淺論我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護的困境與完善路徑

周孜予 施健

摘 要：我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被刻予一個民族的印記，彰顯著民族精神和文化多樣性。在數(shù)字經(jīng)濟時代下，我國文化生態(tài)環(huán)境遭受著巨大沖擊，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護存在巨大挑戰(zhàn)。具體表現(xiàn)在行政法保護的立法缺乏規(guī)劃性，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護缺乏實施細則[1]，行政法保護機制不健全。為了更好地保護我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，促進中華傳統(tǒng)文化的傳承發(fā)展，應在規(guī)劃立法、加強對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護、完善行政法保護機制等方面做出努力，以此來推動我國依法治國和文化強國的建設(shè)。

關(guān)鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；行政法；保護機制

中圖分類號：D922.16 文獻標識碼：A 文章編號：2095-9052（2022）03-0064-03

商業(yè)化與城鎮(zhèn)化發(fā)展使人們看到了其對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的消極影響。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共屬性讓人們知道保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)離不開行政法這門公法，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公共文化屬性也決定了以公法為主的法律保護路徑。在保護的過程中，要充分發(fā)揮行政法的優(yōu)勢特征，保障行政權(quán)運行的合法性和合理性，通過我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)賴以生存的生態(tài)環(huán)境，對其進行成體系式、多方位、全面的保護。預期到2025年，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目得到有效保護，工作制度規(guī)范有效，人民群眾對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的參與感、獲得感、認同感顯著增強[2]；到2035年，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)將得到全面有效保護，傳承體系更加健全，在推動經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展和服務(wù)國家重大戰(zhàn)略中的作用得到彰顯。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是實現(xiàn)中華民族偉大復興極為重要的文化手段，是維系多民族情感之間的紐帶，亦是中國人民在歷史長河中留下的寶貴財富。保護和傳承好中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有利于增進全民的文化自覺[3]，也有利于維護國家文化安全及人類文化多樣性。對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)目前的困境分析，可探求一條以行政法保護為主的保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之路，讓各民族的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能繼續(xù)向前發(fā)展和傳承，讓各民族的珍貴文化得以展現(xiàn)留存，能夠在文化長河里留給子孫后代精神的寄托，也在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中貢獻著中國智慧和經(jīng)驗。

一、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的界定

《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱《非遺法》）第二條規(guī)定，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視為文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式相關(guān)的實物和場所[4]。這一定義特別強調(diào)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所特有的傳承性，展現(xiàn)了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所代表的是特定的民族精神、思維方式和價值訴求等精神層面的東西[5]。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有活態(tài)性、多元性、公共性、繼承性和民族性等特征。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是以人為媒介不斷進行演進的一種活態(tài)性文化，通過人傳承與傳播其精神內(nèi)涵得以固定和保留，但是形式和外觀也在不斷變化與創(chuàng)新。我國地理環(huán)境豐富多樣，民族分布廣泛，每個不同的生態(tài)環(huán)境下形成了不一樣的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，不同的地域文化滋養(yǎng)出不同的精神內(nèi)涵，從而形成了形態(tài)各異、風格有別的表現(xiàn)形式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有一種認同感和歷史感，從而促進了文化多樣性與豐富性。每種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都體現(xiàn)著不同民族的風格，也帶有群體公共的特性。我們只有在充分理解何為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、掌握我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特性的基礎(chǔ)上，才能更好地對其加以保護與傳承。

二、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護中面臨的困境

（一）我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的行政立法缺乏系統(tǒng)性與實踐性

行政保護的立法缺乏系統(tǒng)性，行政法律法規(guī)及規(guī)章等存在著保護方式單一，上下位階的法律間缺乏銜接、知識產(chǎn)權(quán)的保護不適宜等問題。縱觀我國關(guān)于非遺保護的行政法體系，現(xiàn)行法律體系只是在宏觀層面上對我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護可能涉及的一些問題予以規(guī)定，并沒有對實踐中具體問題作具體規(guī)定，而且沒有形成完整的法律體系?！斗沁z法》實施以來，并未見到一起據(jù)此執(zhí)法的案件，而其在部分地區(qū)甚至成了一紙空文。我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護尚未形成可行的制度模式，并不足以作為法院法官裁判的可行性依據(jù)。《非遺法》實施多年以來，沒有具體的實施細則而加以責任細化，其中包含諸多不確定因素，從而使《非遺法》可發(fā)揮的效力微弱。

