金融機構涉非法集資犯罪之非法性的司法認定

張偉珂，李福華

（1.中國人民公安大學 北京100038；2.北京市高級人民法院 北京 100022）

一、問題的提出

金融安全事關人民群眾切身利益，也直接關系到經濟健康發(fā)展和社會穩(wěn)定的大局。近年來，中小金融機構改革化險工作取得積極進展，雖然保障了城鄉(xiāng)金融體系的平穩(wěn)運行，但也存在實際風險高于賬面水平、存量風險處置難度較大、區(qū)域風險相對集中等問題。[1]尤其是頻繁出現(xiàn)的以銀行業(yè)為代表的金融機構涉非法集資犯罪問題，更是引起了社會公眾的廣泛關注。如何進一步依法防范并積極化解金融風險，成為司法機關維護國家政治安全不可回避的問題。當然，在諸多金融風險中，非法集資問題對金融安全和社會穩(wěn)定帶來的沖擊最為典型。有統(tǒng)計顯示，在2021年全國法院審結的金融機構從業(yè)人員犯罪案件中，涉非法吸收公眾存款犯罪的問題突出，而其中甚至有一部分是直接來自于銀行系統(tǒng)的工作人員所參與實施的。[2]然而，如何準確評價金融機構尤其是銀行機構及其從業(yè)人員的主體責任，不無爭議。比如，實踐中鮮見銀行機構涉非法集資后被認定為單位犯罪的情形，理論上也有觀點認為，應當對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第176條第2款中所說的“單位”進行限制性解釋，只能是非金融單位和無權經營存款業(yè)務的金融機構。[3]38要解決上述問題，就必須深層次剖析非法集資犯罪中的“非法性”的評價。

二、“非法性”的判斷標準

非法集資的核心是集資行為的非法性。金融機構尤其是銀行機構是否可以成為非法集資犯罪的主體，核心在于非法性的判斷，因為銀行本身的經營行為就表現(xiàn)出公開性、社會性乃至利誘性的特點，所以能否準確把握非法性的邊界至為關鍵。

（一）“非法性”的規(guī)范標準

關于非法性的判斷，2022年3月1日起施行的新修訂的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《集資解釋》有明確規(guī)定。《集資解釋》第1條規(guī)定，非法集資犯罪中“非法性”是指違反國家金融管理法律規(guī)定，“未經有關部門依法許可或者借用合法經營的形式吸收資金”的情形。據(jù)此，非法性的判斷基礎是國家金融管理法律，而直接標準包括形式標準即未經有關部門依法許可，以及實質標準即借用合法經營的形式吸收資金。故而，對非法性的判斷，需要從以下三個角度展開討論。

首先，判斷的基礎是國家金融管理法律，而非其他規(guī)范性文件。國家金融管理法律規(guī)定包含三個層面的內容：一是金融管理法律規(guī)定不是單指某一個具體的法律，而是一個法律體系；二是非法集資違反的是融資管理法律規(guī)定，而不是其他法律規(guī)定；三是只有融資管理法律規(guī)定明確禁止的吸收資金行為才有違法性。[4]25當然，這里涉及到如何理解行政法規(guī)、部門規(guī)章等其他規(guī)范性文件的效力問題。應當說，關于國務院制定的行政法規(guī)等，如2021年5月1日起施行國務院《防范和處置非法集資條例》（以下簡稱《集資條例》）建立了“非法性”之行政層面的判斷標準，是可以作為刑事不法的判斷依據(jù)。這一點，在2011年4月8日最高人民法院發(fā)布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關問題的通知》中有明確闡釋。但是，按照2019年1月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》，對于國務院有關部門發(fā)布的涉及金融管理的部門規(guī)章、實施細則等規(guī)范性文件，原則上不能作為認定“非法性”的依據(jù)，而只能作為參考。所謂的“參考”，是指不能根據(jù)這些規(guī)范性文件直接認定刑事不法，而要對違法性以刑事標準進行實質審查。比如，對于已經登記但尚未備案即發(fā)行的基金，是違反行政法規(guī)范的，但這不等于刑事不法，此時需要從公開性、社會性和利誘性三個角度做實質判斷。

