繼受法域的法典評注

□ 章 程

一

2012年春，國際比較法學(xué)會以“法典化”為主題，在臺北召開年會。這次年會上吸引了最多東亞學(xué)者的目光的，是主辦方特意設(shè)置的探討東亞法系可能性的“東亞地區(qū)的法典化”一節(jié)。擔(dān)任總報告人的蘇永欽教授和與談人的Reinhard Zimmermann 教授在共同評論了幾份國別報告后，得出一致意見，認(rèn)為在東亞世界已成就的幾份法典文本，很難說對歐陸法系有何根本性的范式超越。我猶記得蘇永欽教授最后“東亞法系還不成氣候”的感嘆。

作為法律體系化最為外顯的成就，法典文本在大陸法系當(dāng)然是最值得關(guān)注的比較法對象，但在兩位法學(xué)大師作出這一論斷的當(dāng)時，日韓兩國正在籌劃民法典的修改，而中國民法典的命運則仍在未定之天。九年之后，中國七編制的民法典以嶄新面目現(xiàn)于世人，日本也完成了百年來最大規(guī)模的一次財產(chǎn)法修改。當(dāng)法典化與再法典化的浪潮再次席卷東亞之際，我們不禁要問，倘若面對今日的法典文本，來自東西方的兩位法學(xué)家是否仍然會不改當(dāng)年的論斷？更重要的是，如果說當(dāng)年的推源溯流對尚未完成的法典還有裨補闕漏之功，那么在中日兩國法典化均已告一段落的今日，再來探討東亞法典是源歸歐陸、祖述英美甚或別子為宗，究竟還有何意義？

以民法學(xué)界為代表，今日中國法學(xué)界的脈動，其實正在用行動給出這個問題的答案——在法典施行之后，以法典文本為基礎(chǔ)、旨在彌合學(xué)術(shù)與實務(wù)距離的法律評注一時潮起，而以評注所取得學(xué)術(shù)共識為基礎(chǔ)，實定法領(lǐng)域的鑒定式案例教學(xué)也風(fēng)行九州……所有這些未見于英美法系的選擇，之所以在此刻流行于中國，就是因為推行者對歐陸法學(xué)傳統(tǒng)的篤信不疑。在他們看來，法典成就之后，評注時刻的到來是理之必至。

不過，果真有那么多“理之必至”嗎？用心的同仁只要眼光抬高一寸，放眼同屬漢字文化圈、對我們的立法學(xué)說也深具影響的日本和我國臺灣地區(qū)，就會發(fā)現(xiàn)，兩地的法治實踐跟這樣的歐陸傳統(tǒng)有多么地背道而馳——無論在日本還是我國臺灣地區(qū)，在今日法學(xué)教育中均未推行鑒定式案例教學(xué)，我國臺灣地區(qū)甚至至今仍未有像樣的民法評注書。日本的各類法學(xué)評注書當(dāng)然還不少，但是無論其作者構(gòu)成、更新速率、使用頻率還是書寫方式等等，與德國的同類作品相比完全不在同一境界。

二十年前，梁慧星教授以一篇《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》問向民法學(xué)界，其時爭議的焦點就在于，我們身處何種法律傳統(tǒng)、面對怎樣的制度現(xiàn)實，決定了民法典應(yīng)當(dāng)采取何種編纂模式。如果說法典編纂本身都是傳統(tǒng)與現(xiàn)實調(diào)和的產(chǎn)物，那么站在法典成就之后的十字路口，我們是不是同樣應(yīng)該叩問一下，在學(xué)術(shù)實務(wù)互動方式和以此為基礎(chǔ)的法學(xué)教育模式選擇上，我們是不是只能獨沽歐陸法系一味？果然如此的話，為何早已繼受歐陸法典的日本和我國臺灣地區(qū)，卻在法典之后的這些選擇上又都雙雙背離了這一傳統(tǒng)？