（二）我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護缺乏實施細則

《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人認定與管理暫行辦法》和《非遺法》中都有關(guān)于傳承人的規(guī)定[6]，但都只是對傳承人的評定作出了原則性的法律條文規(guī)定，對于如何進一步保護傳承人沒有作出具體規(guī)定。再者，我國非遺傳承人的評定和具體保護實施細則都存在不完善的地方。傳承人的評定是逐級上報，存在名額限制并且認定條件抽象等情況，無形中的“門檻”使得大量傳承人被排除在外。對于我國非遺的建設(shè)和保護要經(jīng)歷一個長期的過程，或許要耗費一代傳承人甚至幾代傳承人的努力，但是缺少具體的保護細則和物質(zhì)保障使得我國非遺傳承人的生活狀況堪憂，導致傳承后繼無人的現(xiàn)象時有發(fā)生。

（三）缺乏健全的行政確認和行政幫助機制

簡單來說就是行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進行甄別，給予確定并予以宣告的具體行政行為。一個項目能否納入我國非遺的范圍是進行保護的一大前提。我國少數(shù)民族眾多，在歷史文化的沉淀中形成了豐富的習俗與文化。現(xiàn)實中很多都是群體的項目，需要高效的確認機制。行政幫助行為是典型的授益性行政行為，相對薄弱的非遺是非常需要行政幫助的。我國有些非遺受到自然環(huán)境限制或者因為自身發(fā)展的特點，加之年輕人追求利益更高的職業(yè)，經(jīng)濟屬性較低，導致在長期的發(fā)展中面臨著消失的危險。

（四）缺乏有效的監(jiān)督和公眾參與

我國非遺的特性決定它必然深深植根于民間土壤中，人民是創(chuàng)造非遺的主體，也是傳承的主體。我國非遺保護起步較晚，還沒有形成完整的保護體系并且缺乏有效的監(jiān)督，在實際中非遺保護資金常常被挪用、貪污，導致非遺受到破壞。監(jiān)督制度的不完善很大可能是缺少有效的公眾參與，公眾對當?shù)氐姆沁z項目和傳承人不甚了解，保護非遺的價值理念淡薄。公眾的知情權(quán)和參與權(quán)制度沒有建立，體現(xiàn)在無論《非遺法》還是其他法律、行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，對公眾知情權(quán)和參與權(quán)的規(guī)定都寥寥無幾。為了保證行政機關(guān)作出具體行政行為的正確性、行政程序的正當性以及結(jié)果的公正性，公眾參與監(jiān)督制度顯得尤為重要，遺憾的是這些制度目前還不是很健全。

（五）缺乏有效的行政法救濟途徑

目前的行政法體系中，對我國非遺的法律救濟沒有明確規(guī)定。我國2011年頒布的《非遺法》，沒有規(guī)定權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害以及遺產(chǎn)本身受到侵害時可以采取怎樣的行政救濟手段，加上非遺傳承人有時候是一個民族或一個社區(qū)，權(quán)利主體很難確定，導致非遺的救濟難上加難。有權(quán)利當然應該有救濟，我國非遺保護工作是在行政機關(guān)的主導下進行的，受執(zhí)法人員素質(zhì)水平、業(yè)務(wù)能力等方面的影響，行政權(quán)力的強制性以及自由裁量性極易造成權(quán)利人或者行政相對人受到侵害。在一些案件中，行政相對人無法找到合適的行政救濟手段，無法通過行政法律規(guī)定來維護自身合法利益，只能根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法和繼承法來解決。正因為法律途徑的欠缺，訴訟成本大，對抗公權(quán)力等諸多原因使得無法對我國非遺進行有效保護。

