CPTPP國(guó)有企業(yè)和指定壟斷條款及其影響分析

宋 泓

CPTPP國(guó)有企業(yè)和指定壟斷章節(jié)①CPTPP國(guó)有企業(yè)和指定壟斷章節(jié)是對(duì)TPP相關(guān)內(nèi)容的完全繼承，為方便起見，下文簡(jiǎn)稱CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)。，代表了以美國(guó)為首的西方國(guó)家對(duì)于國(guó)有企業(yè)的系統(tǒng)規(guī)制，反映了這些國(guó)家對(duì)于國(guó)有企業(yè)在一國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中作用和地位的最新認(rèn)識(shí)，影響廣泛。2021年9月16日，中國(guó)正式提出了加入CPTPP的申請(qǐng)。在申請(qǐng)、加入以及應(yīng)對(duì)過(guò)程中，我們應(yīng)該特別關(guān)注這一章節(jié)的潛在影響。

一、CPTPP中國(guó)有企業(yè)章節(jié)背后的國(guó)有企業(yè)

在TPP以及隨后的CPTPP中，首次出現(xiàn)了專門規(guī)制國(guó)有企業(yè)的獨(dú)立章節(jié)，開創(chuàng)了國(guó)際先河，具有強(qiáng)烈的示范效應(yīng)。那么，該章節(jié)所針對(duì)的國(guó)有企業(yè)到底是什么樣的企業(yè)呢？

CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)對(duì)于國(guó)有企業(yè)進(jìn)行了隱含的分類，共有兩大類：其一，是行使政府職能，從事非商業(yè)性活動(dòng)的國(guó)有企業(yè)（第17.3條）。在該條下的注釋中，進(jìn)一步明確了這類企業(yè)是指接受政府授權(quán)進(jìn)行“監(jiān)管、行政或者其他政府職權(quán)”，如征用、發(fā)放許可、審批商業(yè)交易或發(fā)放配額、征收規(guī)費(fèi)或其他費(fèi)用的國(guó)有企業(yè)。CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)對(duì)這類國(guó)有企業(yè)的要求是， “以與該締約方在本協(xié)定項(xiàng)下的義務(wù)不相抵觸的方式行事”。在第17.5條（法院和行政機(jī)構(gòu)）中，還規(guī)定：每一締約方應(yīng)該給予本國(guó)法院管理這類外國(guó)企業(yè)的民事訴訟權(quán)。為什么專門設(shè)定這樣的條款呢？因?yàn)樵趪?guó)際交往中，一個(gè)國(guó)家通常會(huì)給予另一個(gè)國(guó)家的政府機(jī)構(gòu)在其境內(nèi)履行職能的豁免權(quán)。這里的政府機(jī)構(gòu)，或者政府所擁有的機(jī)構(gòu)，通常包括一部分履行政府職能的國(guó)有企業(yè)。但是，對(duì)于從事商業(yè)活動(dòng)的國(guó)有企業(yè)則可以給予，也可以不給。前者被稱為絕對(duì)豁免權(quán)，后者被稱為相對(duì)豁免權(quán)（劉瑛，2016；韓立余，2016、2020）。設(shè)置這樣的條款，就是為了補(bǔ)足國(guó)際交往中，國(guó)有企業(yè)利用這種豁免權(quán)所獲得的監(jiān)管漏洞。其二，是從事商業(yè)活動(dòng)的國(guó)有企業(yè)。理論上，這類企業(yè)又可以細(xì)分為：彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈型的從事商業(yè)活動(dòng)的國(guó)有企業(yè)，以及其他從事商業(yè)活動(dòng)的國(guó)有企業(yè)。但是，CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)并沒有進(jìn)行這種劃分，而是將二者混合在一起，一同對(duì)待，對(duì)于二者的要求是，以非歧視和商業(yè)考慮的原則從事商業(yè)活動(dòng)，禁止任何形式的對(duì)其他締約方造成傷害的非商業(yè)援助。因此，CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)中的國(guó)有企業(yè)已經(jīng)不再是西方資本主義國(guó)家中的傳統(tǒng)的對(duì)于市場(chǎng)失靈進(jìn)行補(bǔ)充的國(guó)有企業(yè)了，而是還包括了執(zhí)行政府職能的國(guó)有企業(yè)，以及其他類型的國(guó)有企業(yè)，比如大型國(guó)有企業(yè)，以及從事競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)的國(guó)有企業(yè)。