二

其實論者在分析東亞世界的歐陸法傳統(tǒng)之時，常常有意無意地忽略了東亞法典化的一個重要共性，就是相對于條文繁復(fù)的德國法典而言，迄今為止東亞世界的所有法典，在篇幅上都只是刪繁就簡的中型法典。這一由日本民法典開創(chuàng)的“中孔繼受”的傳統(tǒng)，固然是承日本法相江藤新平“無妨誤譯，唯求速譯”之命而生，但在立法政策上的實質(zhì)理由，則是希望在繼受法制的基本架構(gòu)下為本國未來的司法實踐留存空間。

在歐陸的原創(chuàng)法國家，法典是當(dāng)時法教義學(xué)的自然結(jié)晶，而法教義學(xué)本身又來自于對過往司法實踐的歸結(jié)，因此即使是新的法典，與司法實踐也有諸多內(nèi)在理路的自然連接。但在繼受法域的東亞，無根的法典與本土司法實踐之間的真空層遠(yuǎn)甚于歐陸，因此如何彌合繼受帶來的規(guī)范裂縫，就成為東亞法律人的共同宿命。

初看之下，日本的選擇似與德法無異，大大小小的法典評注看似也承擔(dān)著溝通實務(wù)與學(xué)界的重任，但其實只要稍加對比兩國的評注，就可以發(fā)現(xiàn)其中種種的同源不同路。德國與日本民法典施行均已逾百年，但相比起不斷修訂的《施陶丁格民法典評注》（Staudinger），日本最有影響力的《注釋民法》 系列直到最近才開始刊行第三版，而相比起“年更” 至八十版的 《帕蘭特民法典評注》（Palandt），同樣一卷本的我妻有泉簡易評注《注釋民法總則物權(quán)債權(quán)》卻只出到了第六版——從更新頻率就可以看得出，日本的實務(wù)界很難期待從評注書中得到學(xué)界及時的整理與反饋。不僅如此，由于日本并不效法德國的一體化法律人培養(yǎng)，學(xué)術(shù)界與實務(wù)界從早期就開始分流，法學(xué)教授多數(shù)未經(jīng)司法考試即直接從事研究，而實務(wù)界則要通過司考的獨木橋，因此從內(nèi)容上來看，由清一色法學(xué)教授撰寫的《注釋民法》系列常常累牘于比較法的敘述，即使是單純對實務(wù)案例整理的部分，由于各自訓(xùn)練背景的不同，評注在實務(wù)界的接受程度也遠(yuǎn)難比肩德國。當(dāng)然我們也不能就此認(rèn)為日本的評注徒有其表，但是將其拔高到德國評注的高度來理解，一定只是徒見其表。

日本與德國評注功能與角色的不同，當(dāng)然有諸如教職設(shè)置、教育模式等多重制度上的原因可以追溯，但其中最重要的一點應(yīng)數(shù)判例評釋地位的不同。日本的判例評釋體系的存在極大程度代替法律評注的功能，成為了溝通法典與司法實踐的最重要橋梁。

推本溯源，還是要歸因于日本立法與司法體制的大背景。以民法領(lǐng)域為例，日本民法典的條文不及德國之半數(shù)，甫一施行就造成了司法實務(wù)嚴(yán)重的規(guī)范饑渴，但由于對法德民法典的混合繼受，使得日本法的解釋論很難擇一國比較法而從之，無法通過自上而下的解釋論繼受來填平規(guī)范的溝壑，此時學(xué)界也就自然容易轉(zhuǎn)向尊重實務(wù)的智慧。而在日本的司法體制下，一則各級法官憚于最高裁判所乾綱獨斷的司法行政權(quán)，實質(zhì)上敢違逆最高裁判所立場者寥寥，二則在繼受美制一元審判體系下，最高裁判所法官數(shù)量與產(chǎn)能都相當(dāng)有限，其只有通過對多數(shù)案件的發(fā)回重審，來獲得實質(zhì)上的選案權(quán)以定分止?fàn)?，再加之日本社會對司法的信賴度素來極高，最高裁判所少而精的判決往往能夠起到領(lǐng)袖全國司法的作用。