三、我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政法保護的完善路徑

（一）提升非遺保護行政立法的系統(tǒng)性

首先，應當提高立法水平，建立一套上下聯(lián)動、高低有序的行政法律保障體系，注重其系統(tǒng)性，形成以《非遺法》為統(tǒng)領(lǐng)，以行政法規(guī)、規(guī)章、知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)和民間法為支撐的我國非遺保護法律體系。尤其是地方性法規(guī)及規(guī)范性文件，要具有實踐性，聚焦于具體行政行為的實施，并結(jié)合我國非遺保護的理念，根據(jù)各地的實際情況來制定可行性措施。我國非遺的行政法保護，要做到從自然環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境和社會環(huán)境三位一體的復合結(jié)構(gòu)整體進行系統(tǒng)的保護。法律不是一步到位的，立法講究一致性，不僅是上下位階法不能發(fā)生矛盾和沖突，同一級的法律規(guī)范之間也不能沖突。立法是一個持續(xù)性的過程，在非遺的持續(xù)發(fā)展過程中，通過立法者、管理者、傳承者以及研究者等不同主體的相互協(xié)作予以完善。其次，中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護立法的結(jié)構(gòu)性改革應當以緩和目前突出存在的幾組矛盾為目標，同時緊緊結(jié)合正在施行的《中華人民共和國民法典》，在現(xiàn)有行政保護立法的框架下進行優(yōu)化[7]。

（二）完善非遺傳承人保護規(guī)則

對非遺傳承人保護規(guī)則的完善，就要對傳承人的評定加以改善，突出政府促進傳承人保護以及行政法保護為主要方向的內(nèi)容；現(xiàn)有的傳承人評定方式，擴大申報名額，豐富申報方式，發(fā)揮地方政府的職能，與行政法保護機制相結(jié)合；加強政府對非遺傳承人幫助和獎勵力度，資金列入地方財政預算中。在市場競爭中，具有獨特、高質(zhì)量的品質(zhì)是產(chǎn)品站穩(wěn)市場、贏得競爭的不二法門。為此，要提高傳承人和從業(yè)者的藝術(shù)素養(yǎng)和生產(chǎn)能力，遵循傳統(tǒng)手工藝生產(chǎn)規(guī)律和運作方式，幫助傳承人確立科學的獎勵體系，制定詳細規(guī)范的獎勵標準，確保公平公正公開。也要激發(fā)原生境人的積極性，鼓勵年輕人繼承祖輩的技藝和文化，建立完善的非遺培訓機制。

（三）健全行政確認和幫行政助機制

規(guī)范行政確認機制，首先是建立我國非遺確認制度，明確哪些屬于非遺保護范圍。由于非遺項目存在好壞之分，對非遺項目的鑒定需要更加明確具體，要真正做到依法行政，甄別出真正的非遺。其次，加快建設(shè)確立群體性傳承人制度，著力規(guī)劃群體傳承人確認的標準、人員數(shù)量等相關(guān)具體問題。最后，對我國非遺生態(tài)保護區(qū)進行行政確認，從實際出發(fā)不盲目浪費資源。行政幫助機制的完善，一是要針對處于瀕危狀態(tài)的我國非遺建立專門的行政幫扶制度。二是建立以行政法為主體的公法保護模式，強調(diào)政府部門在我國非遺方面的責任義務(wù)和對其提供財力、物力、政策等全方位的保障措施，而非運用行政審批程序?qū)Ψ沁z進行不當政治干預。三是地方政府也應發(fā)揮職能和積極作為，確保地方財政對我國非遺項目的資金支持，切實使非遺傳承人可以擺脫物質(zhì)困境。