顯然，CPTPP所針對(duì)的國(guó)有企業(yè)完全不同于現(xiàn)有多邊體制所涵蓋的國(guó)有企業(yè)?！蛾P(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT 1947）第17條要求國(guó)家貿(mào)易企業(yè)（state trading enterprises）在從事外貿(mào)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)應(yīng)遵循商業(yè)考慮和非歧視原則。這里的“國(guó)家貿(mào)易企業(yè)”，可以是國(guó)有企業(yè)，也可以是接受政府授權(quán)的私營(yíng)企業(yè)。 《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（GATT 1994）有關(guān)該條的諒解中進(jìn)一步要求各締約方在執(zhí)行該條款時(shí)要保持透明，盡量向其他締約方進(jìn)行詳盡的通報(bào)。但是，該條款并沒有禁止這些企業(yè)在行使這種授權(quán)時(shí)對(duì)于其他經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)生的不利影響，如使得其他的競(jìng)爭(zhēng)者處于劣勢(shì)地位等。之所以有這樣的規(guī)定，很大程度上是因?yàn)閲?guó)家貿(mào)易公司本身的存在，正是為了彌補(bǔ)私營(yíng)企業(yè)不能做，或者不能最優(yōu)地解決的問(wèn)題。以專營(yíng)的國(guó)有糧食進(jìn)口公司為例，這類公司的存在，是為了保證國(guó)內(nèi)糧食的穩(wěn)定供應(yīng)，價(jià)格處于合理水平，普通大眾可以買得起。但是，這樣做會(huì)沖擊試圖投機(jī)倒把的私營(yíng)投機(jī)者的利益。GATT 1947第17條選擇的是維護(hù)全社會(huì)利益。該條款是在1947年GATT簽署前后形成的，反映了當(dāng)時(shí)主要資本主義國(guó)家對(duì)于國(guó)有企業(yè)的主流觀念，體現(xiàn)了市場(chǎng)機(jī)制占據(jù)主導(dǎo)地位時(shí)國(guó)有企業(yè)的地位和作用。

WTO中的《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》（SCM協(xié)定）是在GATT 1947的第六條（反傾銷和反補(bǔ)貼稅）、第十六條（補(bǔ)貼）基礎(chǔ)上，經(jīng)由1973年多邊貿(mào)易談判東京回合上形成的《補(bǔ)貼和反補(bǔ)貼稅守則》演化而來(lái)的。在該協(xié)定中，對(duì)于市場(chǎng)、政府和國(guó)有企業(yè)的看法仍然延續(xù)了之前的主流觀點(diǎn)。比如，協(xié)定認(rèn)為，提供補(bǔ)貼的主體是政府，或者公共實(shí)體。這種公共實(shí)體，可以是國(guó)有企業(yè)，也可以不是，關(guān)鍵看相關(guān)的企業(yè)是否真正履行了政府的職能。因此，不能將所有的國(guó)有企業(yè)及其所有的行為都認(rèn)為是提供補(bǔ)貼的。同時(shí)，也采取了所有制中性的原則，對(duì)所有的企業(yè)一視同仁，沒有單獨(dú)針對(duì)國(guó)有企業(yè)確立歧視性的規(guī)則。

因此，CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)的出臺(tái)，標(biāo)志著以美國(guó)為首的西方國(guó)家對(duì)于國(guó)有企業(yè)及其作用和地位的觀點(diǎn)和看法發(fā)生了系統(tǒng)性的改變。這里的國(guó)有企業(yè)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)的彌補(bǔ)市場(chǎng)失靈的國(guó)有企業(yè)的范圍（Chang，2007），并且，存在于西方國(guó)家之外的“其他國(guó)家”之中。這種改變具有深遠(yuǎn)的意義和影響。對(duì)于不同于西方傳統(tǒng)國(guó)有企業(yè)的新型國(guó)有企業(yè)，美國(guó)為首的西方國(guó)家顯示出了強(qiáng)烈的敵意，尤其是當(dāng)這些企業(yè)又成為地緣政治競(jìng)爭(zhēng)以及意識(shí)形態(tài)對(duì)立的焦點(diǎn)的時(shí)候。因此，嚴(yán)格地管理和限制這類國(guó)有企業(yè)就成為這些國(guó)家的共識(shí)。這就是TPP以及后來(lái)的CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)動(dòng)議和形成的背景。

二、CPTPP中國(guó)有企業(yè)章節(jié)的規(guī)則及其傾向

既然CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)的規(guī)則，是以美國(guó)為首的西方國(guó)家為“其他國(guó)家”的“非傳統(tǒng)”國(guó)有企業(yè)制定的，那么，將這些規(guī)則與多邊體制下的類似規(guī)則進(jìn)行對(duì)比分析就會(huì)顯示出這類新規(guī)則的鮮明特色來(lái)?？傮w上，該章的構(gòu)架是按照GATT/WTO中的SCM協(xié)定的格式設(shè)計(jì)的，背后的邏輯是加強(qiáng)對(duì)國(guó)有企業(yè)所獲補(bǔ)貼的規(guī)制。表1對(duì)比了二者的核心規(guī)則和要求。

