法官背離判例的法理及說理*

□ 孫海波

內容提要 已決案件因為凝結了法律適用的經驗和智慧，蘊含了對某類法律問題的解決方案，從而因案成例。即便在將判例奉為正式法源的普通法系國家，遵循先例原則也并非是絕對一成不變的，在某些特定情況下法官仍然有權選擇背離判例。背離判例具有重要的法理基礎，它通常采取區(qū)分和推翻判例兩種路徑。無論以何種方式背離判例，法官都應為自己背離判例的決定進行說理。區(qū)分判例要求法官證明待決案件與判例之間不存在實質相似性，而推翻判例已經涉及法官造法，必須對其施加更為嚴格的限制。

一、問題的提出

人們在一些地方將“同案同判”與“好的裁判”聯系在一起，而在另一些地方卻將其視為“標準裁判”所必須滿足的一個基本條件。至于它能否成為司法的一項構成性義務，還是僅僅只能作為一項道德義務而存在，在學界仍然存在著較大分歧。①但無論怎樣，人們無法否認“同案同判”是司法所要追求的一個重要目標。盡管同案不同判的現象在實踐中時有發(fā)生，但這只能從某個側面突顯出司法過程的復雜性，而并不能成為放棄 “同案同判”的決定性理由。事實上，無論是普通法系國家的遵循先例原則，還是我國當下正在大力推進的案例指導制度，都旨在實現這一重要目標。

2010年《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》 僅僅從原則性的角度要求各級法院審理類似案件應參照指導性案例，既未規(guī)定法官在實踐中應如何具體參照或援引指導性案例，也未規(guī)定在何種情形下應拒絕參照或規(guī)避指導性案例。這在一定程度上打擊了法官適用指導性案例的積極性，使得指導性案例在實踐中難以獲得廣泛的適用。這一尷尬局面到了2015年有所緩解，《〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉 實施細則》（以下簡稱《實施細則》）著眼于如何在實踐中充分發(fā)揮指導性案例的作用，重點解決了指導性案例在實踐中參照或援引所遇到的一些問題。值得注意的是，在《實施細則》的最后部分，明確規(guī)定了指導性案例不宜繼續(xù)發(fā)揮指導性效力的兩種情形，分別是：其一，某個指導性案例與新的法律、行政法規(guī)或者司法解釋相沖突的；其二，某個指導性案例已為新的指導性案例所取代。這一規(guī)定盡管仍然較為籠統(tǒng)和不全面，但至少已經注意到實踐中法官背離指導性案例的可能性確實存在。

類似案件應類似處理，這是形式正義原則在司法中的根本要求。針對同案同判而言，無論是道德要求說還是法律義務說，都認為判例背離是現實必要的。只不過，在道德義務論那里，同案同判本身就是一種弱拘束力，法官可以輕易地背離以往的判例，而在法律義務論者眼中，遵循既往判例是原則，背離判例是一種特殊的例外，并且對于這種背離通常都會施加嚴格的限制。從這個意義上講，背離判例構成了同案同判的內在限度。它的存在并不是要解構同案同判，而只是讓這一司法原則變得更加具有彈性。在將判例奉作正式法源的普通法系，法官尚且允許背離判例，那么在指導性案例尚不具有嚴格法律拘束力的中國，背離判例當然是可能甚至是必要的。

在展開正式的討論之前，有必要界定一下本文使用的兩個基本概念。第一個概念是“判例”，什么是本文所稱的“判例”，以及它所包括的范圍有多廣，這是首先要解決的問題。與“判例”相接近的概念，還有“先例”和“案例”?！鞍咐笔且粋€案件被判決以后而成為一個事例，它所蘊含的判決理由能為未來解決類似法律問題提供一種實質依據。②其存在范圍非常廣泛，可以說任何生效判決都能夠演化為“案例”。相比之下，“先例”（precedent）和“判例”的范圍要窄很多，其特征在于對未來法律問題的處理能夠發(fā)揮“范例”或“典范”的規(guī)范性約束力，具體來說能夠被后案法官加以援引并以此作為淵源性根據的先前事例被稱為“先例”，而這些“先例”一經被援用，便會獲得“判例”的稱號。當然這是狹義意義上的“判例”和“先例”，廣義意義上的“判例”和“先例”還可以將具有“弱規(guī)范力”的案例囊括進來，比如我國最高人民法院所發(fā)布的指導性案例就屬于這種類型。本文主要在后一種意義上交替使用“判例”和“先例”。