（四）規(guī)范行政指導

在鄉(xiāng)村振興和全面建成小康社會的時代背景下，政府更多的是為人民服務(wù)，發(fā)揮政府的指導作用，規(guī)范手中的權(quán)力。行政指導這一具體行政行為在解決一些行政事務(wù)上會比強制性手段更有優(yōu)勢。筆者認為，行政指導要遵循自愿性原則，因為它本身不是強制性的，行政相對人要自愿接受指導和承擔后果。行政指導還應具備誠實性原則，不能出爾反爾，變化無常，要保護行政相對人的可信賴利益，要盡最大努力保護我國非遺。在市場機制下開發(fā)我國非遺地區(qū)的旅游產(chǎn)品更加需要政府的指導與監(jiān)督。政府參與非遺產(chǎn)業(yè)化保護，可以引導非遺產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展方向，平衡經(jīng)濟效益與精神文化。在指導的過程中要依照法律法規(guī)規(guī)定，做到程序正當、實體公正，減少行政審批程序，發(fā)揮地方政府的職能，加強對我國非遺項目的有力指導。

（五）完善監(jiān)督和公眾參與制度

自媒體技術(shù)的發(fā)展使得監(jiān)督方式變得多元化，監(jiān)督制度的運用可以有效防止行政權(quán)的濫用。監(jiān)督制度就是要把各級政府和相關(guān)部門的工作重心從“重申報，重評審”層面轉(zhuǎn)移到保護層面，明確各個單位的具體職責，因此，應將我國非遺代表性項目保護督查工作常規(guī)化，這樣可以方便主管部門及時了解我國各級非遺項目的分布情況及其保護的落實情況，建立保護單位和代表性項目的動態(tài)管理機制。公眾參與是非常重要的環(huán)節(jié)，可提高全民保護我國非遺的價值理念。一方面要完善行政聽證制度。行政主體在做出影響我國非遺原生境人合法權(quán)益的決策前，應該將做出決策的依據(jù)和過程告知公眾。另一方面要完善民間力量參與制度，提高其法律地位，也要鼓勵社會各界和民間組織投身于我國非遺保護的潮流中，鼓勵和支持各種非遺的研究、宣傳和直播活動，增強全社會保護我國非遺的價值理念。

（六）完善行政救濟措施

我國非遺行政法保護救濟制度的完善應當根據(jù)權(quán)利人的不同權(quán)利訴求制定不同的救濟方式。一方面完善行政復議和行政訴訟制度。行政復議是具有一定司法性因素的行政行為，行政復議是審查已經(jīng)做出的具體行政行為，解決的是行政爭議，行政復議也是國家機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督和糾錯機制。我國非遺權(quán)利人針對行政機關(guān)違法損害自己的正當利益或者不服從行政機關(guān)對其作出的行政行為的，可以提起行政復議。在我國非遺的保護過程中，行政機關(guān)的不作為，以及做出的不合理的行政行為、行政主體濫用職權(quán)等現(xiàn)象，必須通過法律途徑來解決這些問題。另一方面是行政公益訴訟制度。我國非遺傳承的主體不僅是傳承人本人，有時候是一個民族、一個社區(qū)的整體。這種情況下行政公益訴訟的引入具有必然性。當檢察院認為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害了我國非遺，損害了公共利益，可以向行政機關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責。行政機關(guān)不依法履行職責的，人民檢察院可依法向人民法院提起訴訟[8]。

四、結(jié)語

中華文明是世界四個古老文明體系中唯一延續(xù)下來的，靠的是先輩精心呵護著這些寶貴的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在浩瀚精深、燦若繁星的文化長河里世代相傳，直至今天非物質(zhì)文化遺產(chǎn)承載著促進民族團結(jié)的基因。幾千年的歷史滄桑巨變，幾千年來的文化沉淀，造就了我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)種類多種多樣，在建設(shè)文化強國的時代要求下，保護與傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是關(guān)鍵一環(huán)，更能彰顯國家和人民的凝聚力。而正是私權(quán)利的有限性，才需要行政法公法的救濟與保護。隨著時代的發(fā)展與前進，我國非遺的行政法保護會形成完整的法律體系。傳承我國非遺文化，有利于提升我國“法治大國”和“文化強國”的國際形象，在我國非遺行政法保護這條路上任重而道遠。

參考文獻：

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[8]唐震.檢察機關(guān)參與行政公益訴訟的理論與實踐問題研究[D].吉林大學博士論文，2018.

（責任編輯：董維）