解釋論的繼受挫敗和最高裁判所的崇高地位，使得學(xué)者對其判決多采最善意的理解，習(xí)于從中提煉出先例性規(guī)則，繼而接合到既有法條以指導(dǎo)實務(wù)。如是行之，在最高裁判所有意的示范判決和學(xué)者積極評釋的“共謀”之下，含有“先例性規(guī)則”的判例，其實在相當(dāng)程度上都是立法型釋法。在這種法治生態(tài)下便不難想見，日本實務(wù)界所重者一定不是數(shù)十年待一新的評注，而只會是學(xué)者常年撰寫的最高裁判所判例評釋。

實務(wù)界與學(xué)界長期對判例評釋的重視，理所當(dāng)然地也影響到了前端的法學(xué)教育。作為大陸法系國家，日本判例法理中的“先例性規(guī)則”當(dāng)然還是要接合到既有法條的解釋論，但由于先例性規(guī)則本身可能是多個條文綜合解釋的結(jié)果———換言之，不少先例性規(guī)則之中可能不僅涉及不同類型的法條組合，甚至暗含了請求權(quán)基礎(chǔ)的先后檢索順序——故而比起德國法式從法條出發(fā)自上而下的請求權(quán)基礎(chǔ)檢索，日本的法學(xué)教育僅需注重的是自下而上對事實的分析和對判例要旨中“先例性規(guī)則”的抽取，劃定“先例性規(guī)則”的“射程”更是日本法律人必備訓(xùn)練。只有清楚這一點，才會明白為何日本的法學(xué)教育可以完全不奉德國之道，卻依然可以培養(yǎng)出符合其法治需要的高質(zhì)量法律人才，來支持其國司法系統(tǒng)的完善運作，背后的道理其實與法學(xué)研究和司法實務(wù)中判例評釋的中心作用一脈相承。

三

如果說日本對歐陸法系的如上背離，是試圖博采眾長種下的因果，那么相形之下，我國臺灣地區(qū)無論就法典構(gòu)成、司法制度還是法學(xué)方法而言，都可以被評價為德國法在東亞世界最專一的追隨者。然而吊詭的是，在法典施行之后的半個多世紀(jì)里，這位追隨者卻既未能循歐陸傳統(tǒng)以法律評注促成司法與學(xué)界的互動，也未建立起德式的法律人才培養(yǎng)體制。究其因由，也還是要從中孔繼受的立法政策說起。

由于相仿的歷史背景，從晚清到民初，中孔立法的思想也一直盛行于中國大地，民國民法雖號稱徑法歐陸，但在規(guī)模上幾與日本無異。日本法學(xué)界曾經(jīng)面對的繼受法典與本土實踐之間的巨大真空層，同樣需要當(dāng)時的中國人作出努力去弭平。然即如今日學(xué)者所見，由于戰(zhàn)亂流離，直到上世紀(jì)六十年代，王澤鑒、翁岳生教授等人才能以德國學(xué)理的輸入指導(dǎo)本土的司法實踐。自彼時始，一方面由于臺灣地區(qū)的立法繼受相對單純，另一方面因為從德制的最高法院的能力、地位與社會信賴遠(yuǎn)不及日本最高裁判所，故而早期德國學(xué)說對臺灣地區(qū)實務(wù)界和法學(xué)教育的征服幾乎所向披靡，有效填補了中孔立法造成的規(guī)范真空。

但只要有心持續(xù)觀察臺灣地區(qū)的法學(xué)發(fā)展，多少就會發(fā)現(xiàn)，在過去二三十年間這一傳統(tǒng)也飽受沖擊。隨著實務(wù)界本身的能力提升，早期單純以判例評釋導(dǎo)入德國學(xué)理的邊際效益已經(jīng)越來越低，詳于比較法的理論研究與關(guān)注實務(wù)的判例研究的分化也變得愈加明顯，而兩者中真正對實務(wù)有影響力的，當(dāng)然是學(xué)者們比較短平快的判例評釋。除此之外，孫森焱、謝在全教授這些實務(wù)出身的作者對實務(wù)立場整理完備的著作，其實已經(jīng)具備評注的雛形。由于孫謝等人出身實務(wù)又熟稔日本法，其著作中對日本的判例及法理自然多有引用，而日本的判例法理因其脫體系化的性格，本身也便于個案裁判時的理解與借鑒，因此使得實務(wù)界中日本法影響日增。