第二個需要明確的概念是“背離判例”，也稱“規(guī)避判例”或“判例規(guī)避”，很明顯這個行動存在一個基本預設，那就是存在著一個可能本應當參照或援引的判例，否則背離判例將無從談起。背離判例本身也屬于法律適用活動，因此其主體只能是作為裁判者的法官，在特定的情況下，基于特定的理由，選擇背離了相關判例而做出了一種新的、不同以往的判決。從該活動的性質來看，背離行為在整體上對過去的判例持一種不同程度的消極性評價態(tài)度。具體來說，它通常又會采納兩種不同的形式：“區(qū)分先例”（distinguishing）與“推翻先例”（overruling），前者通過區(qū)別技術排除對先例的適用，但不根本否定先例的效力，通常并不會直接破壞既有的法體系，仍然可以看做是法官在既有判例法的體系內靈活適用法律的一種表現；③后者主要因為先例存在重要缺陷而被推翻或廢止，從而失去了其先前所具有的法律約束力，推翻先例的活動在本質上已經打破了判例所架構的教義體系了。

縱覽這兩種不同形式的背離先例的行為，它們的共同點體現在在系爭案件中排除了對先例的適用。其不同點主要表現為兩個方面：其一，對于相關先例的態(tài)度不同，“區(qū)分” 只是在個案中規(guī)避相關先例的適用，對于其效力并不做直接評價，至少不會直接做否定性評價，而“推翻”則有所不同，它構成了對過去先例之效力的直接否定；其二，主體的范圍有較大差異，通常下級法院無權推翻上級法院的先例，而下級法院有權在特定條件下規(guī)避上級法院的先例。下文對于這二者的內容還會有更細致的討論，但整體而言，如果說“規(guī)避”體現了判例制度（法）的靈活性或彈性，那么“推翻”更多地展現了判例法發(fā)展變化或革命性的一面。另外，雖然背離判例的活動在兩大法系都客觀存在，但是在判斷難度上仍存在顯著區(qū)別。薩默斯認為這在普通法系中是較好辨認的，只需觀察對于眼前系爭案件所展示的核心問題是否做出了與先例不同的判決，相應地其判決理由是否也不同于先例的判決理由；相比之下，民法法系國家的法官疏于對前后案件事實的比對，對于先例規(guī)則的適用也相對較為隱秘，因此通常不太容易辨識法官是否背離了判例。④也正是基于這個原因，本文想要提出一個核心論點，任何想要背離先例的行為，都應提供充分的理由加以論證，由此一來對于甄別是否背離判例的問題也便一目了然了。

二、背離判例的法理

遵循判例與背離判例事實上是一體兩面的關系，我們在思考背離判例的意義時，要學會靈活地將視角切換至遵循判例上來。支撐絕對的遵循判例觀的常見理由包括： 其一，法律必須要保持穩(wěn)定，不能朝令夕改、反復無常；其二，通過對“類似的情況采取類似的處理方式”，實現形式正義；其三，先例案件中所確立的裁判立場或觀點不允許被任意打亂，這是受裁判一致性要求所決定的。反向思考的話，我們同樣也能獲得三點啟發(fā)：首先，絕對穩(wěn)定的法律未必是最可欲的，當然也是不太現實的；其次，先例案件自身未必總是正確的，法官沒有義務繼續(xù)復制和傳遞不正義；⑤再次，要看到遵循判例的另一個側面，即不同的案件也應采取不同的處理方式，應當看到“差異化判決”的合理存在。順著這三點啟發(fā)繼續(xù)思考，或許可以向大家展示背離判例所具有的重要基礎。