其次，在形式層面上，非法性是指集資行為未經有關部門依法許可。關于這一標準，2010年12月13日頒布的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》將其界定為“未經有關部門依法批準”。相比之下，“依法許可”較“依法批準”而言范圍更為寬泛、合理，可以將那些不需要經過批準而開展的私募、借貸等經營形式涵蓋在內，更能適應金融行業(yè)新業(yè)態(tài)不斷發(fā)展的現(xiàn)實要求。具體而言，這里的“未經有關部門依法許可”通常有以下表現(xiàn)形式：一是未經有關部門依法許可。這種情形較為常見，大多數(shù)的非法集資行為如“P2P”等都屬于這一領域。二是騙取有關部門許可后實施了欺詐發(fā)行。這主要是指通過欺騙手段獲得融資許可（審批）后實施相關行為。三是具有主體資格，但具體業(yè)務未經批準。較為典型的就是在私募領域，雖然獲得了私募牌照，但是在發(fā)行基金過程中違反了備案要求等，同樣構成非法募資。

最后，在實質層面上，非法性是指行為人借合法經營形式吸收資金。在這種模式下，合法經營形式是前提，但公開融資是本質，所以這種認定方式實際上是對經營形式的穿透式審查。對于這一規(guī)定，需要注意兩點：一是行為主體往往是合法的市場經營主體，這是實質判斷的前提條件，也是該情形具有較大隱蔽性的原因。比如，在劉某某、袁某某、李某某、前某融資租賃（天津）有限公司非法吸收公眾存款案中，涉案單位及個人就借融資租賃之名行非法融資之實，非法募集大量資金。①參見廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2016）粵0304刑初518號刑事判決書。二是合法經營是為了掩飾募集資金的不法性，即行為人募集資金不是為了企業(yè)的正常經營，屬于典型的“掛羊頭賣狗肉”。相應的，如果行為人違反規(guī)定向社會公眾公開募集了少量資金用于正常生產經營，不僅沒有造成集資人損失，而且促進了企業(yè)發(fā)展，在規(guī)范層面也可以阻卻刑事“非法性”。當然，這種情況下，由于行為人本身不是為了通過募集資金非法獲利，是為了企業(yè)發(fā)展的需要，因此其不具有典型的利誘性特征。這也是《集資解釋》第6條明確規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠在提起公訴前清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理”的原因。

（二）“非法性”的違法本質

是否可以評價為刑事不法，由于涉及到不法性的實質判斷，并非以違反金融管理法律為充分條件，故而，對于其規(guī)范本質的探討較為必要。對此，理論上分歧較大。一直以來，關于本罪的違法性本質，傳統(tǒng)觀點所強調的是對國家的金融管理秩序的侵犯。[5]此后，隨著非法集資犯罪的頻發(fā)以及理論上對于本罪保護法益的不斷反思，學者們對其進行了更為寬泛的探討，主要集中為以下代表性觀點：一是金融交易秩序說。有學者認為金融秩序是由金融交易秩序(資金供求者間的秩序)、金融管理秩序(金融管理者與資金供求者之間的秩序)及金融機構間秩序這三大秩序組成，非法吸收公眾存款罪破壞了“金融交易秩序”。[6]按照這一觀點，從金融管理秩序的角度限定本罪的侵害法益過于寬泛，難以精準表述本罪只是限定在出資與融資這一特定主體關系當中，并不特別針對金融機構等主體的管理問題。二是二元標準說。所謂二元標準說，主要是指本罪所侵犯的法益有兩個即金融管理秩序與資金安全。當然，在這兩個法益的關系上，不同觀點也有差異。比如，持“形式實質二分說”的觀點認為，非法吸收公眾存款罪作為破壞金融管理秩序中的一個罪名，其保護的法益不僅僅是金融管理秩序，更重要的是保護公民個人的資金安全。前者是形式法益，而后者才是實質法益，因為刑法設定該罪名保護的是人的生活利益，在本罪中即表現(xiàn)為公眾資金的安全和有序流動。[7]另一種是“二元法益分離論”，其認為應當對非法吸收公眾資金的情形進行劃分，從目的解釋的角度對其進行限制解釋，以避免其適用范圍的無限擴張。對于吸收資金又發(fā)放貸款的行為，侵害的法益是國家金融管理秩序；對于將吸收資金用于生產經營或其他非發(fā)放貸款用途的行為，主要保護法益應當被認定為公眾資金的安全性；對于網貸平臺未盡審查義務，使公眾資金陷入不安全狀態(tài)的情形，所侵害的法益也是公眾資金的安全性，因此，非法吸收公眾存款罪的保護法益是金融管理秩序或者公眾資金的安全性。[8]三是金融風險防范說。該說認為，立法者禁止非法吸收公眾存款旨在防范由此引發(fā)的擠兌風險和壞賬風險。因此，金融風險防范說不但具有理論上的合理性，而且契合了“P2P”網貸平臺監(jiān)管措施，也可以妥當界定非法吸收公眾存款罪的規(guī)制范圍。[9]161