也就是說，臺灣地區(qū)其實并非沒有溝通實務(wù)與學(xué)界的工具，但相比完備的評注來說，一方面既有的判例評釋體系化程度不足，另一方面相對體系化的工具書又帶有深厚的比較法痕跡，因此只能說初具架構(gòu)。根本的原因，恐怕還是在于其研究社群產(chǎn)能的有限，導(dǎo)致自主法教義學(xué)的供給不足。雖然早期的德國學(xué)理繼受框架性地填補了一些學(xué)理漏洞，但再往后走，譬如面對德國法未有的房地分離等等問題，法學(xué)研究就已難跟上實務(wù)前進(jìn)的腳步。從這個意義上來說，這些評注的雛形在更多時候只是在提供比較法的工具箱，而非如完整評注般從教義學(xué)去體系化既存的實務(wù)立場。

在這樣的背景下再看其中的法學(xué)教育，其實也就比較能理解在我國臺灣地區(qū)，為何至今沒有學(xué)校能夠推行完整的鑒定式案例教學(xué)———在自主法教義學(xué)能力不足之時，推進(jìn)此種法學(xué)教育的最大困難，就在于其教義學(xué)前提的不明確性。雖說實務(wù)已有數(shù)十年的積累，但如果缺乏基于自主教義學(xué)的評注去體系化實務(wù)立場，日復(fù)一日基于德日解釋論的案例研習(xí)對本土法律人才的培養(yǎng)來說，結(jié)果恐怕就是愛之足以害之，讓學(xué)校教育與司法實務(wù)之間的距離越拉越遠(yuǎn)。

四

回顧日本與我國臺灣地區(qū)的這段來時路，當(dāng)然不足以就此否定今日中國諸多學(xué)者在成就法典之后的種種執(zhí)著，但相信已足夠說明法典之后的選擇，絕不是沒有交叉路口的單行道。站在選擇的路口，沒有人會否認(rèn)法學(xué)家的努力能夠引領(lǐng)一時潮流，甚至改變一國一域的法學(xué)面貌——比如末弘嚴(yán)太郎教授倡導(dǎo)的判例研究對日本法學(xué)的影響，比如王澤鑒教授轉(zhuǎn)介的德國法學(xué)對兩岸中國的引領(lǐng)——但以后見者的聰明來看，放長評價的時段，法學(xué)家的執(zhí)著終不能左右風(fēng)氣的起落，所有的潮去潮來都是因勢致之，也因勢失之。

從日本的經(jīng)驗來看，末弘當(dāng)時提倡規(guī)范抽取式的判例研究，確實是源于混合繼受、中孔立法的歷史背景，但是其能夠傳承百年，影響從學(xué)術(shù)研究泛及司法實務(wù)、法學(xué)教育，根本原因還是在于一元審判體系的最高裁判所對司法行政權(quán)與實質(zhì)選案權(quán)的掌控。因此只要現(xiàn)行司法體制不變，最高裁判所判例的地位就不可能有根本性的變動，以末弘這種判例評釋為中心的日本法學(xué)就足以供給司法實務(wù)與法學(xué)教育，完全沒有必要再改弦易轍去移力評注。

相反，王澤鑒教授在臺灣地區(qū)開創(chuàng)的判例研究傳統(tǒng)，是把在地的民法進(jìn)一步德國化，這種模式在繼受法學(xué)的早期能夠由理入實地連接理論與實務(wù)，然而一旦進(jìn)入繼受的深水區(qū)，就很難自下而上地完全透析實務(wù)的智慧。也是因為這個原因，缺乏大規(guī)模的由實入理的判例研究作基礎(chǔ)，臺灣地區(qū)的體系化的評注至今難成其可能——時移世轉(zhuǎn)，當(dāng)初推動臺灣地區(qū)法學(xué)發(fā)展的最大動力，在數(shù)十年之后卻也會成為自限其身的包袱。