（一）背離判例的法理基礎

第一，通過背離判例尋求穩(wěn)定與靈活發(fā)展的和諧統(tǒng)一。

穩(wěn)定性是法律所應首先具備的一個重要品質，不少學者都將其看作是法治原則的必備內容或要素之一。⑥但同時我們也應看到，任何事物都不可能絕對靜止，而應處于一種不斷變化和發(fā)展的過程。法律同樣也是如此，保持一定程度的變動對法律的成長而言實屬必要。誠如龐德所指出的，“法律必須要保持穩(wěn)定，但同時又不能靜止不變。”⑦穩(wěn)定可以維護法律的確定性和可預測性，而變動則可以增加法律的靈活性，是推動法律體系不斷發(fā)展變化的源泉。法律既不能隨意改變又不能完全不變，這似乎已成為一種不證自明的常理，而真正的困難則在于如何確定變與不變的界限。

卡多佐也敏銳地意識到了這個問題，他說：“無論是靜止不變，還是頻繁變動，如果不加以調節(jié)或制約，都同樣會帶來破壞性。如同人類一樣，法律要活下去，就必須尋求某些妥協的道路?！雹噙@里所謂的“妥協”，在我看來其實是想說，法律為了自身的發(fā)展需要變動時，就應當做一些變化，但是這種變化本身也要兼顧法律在整體上的穩(wěn)定性和確定性。其實，這也是從普通法發(fā)展歷史中所概括出來的真理。普通法的核心原則和方法是遵循先例，過去我們更多地強調這一原則的積極面向，即對類似案件要遵照既往相關先例來裁決。而未能給予其消極面向以應有的注意，在兩個案件本質并不相似的情況下不得對其采取同樣的處理方式，這同樣也是違背形式正義原則的。而恰恰是普通法所發(fā)展出來的這種區(qū)別技術，為其自身的變動發(fā)展注入了活力，甚至可以毫不夸張地說，普通法精髓并不只是體現在“不變”或“一致”上，更多地還體現在它的靈活變化上。⑨在何種情況下它能夠并且應當變化，以及采取何種方式發(fā)生變化，在下面我們會陸續(xù)加以討論。

第二，可以構成對遵循判例原則的有益補充。

之所以人們如此信奉遵循先例原則，是因為它有著諸多巨大的吸引力。在眾多支撐性論據中，能夠提供最有力辯護的莫過于它所植根的“類似情形應類似處理”的形式正義原則。有學者將這一根據稱作是遵循先例的“主要理由”⑩，有人將其稱為“道義論根據”（deontological arguments）?，其實都是在突出這一理由的重要性。遵循先例作為一項法律原則，它給法官施加了一項應予以遵守的義務，顯然任意放棄或漠視這一義務性要求的行為將被認為是有違法律的。然而，這并不意味著在實踐中這一要求永遠不得被突破。當擁有其他更具分量的實質性依據時，這一原則性要求可能會暫時被凌駕，此時法官背離既往判例的行為將不能再被認為是不正當的，其有著內在的合法性根基，此時支持背離先例的實質性理由一定要具有非常大的強度，以至于它足以有力地壓倒遵循先例的諸種理由。

仍須說明的是，在此情形下遵循先例原則雖然表面上被凌駕了，但是作為司法活動的組織性原則它依然在發(fā)揮著效力。這是因為，認為司法活動在本質上是一種具有高度組織性和不斷持續(xù)性的活動，它所要求的遵循先例原則的“不可放棄性” 更多地是指作為組織運作基本原則意義上的“不可放棄性”，但其并不要求在具體個案的裁判結果上必定堅持“不可放棄性”。?言外之意，組織活動基本原則意義上“不可放棄性”與個案裁判實踐中的“放棄”或“被凌駕”并不必然沖突。這一論證實質上為遵循先例原則的限度或例外開放出了相應的空間，毫無例外地堅持類似案件類似裁判，并不總是能夠帶來正義的結果。允許一定例外情況的存在，可以構成對遵循先例原則的有益補充。總而言之，特定條件下正當背離先例的行為并不是對遵循先例原則的根本性否定，遵循先例原則對整個司法活動的運行而言仍發(fā)揮著支配性的力量。這不僅能夠為法律的靈活發(fā)展提供空間，同時也能夠真正實現個案的正義裁判。