上述觀點分別從金融交易秩序、金融管理秩序、公眾資金安全以及金融風險防范等角度闡釋了非法集資行為的法益內涵。不過，從某一具體犯罪所侵犯法益的實在性視角來看，金融管理秩序的內涵過于龐大，不僅是非法吸收公眾存款罪等非法集資犯罪所侵害的法益，而且是破壞金融管理秩序犯罪均會侵害的法益，所以其更適合作為某一類犯罪的侵害法益而非非法吸收公眾存款罪直接侵犯的客體。相應的，金融交易秩序和資金安全則更為具體，但是，這一法益定位與非法吸收公眾存款罪的司法認定標準有較大出入，難以解釋司法規(guī)則的正當性。比如，如果將交易秩序作為侵害法益，則意味著任何危害交易秩序都契合違法性的本質，具有處罰必要性，但是，《集資解釋》卻明確規(guī)定基于正當目的而募集資金，且及時清退吸收資金的，不處罰。這一點，顯然是金融交易秩序這一單一法益無法解釋的。上述觀點中，不管是將金融管制秩序作為形式標準還是作為部分標準，都難以全面解釋該類犯罪的違法性本質。事實上，從司法解釋制定者的視角，以及此次《刑法修正案（十一）》加重非法吸收公眾存款的法定刑來看，該類犯罪的刑事不法性，并非只是擾亂了金融管理（交易）秩序，而是因為給金融安全和公眾財產造成極大侵犯，以及由此帶來的社會不穩(wěn)定因素。為此，在實踐層面，司法解釋的制定者將非法吸存犯罪的危害性認定為“不能歸還所吸收資金及由此引發(fā)的社會穩(wěn)定問題”。[4]27而在規(guī)范層面，立法者則認為非法集資“嚴重擾亂經濟金融秩序和極大侵害人民群眾財產”才是對其從嚴懲治的根本所在。[10]

基于上述分析，筆者認為，本罪“非法性”的本質應當是金融交易秩序與公眾財產安全。金融風險防范說存在的問題是，防范金融風險只是立法增設本罪的目的，而并非刑法所保護利益。換言之，防范金融風險的背后是維護金融安全和公眾資金安全。當然，在理論上，也有學者認為應當放棄秩序法益觀而轉向利益法益觀，[11]應當說這是很有見解的。從實然的范疇來看，將本罪明確界定為侵犯金融信用的犯罪，更有助于合理劃定犯罪的邊界，但如上所述，本文關于非法性的本質界定，以當前的立法與司法規(guī)范為視角，從實然的層面解讀其違法性的本質，所以較金融信譽的觀點更具實踐性。更重要的是，在雙重法益的限定下，從金融交易秩序的角度來理解“非法性”的本質，并不必然帶來犯罪認定的擴大化。畢竟，公眾資金安全也是本罪不可或缺的法益內容。換言之，對于侵犯了金融交易秩序但沒有侵犯公眾資金安全的行為來說，不僅可能免于刑事處罰，而且還可以依據(jù)“但書”條款作非罪化處理，這一點《集資解釋》第6條已予以明確。

三、“非法性”的規(guī)制對象

從《刑法》第176條的規(guī)定來看，本罪的犯罪主體為一般主體，包括了自然人和單位。應該說，在刑事規(guī)制層面上，任何單位和個人都可能成為適用的對象。但是，金融機構尤其是商業(yè)銀行具有特殊性，因為其本身就是以吸收資金和發(fā)放貸款為主要業(yè)務的經營主體，所以非法性的規(guī)制范疇是否包括銀行業(yè)等金融機構，在理論上不無爭議。