表1 SCM協(xié)定與CPTPP中國(guó)有企業(yè)章節(jié)規(guī)則的對(duì)比

與SCM協(xié)定相對(duì)照，CPTPP國(guó)有企業(yè)條款具有下列九個(gè)特征：

1.對(duì)于國(guó)有企業(yè)的紀(jì)律要求更加嚴(yán)格

在SCM協(xié)定中，補(bǔ)貼分為三類：禁止類、可訴類和不可訴類。也就是說(shuō)，在某些情況下，補(bǔ)貼是被允許的、可以接受的，是有例外的。但是，在CPTPP的國(guó)有企業(yè)章節(jié)中，對(duì)于國(guó)有企業(yè)的紀(jì)律要求是全方位的，該章節(jié)禁止任何形式的對(duì)于其他締約方造成不良影響的非商業(yè)援助。

2.有關(guān)國(guó)有企業(yè)紀(jì)律的涵蓋范圍擴(kuò)大

有關(guān)國(guó)有企業(yè)紀(jì)律的涵蓋范圍，不僅包括貨物領(lǐng)域，而且包括服務(wù)領(lǐng)域和投資領(lǐng)域；不僅包括CPTPP締約方境內(nèi)涵蓋的國(guó)有投資，而且也包括非締約方境內(nèi)涵蓋的國(guó)有投資。

3.將盡量多的國(guó)有企業(yè)或者政府機(jī)構(gòu)納入管理范圍

就從事商業(yè)活動(dòng)的國(guó)有企業(yè)而言，不僅包括了傳統(tǒng)意義的政府通過(guò)股權(quán)控制的企業(yè)，而且包括了政府通過(guò)管理權(quán)（任命半數(shù)以上董事會(huì)成員以及類似管理機(jī)構(gòu)人員的權(quán)力）控制的企業(yè)。在隨后美歐主導(dǎo)的區(qū)域協(xié)定中，國(guó)有企業(yè)的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。比如，《美墨加協(xié)定》中，國(guó)有企業(yè)還包括了政府擁有少數(shù)控股權(quán)或者間接控制的企業(yè)，在《歐盟—越南自由貿(mào)易協(xié)定》中甚至包括了政府可以控制其戰(zhàn)略決策的企業(yè)。

4.用非商業(yè)援助代替補(bǔ)貼，專門針對(duì)國(guó)有企業(yè)

補(bǔ)貼是所有制中性的，可以對(duì)國(guó)有企業(yè)，也可以對(duì)私營(yíng)企業(yè)；但是，非商業(yè)援助卻是專門針對(duì)國(guó)有企業(yè)的。這讓人們不禁生出這樣的疑問(wèn)，即：同樣的援助，如果給予了私營(yíng)企業(yè)，而不是國(guó)有企業(yè)，就可以稱之為商業(yè)援助，企業(yè)就可以接受了嗎？

5.將國(guó)有企業(yè)直接和政府部門劃等號(hào)，作為提供非商業(yè)援助的主體

這是該章中對(duì)國(guó)有企業(yè)定位最危險(xiǎn)的方面之一。不論什么樣的國(guó)有企業(yè)，也不論這些企業(yè)的具體行為如何，直接將其認(rèn)定為提供非商業(yè)援助的主體，是對(duì)國(guó)有企業(yè)的最大不公正對(duì)待。這很容易將正常國(guó)有企業(yè)的商業(yè)活動(dòng)和商業(yè)操作認(rèn)定為非商業(yè)援助。比如，大型國(guó)有企業(yè)對(duì)于其他企業(yè)（包括國(guó)有企業(yè)）依照商業(yè)原則所實(shí)行的差別對(duì)待，很容易被認(rèn)定是對(duì)于其他國(guó)有企業(yè)的非商業(yè)援助。極端時(shí)，甚至?xí)?guó)有企業(yè)提供的所有的產(chǎn)品和服務(wù)都作為非商業(yè)援助。比如，美國(guó)對(duì)于中國(guó)商業(yè)銀行的認(rèn)定：國(guó)有商業(yè)銀行都是公共實(shí)體，其所提供的貸款都是非商業(yè)援助。

6.對(duì)非商業(yè)援助所導(dǎo)致的不利影響和損害的界定，采取了間接的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)推斷

具體而言，對(duì)于非商業(yè)援助所導(dǎo)致的不利影響，CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)不是去直接觀察受到?jīng)_擊的其他締約方的企業(yè)和產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況，而是間接地觀察受到非商業(yè)援助的國(guó)有企業(yè)的市場(chǎng)地位以及價(jià)格的變化情況，從而推斷這種不利影響。這很容易高估非商業(yè)援助的不利影響。因?yàn)閷?dǎo)致國(guó)有企業(yè)市場(chǎng)地位上升、價(jià)格削減的原因很多，即便是獲得了非商業(yè)援助，也可能只是其中的原因之一。如果不能剔除其他因素的影響，那么就很容易將國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)上其他原因所導(dǎo)致的變化歸因于非商業(yè)援助。