第三，維護裁判的多樣性和保護法官的裁判自主性。

盡管遵循先例原則有消極的一面，也倡導對不同的案件做不同的處理，但考慮到這一原則的重心主要在于其積極的一面，如果在實踐中以嚴格的態(tài)度加以貫徹，勢必會出現一種“裁判趨同化”或“裁判一致性”的結果。正如肖爾所指出的，遵循先例這一原則的力量太大了，以至于在個別情況下有些法官在這一魔力的誘導或壓力的強迫下不得已對不同的案件也采取類似的處理方式。?這種過度追求“相同”或“一致”的觀念是危險的，因為很多時候“強求一致”只會制造錯判。并且，它往往是以犧牲裁判的多樣性為代價的。?另外，很多人都看到先例能夠構成對法官自由裁量權的有力限制，它是否能夠成為拒絕背離先例的決定性理由呢？ 當然不可以，由于法律自身的一些原因，其適用并不總是完全依靠形式邏輯就能完成的，在一些出現實質性爭議的疑難情形 （其中就包括需要做出背離判例決定的情形）中，需要法官依靠理性和法律的原則或精神作出價值判斷。因此，容許法官正當地背離判例不僅有助于維護裁判的多樣性，還能保護法官的司法自主性。

（二）背離判例遵循的路徑

以上簡要地闡明了背離判例所可能擁有的法理基礎，也向人們展示了司法裁判過程中復雜的一面。背離已確立的一系列先例，似乎也就背叛了所有信賴這些先前決定的人。?用更專業(yè)一點的話說，這會挫敗人們對于先例的合理信賴。一方面，考慮到在沒有更強的實質性理由的條件下，仍要嚴格遵守遵循先例原則，以保護人們基于這一原則所形成的重要信賴利益；另一方面，背離判例的行為有可能會出現錯誤，因此在從事這一活動的過程中不僅應采取明示的方式，同時還應履行相應的論證義務。基于這樣兩個方面的考慮，背離行為應當能夠被外界所察知，接受當事人、法律共同體以及社會公眾的監(jiān)督。為此，對于實踐中法官采取何種形式背離判例，事關重大、不得不察。

一如前文所述，法官背離判例的路徑主要是“區(qū)分”和“推翻”。所謂區(qū)分也叫區(qū)別，就是把不相似的東西區(qū)隔開來。具體來說，區(qū)分又可以細化為兩種不同的類型：一種類型是一般性的區(qū)分，待決案件與先例案件在關鍵性事實方面有差異，不應被視為嚴格意義上的類似案件，因此無需等同對待；另外一種是特殊性區(qū)分，它涉及對既存先例規(guī)則的改變，同時又不是對過去先例的根本性否定，這種區(qū)分之必要源自于先前判例蘊含的某些瑕疵或缺陷，如遺漏掉了部分關鍵性事實，而一旦重新將該事實添加進去，案件判決亦會發(fā)生改變。?達克斯伯里細致地分析了這兩種不同性質的 “區(qū)分”，?總的來說，第一種區(qū)分是更為常規(guī)和普遍的，在實踐中應用很廣泛，而第二種特殊的區(qū)分更考驗法官的判斷能力。

對于第一種區(qū)分先例，可用公式表示如下：

這就是說先例案件P 可以拆分為a，b，c，d，e，g 六個事實部分組成，并可進一步提煉出A、B、C 三個關鍵性事實，滿足這三個方面的事實要件便可推導出判決X，基于此形成了先例規(guī)則R（如果A，B，C，則X）。我們假定目標案件Q 僅僅與P 共享部分關鍵事實（比如A 和B），同時自身又蘊含不同的關鍵性事實（P 包含e 和g，而Q 包含非e 和f1），由此可以斷定Q 與P 并不具有相似案件所要求的那種高強度的相似性，因此不應將R適用于Q 之中。此時，我們會注意到后案法官所作出的這一決定其實就是“區(qū)分”，通過此一區(qū)分可以阻攔或規(guī)避先例規(guī)則在后案中的適用。

第二種區(qū)分，借用上述公式來表達便是：

在對案件P 進行特性描述的過程中，先前法官不慎遺漏掉了關鍵性事實E，從而使得先例規(guī)則在表達上喪失了完整性和準確性。所以在P’中先例規(guī)則R’的完整內容應當是“如果A，B，C，E，則Y”，后案法官在處理Q 時，雖然可以發(fā)現它與P’共享部分事實特征（A，B 和C），但是它們之間也存在著明顯的不同點，體現為P’包含關鍵性事實E，而Q 則包含著非E，此時由于P’和Q 并非真正相似的案件，故而不能將修正后的先例規(guī)則R’適用到待決案件Q 中。言外之意，在此情形下先例被“區(qū)分”了。