（一）金融機構是否可以成為規(guī)制對象之爭

關于金融機構是否可以成為非法集資犯罪的規(guī)制對象，問題主要集中于具有吸收公眾資金資格的商業(yè)銀行等金融機構這一特定主體。對此，刑法理論上有否定說、肯定說和區(qū)分說三種觀點。

1.否定說認為，根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，具有辦理存款業(yè)務資格的金融機構都不能成為本罪的主體。具體來說，根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商業(yè)銀行法》)的有關規(guī)定，商業(yè)銀行及信用合作社提高利率或者降低利率吸收公眾存款的行為不構成犯罪，只承擔行政責任。此外，非法吸收公眾存款罪以未經有關部門批準為前提，這就將經過中國人民銀行批準的商業(yè)銀行、信用合作社等有權吸收公眾存款的金融機構，排除在非法吸收公眾存款的主體范圍之外。因此，這些金融機構不能成為本罪的規(guī)制對象。[3]39

2.肯定說認為，具有吸收公眾存款資格的金融機構能夠成為該罪的主體。這不僅是因為《商業(yè)銀行法》對此不僅規(guī)定了行政責任，也規(guī)定了“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的條款，而且違法吸存和無資格吸存主體擅自吸存都同樣會擾亂金融秩序，危害國家的金融安全，具有嚴重的法益侵害性。如果對后者動之以刑，對前者網開一面，未免有失公平。[12]也有學者從本罪的規(guī)范目的出發(fā)認為銀行業(yè)不應成為刑法規(guī)制的例外。因為“非法吸收公眾存款罪的規(guī)范目的是防范非法吸儲行為可能導致的擠兌風險和壞賬風險，所以銀行業(yè)金融機構非法吸儲是否構成本罪取決于該行為是否提高了擠兌風險和壞賬風險。任何從事吸儲業(yè)務的企業(yè)均會面臨擠兌風險和壞賬風險，銀行業(yè)金融機構的核心業(yè)務是吸收公眾存款，當然也會受到該風險的威脅”。[9]169

3.區(qū)分說認為，應當區(qū)分財務公司和商業(yè)銀行等不同的金融機構。對于財務公司這些可以吸收存款的金融機構，其業(yè)務范圍僅限于成員單位的本、外幣存款，而不能向社會公眾吸收存款，對于這類金融機構，未經有關部門批準向公眾吸收資金的，應當按照非法吸收公眾存款罪論處。而對于商業(yè)銀行等有權向公眾吸收存款的金融機構，在吸收存款中有抬高利率等不正當競爭行為的，如前所述，不能按本罪處理。[13]

從上述觀點來看，爭議焦點在于，商業(yè)銀行是經過國家有關部門批準而從事吸收資金與發(fā)放貸款業(yè)務，那么，其提高利率吸收資金的行為是否符合非法吸收公眾資金罪的“非法性”要件。持否定說和區(qū)分說的觀點都認為因為商業(yè)銀行有權向公眾吸收存款，所以抬高利率的行為只能按照不正當競爭等行政違法行為來處理，而肯定說則基于法益侵害性的立場，認為只要符合非法吸收公眾存款罪的本質特征，就應當一概視為犯罪主體。要解決上述分歧，需說明兩點，一是關于行政違法與刑事不法的關系存在爭議，即作為本罪主要特征的“非法性”是否可以涵蓋“有關部門許可”的情形；二是商業(yè)銀行抬高利率的行為是否符合非法吸收公眾存款罪的違法性本質。

（二）把商業(yè)銀行類金融機構納入規(guī)制對象的妥當性

筆者認為，將商業(yè)銀行、信用合作社等從事融資放貸業(yè)務的金融機構，納入非法集資犯罪的規(guī)制對象，是合法、合理的。這里且不說《刑法》第176條沒有限制犯罪主體的行業(yè)類型，而且從非法集資的“非法性”本質這一角度來看，“肯定說”的觀點也是妥當?shù)摹?/p>