7.推斷國(guó)有企業(yè)接受非商業(yè)援助后造成的影響的因果鏈條不健全

從國(guó)有企業(yè)接受援助到對(duì)其他締約方及其企業(yè)和產(chǎn)業(yè)造成不利影響或者損害，中間需要經(jīng)過(guò)這樣五個(gè)前后相連的邏輯環(huán)節(jié)：（1）政府或者國(guó)有企業(yè)提供援助，其他國(guó)有企業(yè)接受援助，從而構(gòu)成接受非商業(yè)援助的事實(shí)；（2）受援國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)量或者價(jià)格的變化；（3）接受非商業(yè)援助的國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)量增加，或者價(jià)格下降對(duì)這些企業(yè)本身市場(chǎng)地位的影響；（4）接受非商業(yè)援助的國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)量增加，或者地位變化，對(duì)其他締約方企業(yè)的市場(chǎng)地位的影響，或者接受非商業(yè)援助的國(guó)有企業(yè)的價(jià)格大幅度下降，對(duì)其他企業(yè)的沖擊，或者接受非商業(yè)援助的國(guó)有企業(yè)對(duì)其他締約方的當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)的影響；（5）對(duì)其他締約方及其企業(yè)的不利影響、當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)的損害（見圖1）。

圖1 非商業(yè)援助的因果鏈條

其中的因果鏈條，至少要經(jīng)過(guò)這樣幾步：第一步，是確認(rèn)非商業(yè)援助的存在和大小。這里的關(guān)鍵問(wèn)題是：政府或者國(guó)有企業(yè)提供的援助，是普惠性質(zhì)，還是專門針對(duì)或者更多傾向于國(guó)有企業(yè)的？如果是后者，那么，還需要確定國(guó)有企業(yè)比其他企業(yè)（假如有的話）獲得了多少額外的援助？或者，國(guó)有企業(yè)比商業(yè)上的同類活動(dòng)（如貸款、債務(wù)處理等）獲得了多少額外的優(yōu)惠？只有這些額外的援助或者優(yōu)惠才真正構(gòu)成非商業(yè)援助。

第二步，是確認(rèn)非商業(yè)援助與受到援助的國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)績(jī)效的變化之間的因果關(guān)系以及貢獻(xiàn)大小。這是最關(guān)鍵的一步。由于影響一個(gè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的因素很多，非商業(yè)援助只是其中一項(xiàng)，如何識(shí)別出非商業(yè)援助的獨(dú)立貢獻(xiàn)，是一個(gè)嚴(yán)肅的科學(xué)問(wèn)題。這就需要比較詳細(xì)的數(shù)據(jù)和資料，以及嚴(yán)肅嚴(yán)謹(jǐn)?shù)难芯恐С帧?/p>

第三步，是確認(rèn)因受到非商業(yè)援助而增加的產(chǎn)量、銷售或者價(jià)格下降，對(duì)于該接受援助的國(guó)有企業(yè)市場(chǎng)地位的影響和貢獻(xiàn)，以及對(duì)于該企業(yè)銷售價(jià)格下降的影響和貢獻(xiàn)。由于因素眾多，受到非商業(yè)援助只是其中的一個(gè)因素，因此，要確定其是不是該國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)量、銷售增長(zhǎng)的原因（之一），并衡量其貢獻(xiàn)大小，難度不小。價(jià)格上的變化也類似。

第四步，是評(píng)估受到非商業(yè)援助的國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)量增加，或者其地位改善，或者價(jià)格削減對(duì)于其他締約方及其企業(yè)、當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)的影響。和如上第二、第三步中的分析類似，影響其他締約方及其企業(yè)、當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)的產(chǎn)量、價(jià)格的因素眾多，受到非商業(yè)援助的國(guó)有企業(yè)的產(chǎn)量增加，地位改善，或者價(jià)格削減只是其中的原因之一，要清理出其具體的貢獻(xiàn)來(lái)，具有很大的挑戰(zhàn)性，尤其是在實(shí)踐中。

另外，在具體的評(píng)估上，還有時(shí)滯存在，并且不同產(chǎn)品、服務(wù)，甚至不同企業(yè)上的時(shí)滯都不一樣。因此，要計(jì)算出這樣一個(gè)環(huán)節(jié)眾多、時(shí)滯不一的長(zhǎng)因果鏈條上的各個(gè)環(huán)節(jié)的因果聯(lián)系及其貢獻(xiàn)大小，不僅需要大量的數(shù)據(jù)，而且需要相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間的觀察。這種情況，在現(xiàn)實(shí)政策制定過(guò)程中，很容易為政治勢(shì)力所操弄和利用。