除了區(qū)分先例之外，法官背離先例的另一個重要途徑是推翻先例。推翻先例，主要是在普通法的語境下討論的，一般上級法院可以推翻下級法院的判例，而下級法院無權推翻上級法院的判例。有趣的是，在德國有一個下級法院嘗試拒絕上級法院判決的例子，北威州高等法院在先后多達160 次嘗試拒絕上級法院的判決而堅持自己的判決均告失敗后，考慮到裁決一致性最終被迫放棄了自己的主張。?推翻判例已經進入到法官造法的領域，故而須慎之又慎。當一個先例存在嚴重缺陷時，法官如果堅守舊有的先例規(guī)則，那么不僅僵化而且會帶來不正義。?此時，對于一個享有推翻權的法官來說，選擇推翻先例是一個明智之舉。在我國，對于最高人民法院發(fā)布的指導性案例，普通法官無權推翻，只有最高人民法院審判委員會通過特定程序才能加以清理和廢止。?2020年12月最高人民法院發(fā)布了《關于部分指導性案例不再參照的通知》，經最高人民法院審判委員會討論決定，9 號和20 號指導性案例不再參照，但此前參照該指導性案例作出的裁判仍然有效。

三、背離判例的說理義務

說理或提供理由（giving reasons）是實踐主體在理性活動中的重要行動準則。在要求高度理性化決策的司法組織活動中，任何行為都要求相應的證據和理由作為支撐。從積極的層面講，當事人提出某項訴求或法院支持某項訴求需要說明相應理由；而從消極的意義上說，反駁某項訴求或作出任何偏離法律的決策都必須為決策提供充分的事實理由或法律理由。如果他不公開說明自己為何這樣決定，那么我們可以判定這種決策是專斷的、任意的，無論它是否符合法律之規(guī)定，都至少是非理性的。

由于對于判例的偏離本身屬于法律適用的范疇，也是判決說理的中心焦點或內容之一。因此，對法官為何應為偏離判例的行為提供理由這個問題尋找答案，就不得不檢討一個更具一般性的議題，即判決為何要說理。從司法組織活動的深層次結構來講，提供理由是司法裁判的構成性義務或構成性要素。構成性（constitutive）強調的是構成意義上的必備性或必要性，宣稱說理是判決的構成性義務時，事實上所要表達的意思是說理對于一個判決的存在而言是必要的，如果一個判決只有結論而沒有說理（通常意義上的“論證”或“論理”部分），那么這個判決將難以被稱之為是司法判決。也正是在此意義上，司法論證或司法推理變得重要起來，因為判決本身就是一種運用法律理由進行實踐論辯的活動。?以此視角可以說，說理塑造著判決活動本身。這里需要指出一點誤區(qū)，或許有人會認為，重要的是判決結果而非說理過程，相應地說理只是一個“好的判決”而非“標準意義判決”的必備要素。這種觀點混淆說理的法律義務性與道德義務性，這是兩項本質上完全不同的要求，將說理曲解為司法的道德義務，會出現讓判決喪失合法性根基的危險。再次應予以強調的是，判決說理是依法裁判的重要構成性要素，是法官所必須履行的一項法律義務?；蛘哂靡痪涓卑椎脑拋碚f，就是“無理由即無判決”。

為了更好地理解說理義務的深層意涵，我們此處將其與“承諾”的實踐活動聯系在一起，在某種程度上說，這二者是具有內在共同性的，它們共享著某些重要的特點。就司法的性質而言，它并非是簡單地適用過去的法律解決現在眼前的案件，更重要的在于它也著眼于指示未來，亦即通過“將抽象法律具體化” 為未來實踐活動提供標準或理由。?“承諾”的一個重要特點是創(chuàng)造并限制承諾主體未來的活動，這一點上，為判決提供理由與前述承諾十分類似，當法院為其判決提供理由時，實質上是對外（不僅針對系爭案件的當事人也針對其他社會公眾）做出了一項承諾，這其實是在表明在以后的類似案件審判中他仍然會恪守這個理由，而不會公然隨意地推翻這一理由或者徑直做出與之相悖的判決。?從另一個角度講，也產生了一種人們相信法院未來仍會依照該理由采取行動的信賴，如果拒絕為判決提供理由相應地也會抽空這種合理信賴的基礎。