首先，從非法性的淵源來看，刑事不法的認定標準是獨立的，行政不法的明確化并不排斥刑事不法的認定?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理，具有刑事違法性的行為在行政規(guī)范層面不可能具有正當性。因此，如果某一行為被評價為非法吸收公眾存款犯罪，其在行政法層面也一定具有違法性。相應的，當某一行為被評價為行政不法時，是否構成刑事不法，需要依據(jù)刑事法規(guī)范作出判斷，而不是看行政法中是否明確了刑事處罰的原則。因此，“否定論”以《商業(yè)銀行法》之規(guī)定否定刑事不法的可能性，是不妥當?shù)?。當然，我們也注意到，“否定論”認為，該類金融機構違反規(guī)定提高利率吸收公眾存款的行為是建立在國家所賦予的吸收公眾存款的權力基礎之上的，只是一種越權行為，而無權吸收公眾存款的單位吸收公眾存款，則是徹底的非法行為，兩者的危害性差異巨大，[3]39這種觀點看似合理卻不合邏輯。從常識而言，不管是越權行為還是無權濫施行為，都是非法行為，在違反規(guī)范層面是沒有差異的。從法理上來說，非法集資犯罪中“非法性”的形式標準是違反國家金融法律規(guī)定，未經有關部門許可從事非法融資行為。因此，未經審批肆意抬高利率吸引公眾存款的行為，不管是商業(yè)銀行法還是其他規(guī)范性文件的角度來看，都屬于“未經有關部門許可”的非法行為，而非“合法經營”。基于此，將該類主體納入非法集資犯罪的規(guī)制對象是妥當?shù)摹?/p>

其次，從非法性的本質來看，商業(yè)銀行、信用合作社等金融機構在抬高利率違法吸收公眾資金，存在金融安全與社會穩(wěn)定風險，有規(guī)制的必要性。因對商業(yè)銀行公信力的堅信不疑，人們大多認為存在銀行的資金是最安全的，這也成為“否定說”的重要理由。其認為，這些金融機構“無論是按照國家規(guī)定還是違反國家規(guī)定提高利率吸收公眾存款，都是為了進行信貸活動。只要按照國家的有關規(guī)定將吸收來的公眾資金貸出，就不會使資金受到損失。有權吸收公眾存款的金融機構所吸收的公眾存款處于一種安全的狀態(tài)”。[3]39然而，隨著社會主義市場經濟的發(fā)展和商業(yè)銀行監(jiān)管機制的不斷改革，商業(yè)銀行也會存在經營上的風險的，進而危及儲戶資金安全。從司法實踐來看，近年來，已有海南發(fā)展銀行、河北省肅寧縣尚村農村信用社、包商銀行等三家商業(yè)銀行進行了破產清算，而中國銀保監(jiān)會也積極推進了包商銀行、錦州銀行、恒豐銀行、遼寧城商行等中小銀行風險處置和改革重組。[1]此外，近期發(fā)生在河南許昌的多家村鎮(zhèn)銀行融資案件也充分說明，將“有權吸收公眾存款的金融機構”視為一種安全穩(wěn)定的經營主體，更多是建立在傳統(tǒng)觀念上的社會情懷——不僅傳統(tǒng)業(yè)務領域的經營不善會使金融機構在市場競爭中陷入死亡困境，而且通過抬高利率等非法方式來實施不正當競爭時，其經營風險勢必進一步提升。畢竟，“如果銀行以明顯超過正常投資回報率的利率吸儲，銀行為了履行高額回報承諾極有可能違規(guī)經營資金進而極大提高壞賬風險”。[9]169就此而言，銀行機構抬高利率向社會公開吸儲時，不僅侵害正常的金融交易秩序，而且對儲戶的資金安全也造成了潛在風險，而這一點顯然是符合“非法性”的本質特征的。

當然，銀行類金融機構以抬高利率的方式吸收公眾資金，即便可以成為非法集資犯罪的主體，但是否必然被認定為單位犯罪，需要對“非法性”進行實質判斷，即雖然有抬高利率的行為，但如果利率只是略高于法定利率，不會給企業(yè)經營和公眾資金安全帶來隱患，就不宜將其評價為刑事層面的“非法性”，可以按照不正當競爭等做違法處理。