這么復(fù)雜的因果聯(lián)系，在實(shí)際評(píng)估中，很容易陷入計(jì)量研究中的相關(guān)分析——只是證明非商業(yè)援助和一個(gè)國(guó)有企業(yè)的生產(chǎn)、銷售或者價(jià)格下降相關(guān)，但是，是否顯著，尤其重要的是，是不是最重要的影響因素（因果聯(lián)系），以及貢獻(xiàn)了多大的比例等等關(guān)鍵評(píng)估則會(huì)被隱瞞掉，從而很容易得出非商業(yè)援助對(duì)其他締約方及其企業(yè)、當(dāng)?shù)禺a(chǎn)業(yè)造成了不利影響的結(jié)論，高估非商業(yè)援助的負(fù)面影響。CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)的規(guī)則設(shè)計(jì)，也為這種操作提供了充分的空間。首先，該章節(jié)中，沒有明確的衡量非商業(yè)援助的方法和規(guī)則。這和SCM協(xié)定中專門制定規(guī)則，明確補(bǔ)貼的具體衡量和計(jì)算截然不同。其次，在計(jì)算接受非商業(yè)援助的國(guó)有企業(yè)對(duì)于其他締約方及其企業(yè)和產(chǎn)業(yè)帶來(lái)的不利影響時(shí)，省去了直接的計(jì)算和評(píng)估，而是用受到非商業(yè)援助的國(guó)有企業(yè)的市場(chǎng)地位和價(jià)格變化來(lái)替代。這樣做，至少在邏輯鏈條和因果鏈條上跳過(guò)了圖1中的環(huán)節(jié)④，是有缺陷的①因此，應(yīng)該設(shè)置爭(zhēng)端解決機(jī)制的上訴委員會(huì)，通過(guò)挑戰(zhàn)其他國(guó)家的濫訴行為來(lái)維護(hù)自己的利益。。

8.嚴(yán)苛的透明度要求

CPTPP第17.10條（透明度）規(guī)定的核心紀(jì)律有四條：每個(gè)締約方在協(xié)定簽署后半年內(nèi)在官方網(wǎng)站上公開其國(guó)有企業(yè)的名單，并每年進(jìn)行更新；應(yīng)迅速在官方網(wǎng)站公開政府指定壟斷情況以及后續(xù)變動(dòng)情況；應(yīng)其他締約方的書面要求，迅速提供有關(guān)其國(guó)有企業(yè)或者政府壟斷的情況；應(yīng)其他締約方書面要求，迅速書面提供其已采取或維持的提供非商業(yè)援助的政策或項(xiàng)目的信息。對(duì)于其他締約方書面要求的相關(guān)信息內(nèi)容，該條款也進(jìn)行了詳細(xì)的羅列，并要求締約方書面解釋某些信息點(diǎn)不能提供的理由。

有關(guān)國(guó)有企業(yè)的政策，尤其是所謂的補(bǔ)貼或者非商業(yè)援助的情況，在很多國(guó)家是不公開的，甚至是保密的。這種情況下，即便有再好的國(guó)際規(guī)則，如果不了解實(shí)際的情況，也無(wú)從下手。CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)的透明度條款至少有這樣三個(gè)特點(diǎn)：其一，給予其他締約方索取相關(guān)信息的權(quán)利，從而迫使每個(gè)締約方在透明度上作出實(shí)質(zhì)性的貢獻(xiàn)。在WTO以及其他區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的透明度條款中，都沒有這樣的機(jī)制和安排。其二，涉及的相關(guān)信息非常具體和詳細(xì)，比如第17.10條中的第3款和第5款有關(guān)國(guó)有企業(yè)或者指定壟斷、有關(guān)非商業(yè)援助的信息要求，以及附件17-B有關(guān)締約方回復(fù)其他締約方書面請(qǐng)求信息的要求等都非常細(xì)致。其三，專門設(shè)置附件17-B，對(duì)于回復(fù)其他締約方書面要求的信息的時(shí)間點(diǎn)進(jìn)行了具體界定，并將締約方信息提供情況納入爭(zhēng)端解決機(jī)制之中。