以上可以看作是從內在的角度為判決應予以說理所提供的一個簡要論證，那么接下來為了進一步突顯說理之于判決之完整性所可能具有的重要意義，仍有必要從一種外在后果論的角度進一步審視判決說理的價值。歸納起來，為判決提供理由的外在意義包括但不限于：第一，可以限制法官在未來類似案件中的專斷裁判；第二，細致而又充分的說理可以減少質疑從而提高判決的可接受性；第三，提供理由是一個和當事人乃至社會公眾進行協商和對話的過程，以理服人的核心思想體現了對人們的尊重；?第四，提供理由體現了尊重、信任、促進達成一致協議以及引導相關主體的活動。?我們同樣也可以反向思考，如果法官怠于或拒絕為判決提供理由，將會導致什么樣的后果？判例及其背后的法律體系將喪失確定性和一致性，滋生司法專斷和腐敗現象的出現，人們對于判例乃至司法的信賴利益將得不到保護，法治的要求將難以貫徹和實現。?當然從外在的視角，我們也可以看到提供理由也會付出一些代價，比如說它會限制法官發(fā)展或變動法律的空間，一般而言法院為判決所提供的理由越是具有一般性，其對法院未來的活動所施加的限制就愈大，反之亦然。?當然這一限制具有兩面性，盡管有消極的一面，但其更為重要的意義在于其積極的一面。又比如，為判決提供詳盡的理由可能會增加法官的負擔，從實用主義的角度講并不經濟合理。盡管說理經濟成本高，也不利于提高裁判效率，但是根據案件的簡易程度，說理義務的強度其實也是有別的，在疑難案件中履行詳盡的說理義務是必須的，在這種情況下法官付出較大的成本和代價都是在所不惜的。

在完成對判決應予以說理這個一般性命題的辯護之后，對法官為何應為其偏離司法先例的行為提供理由這個問題似乎就變得更加清晰明了。不僅當法官堅持遵循某個先例時需要做出論證，而且當法官決定偏離先例時更應提供充分的理由，“人們期待他告訴我們?yōu)楹尾粦袷卦撓壤薄?阿列克西更加明確地表達了這樣一種態(tài)度，“無論是區(qū)別，還是推翻，都必須進行證立。”?如果允許法官任意地偏離先例而不施加任何論證負擔的話，勢必將會滋生諸多混亂，其中包括可能會制造錯誤乃至違法的判決、形式正義和實質正義都將面臨危險、遵循先例的原則被無視和架空、人們在規(guī)劃自己的行動方面將變得困難、?整個司法裁判將失去融貫性、法律體系所追求的基本穩(wěn)定性和確定性價值也會落空等等。就此，無論是從司法裁判內在的構成性視角出發(fā)，還是從限制司法權力和追求確定性等外在視角來看，法官必須對其偏離判例的行動負擔特別證立的責任。

考慮到，“區(qū)分”與“推翻”兩種行動存在一些內在差異，它們所承擔的證立責任也相應具有強弱之別。一般而言，只要證明前后兩個案件并非相似案件就可以作出區(qū)分先例的決定，兩個案件的關鍵性事實可以區(qū)分出相同點和不同點，其中如果不同點的重要性程度壓倒相同點，那么認定兩個案件并非實質意義上的相似案件，此時可以做出區(qū)分先例的決定。前文已述及，推翻先例從性質上已經是在造法，對于推翻先例的限定也更為嚴格一些。除了由有推翻權的法院來從事這項活動之外，還需要證明先例案件存在實質性缺陷，比如先例在實質內容上存在問題。除此之外，先例過時，已失去繼續(xù)存在的意義，也將成為法官推翻先例的一個重要理由。