四、“非法性”的主體界分

把商業(yè)銀行納入非法集資犯罪的規(guī)制對象，是為了解決犯罪主體的“適格性”。但是，由于銀行如同其他單位主體一樣，實施任何活動必然依賴于人的行為，因此，在非法集資的場合，這種非法性，究竟是一種個人不法還是單位不法，實踐中并非毫無爭議。比如，在趙某菲等非法吸收公眾存款案中，其在擔任某銀行所屬支行客戶經理期間，伙同嵇某某、張某某（均另案處理）等人以有限合伙企業(yè)吸收合伙人的名義，以現(xiàn)場宣傳、承諾高額回報等手段，非法吸收資金，造成投資人巨額財產損失。①參見北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102刑初341號刑事判決書。雖然在該案件中，司法機關沒有認定該銀行某支行構成單位犯罪，但是在與此相關的民事案件中，兩審法院均認為，根據(jù)該銀行某支行、分行提供的內部管理文件表明，該行是能夠預見并采取相應措施避免其員工私售行為所帶來的風險，但該行卻未能通過有效的內部控制措施發(fā)現(xiàn)并糾正其員工趙某的私售行為，故而其內部管理有違審慎經營規(guī)則，存在過錯。②參見北京市第二中級人民法院（2021）京02民終16574號民事判決書。那么，這種情況下如何區(qū)分單位行為與個人行為，單位過錯是否等于單位行為的“刑事不法”，實質上關系到“非法性”判斷中的主體界定問題。

（一）單位不法判斷標準的規(guī)范流變

如何判斷某一犯罪系單位實施的不法行為，在刑法理論上是一個爭議很大的實踐問題。尤其是隨著企業(yè)合規(guī)理論的發(fā)展，人們對單位性質的認定更加豐富且深刻，在如何判斷單位犯罪的問題上，刑法理論界與實務界都出現(xiàn)了不同的聲音，甚至影響了最高司法機關對這一問題的判斷。比如，早在1999年7月3日起施行《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第3條規(guī)定，“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！?001年1月21日最高人民法院在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中提到，“單位的分支機構或者內設機構、部門實施犯罪行為的處理。以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪”。從上述規(guī)定可以看出，在當時的最高人民法院看來，單位犯罪的認定須遵循“以單位名義”加“違法所得歸單位”兩個標準。可以說，在很長一段時間內，這一標準是我國司法機關認定單位犯罪的金規(guī)鐵律。然而，該規(guī)定也存在顯而易見的問題，比如，就單位名義而言，其在強調“以單位名義”的同時，又把“盜用單位名義”作為排除單位責任的要素之一，這就表明形式上是否存在“單位名義”并不會直接影響單位犯罪的認定；而把“違法所得歸單位”作為認定因素，在財產犯罪的場合固然具有合理性的，但并非所有犯罪中都有違法所得，也并非所有單位實施犯罪行為系為了謀取違法所得。故而，“違法所得”只是單位犯罪的常見后果而非普遍結果。就此而言，上述標準只是決定了成立單位犯罪的“典型條件”，是一種以“財產”要件為核心構建的單位不法評價體系，不足以成為 “單位不法”的構成要件。

也許是注意到了上述問題，最高人民檢察院在2017年6月2日印發(fā)《關于辦理涉互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》（高檢訴〔2017〕14號，以下簡稱《互聯(lián)網金融紀要》）中調整了上述認定標準，不再尋求“單位名義”的形式要素，而是通過“單位決策”加“違法所得”的判斷來確定單位行為。即要求在涉互聯(lián)網金融犯罪所涉罪名中，同時具備以下情形且具有獨立法人資格的單位，可以以單位犯罪追究：1.犯罪活動經單位決策實施；2.單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動；3.違法所得歸單位所有，經單位決策使用，收益亦歸單位所有。但是，單位設立后專門從事違法犯罪活動的，應當以自然人犯罪追究刑事責任?？梢哉f，《互聯(lián)網金融紀要》以單位決策代替單位名義，抓住了問題的實質，但依然強調違法所得歸單位所有，表明其仍是以“財產”為視角來構建不法評價體系的。當然，由于金融犯罪基本都伴隨著財產利益，故而在認定該領域單位犯罪時確定這一要素也是合理的。但需要注意的是，這不意味著只有違法所得歸單位所有的情形才能認定為單位犯罪。前者只是認定單位犯罪的必要條件，而非充分條件。換言之，在單位決策的情形，行為人依單位決策而實施的不法行為，即便沒有違法所得，或者違法所得不歸屬單位，只要行為不違背單位決策的內容，依然可以認定單位犯罪。因此，在單位不法的判斷中，單位決策才是問題的核心所在。因為犯罪實施終究依賴于人的行為，而人的行為究竟是單純反映個人意志，還是執(zhí)行單位意志，才是問題的根本所在。畢竟單位成員兼具獨立個體與單位人員的雙重身份，這也決定了其在單位犯罪活動中他的行為既可能是單位犯罪的組成部分，也可能是他本人意思的體現(xiàn)。[14]153因此，在判斷單位犯罪與自然人犯罪的區(qū)別時，唯一的標準應該是單位主觀方面的形成過程是否符合單位相對獨立的人格，是否存在單位的獨立意志。[15]