順歷史大勢(shì)，走人間正道。處于“兩個(gè)一百年”奮斗目標(biāo)的歷史交匯期，中華民族邁向現(xiàn)代化的“關(guān)鍵一躍”就在眼前。

另外，在CPTPP中，還有專門的“透明度和反腐敗”一章（第26章），其內(nèi)容也基本上適用于爭(zhēng)端解決機(jī)制。

9.多管齊下的爭(zhēng)端解決機(jī)制

CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)的內(nèi)容，不僅適用CPTPP中的一般爭(zhēng)端解決機(jī)制（第28章），而且適用CPTPP其他章節(jié)的機(jī)制，如“投資”章節(jié)（第9章）中的投資者—東道國(guó)爭(zhēng)端解決機(jī)制（以及準(zhǔn)入前的投資安全審查），甚至WTO中的反補(bǔ)貼爭(zhēng)端解決機(jī)制等也適用。因?yàn)楸菊律婕暗淖h題廣泛，不同議題之間存在著密切的聯(lián)系：比如，對(duì)于國(guó)有企業(yè)的紀(jì)律，不僅涉及貨物貿(mào)易，而且涉及服務(wù)貿(mào)易，尤其是還進(jìn)入了投資領(lǐng)域；同時(shí)，由于CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)將國(guó)有企業(yè)默認(rèn)為“公共實(shí)體”，因此，在“金融服務(wù)”章節(jié)（第11章）中，也直接將“政府控制的商業(yè)金融機(jī)構(gòu)”定義為“公共實(shí)體”，與WTO中的SCM協(xié)定掛鉤，從而將WTO的爭(zhēng)端解決機(jī)制也聯(lián)系起來(lái)。另外，附件17-B的信息生成要求，也內(nèi)生化到一般的爭(zhēng)端解決機(jī)制之中。因此，CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)是有“牙齒”的，并且，種類繁多。

三、CPTPP國(guó)有企業(yè)規(guī)則對(duì)我國(guó)的潛在影響

（一）泛化補(bǔ)貼，降低反補(bǔ)貼的門檻，可能引發(fā)對(duì)我國(guó)國(guó)有企業(yè)的訴訟潮，影響我國(guó)大部分國(guó)有企業(yè)的正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)

我國(guó)是世界上國(guó)有企業(yè)最多、在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中最重要的大型經(jīng)濟(jì)體。如果加入CPTPP，那么，直接納入限制的潛在企業(yè)就有中央政府層面的62174家國(guó)有企業(yè)（2020年《中國(guó)財(cái)政年鑒》，第422-423頁(yè)）②2019年數(shù)據(jù)為能獲得的最新數(shù)據(jù)，下同。。即使考慮到2億SDR（特別提款權(quán)）的準(zhǔn)入門檻限制（附件17-A），受到限制的企業(yè)數(shù)量也非常龐大。另外，按照CPTPP附件17-C（進(jìn)一步談判）的規(guī)定，在該協(xié)定生效5年后（也就是2023年12月30日）地方一級(jí)的國(guó)有企業(yè)也要納入。考慮到準(zhǔn)入談判過(guò)程的艱巨性，雖然我國(guó)目前已經(jīng)正式提出了加入申請(qǐng)，但是，到真正加入的時(shí)候，很可能已經(jīng)超過(guò)了5年的期限，地方國(guó)有企業(yè)也要被納入，那么，所有的國(guó)有企業(yè)（2019年為21.7萬(wàn)家，2020年《中國(guó)財(cái)政年鑒》，第407頁(yè)）都會(huì)成為受到約束的潛在目標(biāo)。

CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)用非商業(yè)援助替代補(bǔ)貼，使得國(guó)有企業(yè)接受的所有政府援助——不論這種援助是普惠的還是專項(xiàng)的，也不論這種援助是可訴的還是不可訴的，都有可能會(huì)受到其他締約方的指控。更重要的是，該章節(jié)沒有討論如何衡量非商業(yè)援助的多少、時(shí)長(zhǎng)以及效應(yīng)，使得有關(guān)非商業(yè)援助的指控有可能被濫用。這有可能引發(fā)其他締約方對(duì)我國(guó)有關(guān)國(guó)有企業(yè)和指定壟斷的沒完沒了的書面信息征詢請(qǐng)求，以及相應(yīng)的訴訟和貿(mào)易爭(zhēng)端案件，干擾我國(guó)國(guó)有企業(yè)正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。

（二）容易形成環(huán)環(huán)相扣的非商業(yè)援助鏈，將我國(guó)推定為非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體，從而對(duì)我國(guó)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)體制和機(jī)制的正常運(yùn)行造成一定的干擾