結 論

判例制度的提法雖然更多地還是帶有普通法色彩，但是歐陸許多國家的法律實踐發(fā)展已經表明判例制度同樣能夠在成文法系的土壤中生長。由于普通法的歷史悠久，并且在長久的運行過程中積累了大量的有益經驗，故而它的許多制度可以為民法法系國家發(fā)展判例制度所學習和借鑒。我國的案例制度建設前前后后加起來已達十余年，無論是在理論探索還是在制度構建方面都有不少的進步。尤其是在當下，伴隨著司法改革的縱深推進，我國案例制度建設進入了一個關鍵性的新時期，實踐中生發(fā)的一系列問題對案例制度提出了更高的要求，這就有必要實現案例制度向司法判例制度的轉型。?就案例制度的發(fā)展現狀而言，目前的關鍵性問題是如何在實踐中充分發(fā)揮指導性案例的功效，同時又要設法限制對指導性案例的任意背離，而這就需要以比較法的視角從普通法的法律發(fā)展實踐中汲取營養(yǎng)和經驗。也正是在這樣一種背景下，本文將討論的焦點鎖定在了“法官背離判例”的問題上。在兩大法系的法律實踐中，背離判例在許多方面上是相通的。

“區(qū)分”和“推翻”是普通法系中背離判例的重要形式，當然它們也是發(fā)展法律的重要方式。相比之下，推翻先例并非是一種普遍化的糾錯機制，它是一種更為嚴厲的、最終的手段，由于涉及到直接廢止法律的效果，因此在限制程序上要比區(qū)分先例更為嚴格。在民法法系國家，對于司法先例的背離同樣不是任意的，也需要滿足特定條件、履行相應的說理和論證義務，在個別國家還會設定一些專門的程序來限制法官對先例的背離，典型的比如德國建立的“偏離判例的報告制度”。?中國法官對于指導性案例的背離，主要是通過“區(qū)分/規(guī)避”或“最高法院的清理或廢止”而實現的，由于變更或廢止的程序更為專門化和單一化，所以背離先例的重點仍然集中于如何區(qū)分的問題上，對此法官同樣需要盡到充分說理的義務，否則的話要根據具體情況決定是否需要承擔法律責任。總而言之，為確保法律的靈活發(fā)展以及實現個案正義，法官背離判例在實踐中是必然的，一方面要采取合理的背離方式，另一方面要對背離判例的決定進行理性論證，并通過履行說理的義務將背離判例的實踐加以理性化證成。

注釋：

①陳景輝：《同案同判： 法律義務還是道德要求》，《中國法學》2013年第3 期； 張騏：《論類似案件應當類似審判》，《環(huán)球法律評論》2014年第3 期；孫海波：《類似案件應類似審判嗎？ 》，《法制與社會發(fā)展》2019年第3 期。

②馮文生：《審判案例指導中的“參照”問題研究》，《清華法學》2011年第3 期。

③法官在從判決理由中抽取先例規(guī)則時，往往具有一定程度的彈性空間。它可以把先例規(guī)則表達得寬泛一點，同時也可以相應地縮小先例規(guī)則的范圍。這可能正是某些學者所談的判例法的“彈性”或“靈活性”之所在。See Kenneth J.Vandevelde，Thinking Like A Lawyer： An Introduction to Legal Reasoning，Second edition，Westview Press，2011，p.130.

④Neil MacCormick and Robert S.Summers eds.，Interpreting Precedents： A Comparative Study，Dartmouth Publishing Company Limited，1997，p.521．

⑤托尼·奧諾爾指出在重復制造一種不正義的情形下，遵循先例原則將不宜再繼續(xù)貫徹和堅持。See Tony Honore，Making Law Bind： Essays Legal and Philosophical，Oxford University Press，1987，p.200.

⑥富勒認為法律應在連續(xù)性的時間中保持一致性，為此就需要反對立法的反復無常性。See Lon.L.Fuller，The Morality of Law，Revised edition，Yale University Press，1969，pp.79-80; 拉茲也主張法律應相對穩(wěn)定而不應頻繁地修改，否則只會帶來不確定性和制造沖突。See Joseph Raz，The Authority of Law： Essays on Law and Morality，Second edition，Oxford University Press，2009，pp.214-215;除此之外，菲尼斯也將法律的穩(wěn)定性列為法治的八個原則之一。See John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Second edition，Oxford University Press，2011，p.270.