基于上述分析，筆者認為，單位決策是判斷單位不法的典型要素，是體現(xiàn)單位意志的典型形態(tài)，但不宜把單位不法等同于單位決策的不法，不法性的判斷應通過單位意志來確定。該觀點的合理性在于：1.理論上維持責任主義的統(tǒng)一性。按照責任主義的要求，行為主體只有表現(xiàn)出反規(guī)范的意識具有非法必要性的時候才能予以處罰，否則就有違刑罰的正當性。我國刑法一貫反對嚴格責任，因此，行為人是否存在違反規(guī)范的意志是追究責任的前提。這一點不僅是自然人責任的基石，也同樣適用于單位責任。2.實踐中不尋求單位決策的具體表達，只要行為人的行為能夠反映單位意志，就可以確定單位不法，避免將單位決策作為單位不法的前置條件，可以更好地適應單位意志表達的復雜性。就上文所提到的趙某菲非法吸收公眾存款案中，判斷涉案單位是否符合非法集資的“非法性”特征，關鍵在于趙某菲的行為是否體現(xiàn)出了單位意志的屬性。

（二）單位意志的具體判斷路徑

所謂單位意志，是單位根據(jù)自身目的實施相關行為，追求預定目標的一種心理傾向。由于單位意志依賴于自然人行動，所以那些能夠代表單位的人員的行動，往往被視為單位行動，從而進一步確定單位意志。不過，有觀點認為，企業(yè)內部的董事、經理等高級管理人員屬于企業(yè)的高級代理人，唯有他們的意志才代表了企業(yè)的認識和意志，他們?yōu)閷崿F(xiàn)企業(yè)利益所實施的犯罪行為，應當由企業(yè)與他們共同承擔刑事責任。[16]這種說法雖然有一定道理，但完全將二者等同，勢必忽略單位主體的獨立性，等于否定了單位的獨立人格。正如有學者所提到的，在單位領導的意思完全背離單位的宗旨和目的，違反單位的相關制度等時，則不能其看作為單位自身的意思，而只能看作為單位領導自然人的意思。在認定單位主觀意思時，不能僅只考慮單位領導的個人意思還必須考察單位自身的結構、政策、措施、習慣等。[14]153面對這些理論分歧，該如何區(qū)分單位意志還是個人意志，就需要審慎把握。不過，在商業(yè)銀行類金融機構中，基本都制定了清晰、規(guī)范的章程、議事規(guī)則、監(jiān)督運行機制等，因此，單位意志的判斷可以從單位集體和單位成員兩個視角進行判斷。

首先，在確定按照單位管理層依照單位決策程序集體決定的情形中，單位決策等同于單位意志；按照單位決定實施的行為，視為單位意志支配下的單位行為。應該說，這一點在理論上已經達成共識。法人意志不是從任何成員歸屬得到的,其意志反映于法人內部的決策制定結構中,結構化的流程或責任流程、程序規(guī)則、政策是決策制定結構的三大要素。[17]62因此，如果某一行為是按照單位的決策機制在符合公司章程等規(guī)范的要求下作出的，這種決定應當視為單位意志。比如，銀行高層集體決定抬高銀行利率吸收存款，或者集體決定與社會公司合作以第三方名義吸收社會社會閑散資金等。在理論上，有學者將這種集體決策的犯罪行為，稱之為系統(tǒng)性犯罪，即企業(yè)作為一種具有法律人格的商業(yè)組織，經過集體決策決定所實施的危害社會行為。[18]