新中國(guó)成立以來(lái)，我們形成了政府制定國(guó)家長(zhǎng)期發(fā)展戰(zhàn)略和政策，國(guó)有企業(yè)實(shí)施和落實(shí)，并引導(dǎo)其他企業(yè)跟進(jìn)的經(jīng)濟(jì)體制和機(jī)制。政府與國(guó)有企業(yè)之間的這種協(xié)同關(guān)系，既推動(dòng)著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也塑造和決定著中國(guó)市場(chǎng)環(huán)境和條件。改革開放之后，這樣的體制和機(jī)制仍然延續(xù)著，并發(fā)揮著引領(lǐng)作用。在這個(gè)過(guò)程中，國(guó)有企業(yè)，既可能獲得好處，也可能遭受損失。這里的所謂“好處”也是國(guó)家政策上的優(yōu)先傾向，并不是所謂的非商業(yè)援助。比如，國(guó)家推動(dòng)“一帶一路”建設(shè)，那么，從事這種活動(dòng)的企業(yè)，在項(xiàng)目審批以及銀行貸款上就會(huì)獲得優(yōu)先對(duì)待。國(guó)有企業(yè)與政府之間的密切聯(lián)動(dòng)，不見得一定有經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)惠和支持，但是，一定會(huì)創(chuàng)造新的市場(chǎng)和競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，從而使得積極響應(yīng)國(guó)家戰(zhàn)略和政策的企業(yè)獲得市場(chǎng)先機(jī)。當(dāng)然，如果私營(yíng)企業(yè)也這樣做，那么，同樣也會(huì)獲得類似的機(jī)遇。按照CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)的規(guī)則，國(guó)有企業(yè)這樣獲得的先機(jī)和好處很容易被認(rèn)定為非商業(yè)援助。

在我國(guó)這樣的國(guó)有企業(yè)對(duì)接國(guó)有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)體中，上游環(huán)節(jié)的國(guó)有企業(yè)如果被證明獲得了非商業(yè)援助，那么，中下游其他環(huán)節(jié)的“不利影響”和“產(chǎn)業(yè)損害”就很容易被推定。而如果一個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的此類影響被推定，那么，依照投入產(chǎn)出上的聯(lián)系，另一個(gè)產(chǎn)業(yè)鏈的類似影響也會(huì)被推定。依此類推，最后，整個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)都被籠罩在“非商業(yè)援助”的背景下，成為名正言順的非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體。這樣，其他協(xié)定中的連帶影響也會(huì)接踵而至，如《美墨加協(xié)定》中的毒丸條款等。

（三）會(huì)對(duì)我國(guó)國(guó)有企業(yè)發(fā)展和改革的方向施加新的約束

國(guó)有企業(yè)在我國(guó)經(jīng)濟(jì)中的地位絕不是西方國(guó)家那樣的市場(chǎng)失靈的補(bǔ)充，而是執(zhí)政興邦的基礎(chǔ)，第二個(gè)百年目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的重要依靠；國(guó)有企業(yè)改革的方向也是要做強(qiáng)做優(yōu)做大。因此，長(zhǎng)期維持和保留一支強(qiáng)大的國(guó)有企業(yè)隊(duì)伍，是我國(guó)擴(kuò)大國(guó)際影響、實(shí)施國(guó)內(nèi)戰(zhàn)略政策的巨大杠桿。該章節(jié)規(guī)則會(huì)有力地約束我國(guó)國(guó)有企業(yè)戰(zhàn)略作用的發(fā)揮。

在我國(guó)改革開放四十多年，甚至接受和融入西方體系的百年歷史中，國(guó)際規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)很多時(shí)候都代表了一種先進(jìn)的制度和規(guī)則，代表了未來(lái)的一種發(fā)展方向，不管我們喜歡不喜歡。比如，新中國(guó)的發(fā)展進(jìn)程，就是在完成西方已經(jīng)完成的工業(yè)化和現(xiàn)代化；再比如，我們加入WTO，其所代表的多邊規(guī)則代表了開放市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本制度。因此，即便是痛苦，我們?nèi)匀挥赂业叵蚯?、開放和擁抱。但是，這一次卻有些不同，因?yàn)镃PTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)的規(guī)則所代表的并不是一種世界的規(guī)則，而是美國(guó)為首的西方國(guó)家對(duì)于國(guó)有企業(yè)的惡意限制，并和國(guó)際法的通常做法不一致，也和多邊貿(mào)易體制規(guī)則相背離（韓立余，2019）。加入CPTPP意味著我國(guó)的國(guó)有企業(yè)改革和發(fā)展要受到這類規(guī)則的限制。

（四）限制我國(guó)通過(guò)國(guó)有企業(yè)突破卡脖子技術(shù)、實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)追趕和對(duì)外擴(kuò)張的政策選擇

在本章的規(guī)則下，在本土市場(chǎng)上，一個(gè)國(guó)家要通過(guò)國(guó)有企業(yè)進(jìn)行進(jìn)口替代，其他締約方就可以利用該條款發(fā)起訴訟，起訴該國(guó)侵害了它們國(guó)家進(jìn)口產(chǎn)品和服務(wù)商的利益。同樣地，在其他國(guó)家市場(chǎng)上，我國(guó)國(guó)有企業(yè)市場(chǎng)份額的擴(kuò)大也會(huì)被輕易認(rèn)定為侵害了其他國(guó)家在當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)上的利益。