⑦Roscoe Pound，Interpretations of Legal History，Cambridge University Press，1923，p.1.

⑧Benjamin N.Cardozo，The Growth of the Law，Yale University Press，1924，p.2.

⑨卡多佐曾意味深長地指出，司法的最高境界或真正本質并不在于發(fā)現法律而在于創(chuàng)造法律。正是通過法官所發(fā)揮的此種創(chuàng)造性的角色，普通法才得以不斷地生長。See Cardozo N.Benjamin，The Nature of the Judicial Process，Yale University Press，1921，pp.166-167.

⑩Richard A.Wasserstrom，The Judicial Decision： Toward a Theory of Legal Justification，Stanford University Press，1961，pp.69-73.

?Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Cambridge University Press，2008，pp.167-181.

?泮偉江：《論指導性案例的效力》，《清華法學》2016年第1 期。

?Frederick Schauer，On Treating Unlike Cases Alike，33 Constitutional Commentary，437（2018），pp.439-449.

?張超：《論“同案同判”的證立及限度》，《法律科學》2015年第1 期。

?E.W.Thomas，The Judicial Process： Realism，Pragmatism，Practical Reasoningand Principles，Cambridge University Press，2005，p.148.

?孫海波：《普通法系法官背離先例的經驗及其啟示》，《法商研究》2020年第5 期。

?Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，p.113； 也可以參見孫海波：《破解類比推理難題：成因、類別和方法》，《甘肅政法學院學報》2013年第6 期。

?Neil MacCormick and Robert S.Summers ed.，Interpreting Precedents： A Comparative Study，p.37, 58.

?艾森伯格注意到了這一內在的張力，See Melvin Aron Eisenberg，The Nature of the Common Law，Reprint Edition，Harvard University Press，1991，pp.131-132.

?孫海波：《指導性案例退出機制初探》，《中國法律評論》2019年第4 期。

?Steven J.Burton，An Introduction to Law and Legal Reasoning，Third edition，Aspen Publishers，2007，p.1.

?陳景輝：《同案同判： 法律義務還是道德要求》，《中國法學》2013年第3 期。

?對于將判決說理與許諾的實踐活動勾連起來，主要是受到肖爾教授的啟發(fā)，他指出判決提供理由和做出許諾一樣都是為未來的行動提供理由和施加限制。See Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer： A New Introduction to Legal Reasoning，Harvard University Press，2009，pp.173-179.

?Frederick Schauer，Giving Reasons，47 Stanford Law Review，4 （1995），pp.656-658.

?Mathilde Cohen，Giving Reasons：Why and How Public Institutions Justify their Decisions，Proquest，Umi Dissertation Publishing，2011，pp.207-252.

?瑪蒂爾德·柯恩通過一個思想實驗，揭示出了一個不給出理由的法律體系將會走向法治的對立面，具體有三個方面的標志：做出的決定缺乏一致性、法律之內容將難以為外界所察知、剝奪人們對司法決定進行公開辯論的機會和空間。See Mathilde Cohen，The Rule of Law as the Rule of Reasons，96 Archiv für Rechts und Sozialphilosophie，1（2010），pp.7-8.

?Frederick Schauer，Thinking Like a Lawyer： A New Introduction to Legal Reasoning，p.180.

?Neil Duxbury，The Nature and Authority of Precedent，Cambridge University Press，2008，p.113.

?[德]阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第342～343頁。

?Martin P.Golding，Legal Reasoning，Broadview Press，2001，p.99.

?張騏：《論中國案例指導制度向司法判例制度轉型的必要性與正當性》，《比較法研究》2017年第5 期。

?對于德國法中“偏離判例報告制度”的介紹，參見高尚：《論德國法中偏離判例的報告制度》，《法律適用 （司法案例）》2017年第1 期；盧佩：《司法如何統(tǒng)一——以德國聯邦最高法院判例為實證分析對象》，《當代法學》2014年第6 期。筆者在一篇文章曾主張，在我國并不適宜建立像德國那樣的“偏離判例報告制度”。參見孫海波：《指導性案例退出機制初探》，《中國法律評論》2019年第4 期。