其次，在無法確定單位集體決策的情形中，應當根據(jù)單位成員的職責權限確定是否屬于單位意志。傳統(tǒng)觀點認為，單位領導的意志或者單位領導授意下單位員工的行為，可以視為單位意志。如果說在市場經濟發(fā)展初期這一說法有其合理性的，那么隨著公司結構的日益復雜化，僅僅從單位成員身份的角度來判斷單位意志是不合適的。且不說公司內部領導人員眾多，且領導者的職權劃分較為細致，要在事實層面確定何為“單位領導”“單位負責人”也并非易事。其實，單位意志是一個規(guī)范判斷，而單位領導等主體則是事實判斷，以事實判斷來確定規(guī)范判斷的路徑，勢必存在邏輯上偏差。因此，筆者主張通過單位成員的職權來判斷其行為是否屬于單位意志。即在單位成員職權范圍內的所實施的事項，原則上可以推定單位意志。在單位成員的職權行使嚴重背離決策程序、公司規(guī)章制度的情況下，可以否定單位意志的存在，而將其視為個人意志。這一原則同樣適用于公司法意義上的高級管理人員。當然，如果單位成員超越職權范圍內行使，若單位管理層對此有概括或者事后追認、授權，也同樣可以認定為單位意志。需要說明的是，在刑事層面否定這種情形下高級管理人員代表單位意志，并不影響民事層面的認定包括表見代理的適用。因為在責任評價上，刑事責任更側重于實質評價，而民事責任側重于維持交易的穩(wěn)定性，偏向于救濟和補償，所以若未遵循公司規(guī)定的決策機制,股東、董事等人作出的決定，也不等于單位故意。[17]67不過，從司法實踐來看，一些金融機構雖然建章立制但并未形成有效的、規(guī)范的公司治理體系，企業(yè)經營決策機制存在諸多缺陷，高級管理人員乃至中層人員的經營活動缺乏有效監(jiān)督和約束。這種情況下，即便其職權范圍內的行為與公司經營規(guī)范相悖，也不能以違背公司經營目標、決策機制等為由而否定單位意志。因為作為一種行為規(guī)范，企業(yè)合規(guī)建設也只是能代表單位意志的個人在作出行為決策時參考的要素之一，而絕非唯一。對單位是否構建現(xiàn)代企業(yè)治理結構如合規(guī)體系的判斷，不能替代對具體單位行為是否構成犯罪的考察，前者只能對后者起到補充作用。[19]

基于上述分析，對于金融單位涉非法集資犯罪中單位意志的判斷，遵循以下認定路徑：一是在按照單位決策程序集體決定的情形，行為人按照單位決定行事視為單位意志；二是在未按照單位決策程序集體決定的情形，原則上應當根據(jù)行為人職責權限確定單位意志。在其職責范圍內行事時，可以認定為單位意志；未在其職責范圍內行事時，通常否定單位意志，但獲得單位或者有權個人追認、默認或者授權的除外。同時，當個人行使權力嚴重背離單位經營規(guī)范時，可根據(jù)單位經營規(guī)范的合規(guī)成效來否定單位意志的存在。以此為標準，回看趙某菲非法吸收公眾存款案，雖然投資人證言中提到該銀行客戶經理趙某菲以某銀行的名義向其推薦理財產品，①參見北京市西城區(qū)人民法院（2017）京0102刑初341號刑事判決書。但其行為是否可以認定為該銀行的單位意志，需要考慮其職責權限以及該銀行有關支行、分行管理層是否存在默認、追認或者授權，如果不具有相關權限，則原則上不認可其行為代表單位意志。需要注意的是，在本案中，銀監(jiān)局發(fā)現(xiàn)該銀行某分行在員工日常行為管理內部控制方面存在較為嚴重的漏洞，一是內部控制制度執(zhí)行不到位；二是員工異常行為及可疑交易監(jiān)控管理不力；三是風險排查流于形式。②參見北京市第二中級人民法院（2021）京02民終16574號民事判決書。據(jù)此，是否可以將趙某菲的行為視為的單位意志呢？答案仍然是否定的。因為這種情況下只能說明法人主體在監(jiān)督管理中存在過失，并不意味著其知曉甚至放任趙某菲的行為，因此，在無現(xiàn)實認識的情況下，不能認定涉案銀行對其員工的行為存在默認或者授權，也不能將其行為評價為單位意志的體現(xiàn)。當然，由于單位合規(guī)機制不健全，以及由此導致的經營風險，可以判處其適當承擔民事責任。就此而言，兩審判決認定該銀行承擔民事責任也是合理的。