四、對(duì)中國(guó)的啟示和建議

2020年，中國(guó)大陸和香港進(jìn)入世界500強(qiáng)的企業(yè)有135家，其中，國(guó)有企業(yè)95家①其中，中央企業(yè)49家，地方國(guó)有企業(yè)33家，另有12家財(cái)政部管理的金融國(guó)有企業(yè)，以及福建省財(cái)政廳管理的興業(yè)銀行等，共95家。，占據(jù)了70.37%。在國(guó)務(wù)院國(guó)資委監(jiān)管的97家中央企業(yè)中，有一大半入選。中國(guó)國(guó)有企業(yè)在世界經(jīng)濟(jì)中的地位和影響由此可見一斑。但是，遺憾的是，我國(guó)卻被美國(guó)等西方國(guó)家有意識(shí)地排除在CPTPP國(guó)有企業(yè)和指定壟斷規(guī)則的討論和制定過(guò)程之外，從而形成被迫直面它們制定的規(guī)則的尷尬局面：要么接受，要么被排除在外。作為一個(gè)國(guó)際貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)大國(guó)，我們要積極參與，甚至主導(dǎo)事關(guān)我國(guó)重大利益的國(guó)際規(guī)則的討論和制定；在某些情況下，即便另起爐灶，也不能被動(dòng)接受他國(guó)制定的規(guī)則。

2021年9月，我國(guó)已正式申請(qǐng)加入CPTPP。作為一個(gè)申請(qǐng)加入方，在加入的條件上，我們對(duì)現(xiàn)有的規(guī)則挑挑揀揀，基本上不可能；對(duì)于現(xiàn)有的規(guī)則進(jìn)行單方面的修改更難；但是，可以在四個(gè)方面作出反應(yīng)：

（一）以建設(shè)性建議完善現(xiàn)有的規(guī)則，彌補(bǔ)目前CPTPP國(guó)有企業(yè)章節(jié)的漏洞

在加入談判過(guò)程中，我們可以督促其他締約方，在以下規(guī)則方面作出改善：在非商業(yè)援助的衡量上，綜合考慮，既關(guān)注國(guó)有企業(yè)所獲得的非商業(yè)援助，也要承認(rèn)其所承擔(dān)的社會(huì)成本；在非商業(yè)援助不利影響的評(píng)估上，要厘清因果關(guān)系和貢獻(xiàn)大小，不能與相關(guān)關(guān)系相混淆，人為放大非商業(yè)援助的不利影響；給被起訴的國(guó)有企業(yè)和締約方以審查和挑戰(zhàn)起訴方證據(jù)和結(jié)論的機(jī)會(huì)，最好能夠建立爭(zhēng)端解決機(jī)制的上訴委員會(huì)，審議爭(zhēng)端案件，防止成員的濫訴行為。

（二）利用該章節(jié)允許的例外，排除一些產(chǎn)業(yè)和企業(yè)

在該章的附錄IV中，除了新加坡和日本外，其他9個(gè)締約方都提出了一些不適用本章核心條款的例外情形。其中，越南的例外清單可以作為我國(guó)重點(diǎn)參考的樣本。

（三）充分利用加入過(guò)程的時(shí)間窗口

加入CPTPP有一個(gè)過(guò)程，短則3～5年，長(zhǎng)則10多年。我們要充分利用加入談判的時(shí)間窗口，有計(jì)劃、有步驟地實(shí)施一些工程和項(xiàng)目，彌補(bǔ)短板，突破卡脖子技術(shù)限制。我們要充分利用這個(gè)時(shí)間窗口，搶時(shí)間做一些加入以后不能再做的事情，運(yùn)用一些加入之后不能再運(yùn)用的政策，最大限度地增強(qiáng)重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)、企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力，突破瓶頸。

（四）對(duì)于CPTPP規(guī)則要求中，符合我國(guó)國(guó)有企業(yè)和指定壟斷改革和發(fā)展方向的內(nèi)容，要制定時(shí)間表，進(jìn)行有序調(diào)整和改革

比如，透明度方面的改革，要逐步做到。這既符合我國(guó)改革開放的方向，有利于監(jiān)督和管理規(guī)范，也有利于國(guó)有企業(yè)和指定壟斷提高效率，改進(jìn)治理。再比如，按照CPTPP的定義和要求，仔細(xì)分析和研究我國(guó)對(duì)于重點(diǎn)行業(yè)和企業(yè)非商業(yè)援助的情況以及影響等，一方面判斷政策效力，另一方面評(píng)估CPTPP規(guī)則的潛在影響，做好預(yù)案。另外，也會(huì)推動(dòng)我國(guó)逐步形成相應(yīng)的政策評(píng)估體系（從信息、數(shù)據(jù)收集，到分析框架和方法確立，以及計(jì)量模型選擇等等），推動(dòng)決策和政策科學(xué)化。