因此，同樣是在法典之后偏離歐陸法系的評注傳統(tǒng)，日本是因為司法體制的不同而不必從之，臺灣地區(qū)則是受舊有研究風(fēng)氣的影響欲從之而不得。繼受法典文本的復(fù)雜性、司法制度、司法信賴、研究產(chǎn)能……這些無一不在影響甚至決定著法典之后的制度走向，兩地在今日所有的選擇結(jié)果，背后都藏下深刻的不自由。而站在法律繼受與選擇的角度，如果非要從兩地的選擇中讀出一點共通的經(jīng)驗與教訓(xùn)的話，那就是司法體制將會對判決的地位產(chǎn)生決定性的影響，而學(xué)術(shù)界如何對待判決，則會進(jìn)一步?jīng)Q定法學(xué)研究的方向，繼而影響法學(xué)教育的模式。

日本法學(xué)之所以僅憑對最高裁判所的判例評釋就能勾連起學(xué)術(shù)與實務(wù)，重要的原因在于其司法體制之下，最高裁判所判例量少而質(zhì)精，足以充分反映實務(wù)的立場。而在多元審判體系的德國及我國臺灣地區(qū)，最高法院系統(tǒng)無論是法官人數(shù)還是判決產(chǎn)出量都數(shù)十倍于日本，不同法院系統(tǒng)之間、同一系統(tǒng)各庭之間沖突判決比比皆是，系統(tǒng)性整理這些實務(wù)見解，恐怕只有依賴于法律評注。我國一元多軌的司法體制可能導(dǎo)致的沖突判決原本更似于德國，理應(yīng)與日本式的判例評釋無緣，但四級二審的審級體制卻使絕大部分案件的終審權(quán)歸于省高級法院之下，最高人民法院反需以少量的案例指導(dǎo)、公報案例制度來統(tǒng)一各省的裁判尺度，最后的結(jié)果倒是陰錯陽差地與日本走上了相似的道路。因此至少從短期來看，與其通過評注整理各省分歧判決不得其法，直接以公報案例、指導(dǎo)案例的評釋來溝通理論與實務(wù)，未必就不是化繁就簡的捷徑。

即使是仍然執(zhí)著于法律評注，從日本和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗與教訓(xùn)中也應(yīng)該看到，相當(dāng)數(shù)量的實務(wù)案例評釋仍然是評注起碼的基礎(chǔ)。否則，在我們這樣一個教科書、體系書仍大規(guī)模依賴比較法知識的法律社群，法律評注很容易變成點綴本土案例的比較法工具箱，懷著本土化的初心卻走向比較法再繼受的末途?？上У氖?，今日中國空有如此龐大的學(xué)者規(guī)模，但法學(xué)界提供的案例評釋卻遠(yuǎn)不及日本和臺灣地區(qū)。其中最重要的原因，就在于日本和臺灣地區(qū)都把法學(xué)理論研究和實務(wù)引導(dǎo)的功能區(qū)分得相當(dāng)清楚，論文與案例評釋分別作為其生產(chǎn)工具，前者多是以學(xué)者為想定的讀者，后者則面向?qū)崉?wù)界。但在我們一再強調(diào)創(chuàng)新的學(xué)術(shù)評價體制中，功能單調(diào)的案例評釋幾乎不會被認(rèn)為具有原創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，因此學(xué)者所作的案例評釋多需以具備相當(dāng)理論深度論文的方式出現(xiàn)。此種論文不斷發(fā)表成功的同時，也在無限抬高實務(wù)界接受的門檻。恕我直言，在這樣前提不備的背景下去從事法律評注的寫作，即使選擇有大才的作者激以重賞，其能夠超越百千實務(wù)案例評釋的積累而取得的成功，也都不過是偶然。而在了解與德國法不同的這些大環(huán)境后，如果還有人會大談特談大規(guī)模、全方位推行鑒定式教學(xué)而不言其限制，稱之為執(zhí)著都還是比較客氣的講法。

在中日兩國民法典俱新的今天，再回頭看歐陸法系在東亞的發(fā)展，總體而言我們恐怕仍逃不脫十年前蘇永欽教授“東亞法系還不成氣候”的比較法論斷。但只要東亞的繼受者們還依然保留一點文明自覺的理想，日本和臺灣地區(qū)對歐陸評注傳統(tǒng)的一向一背，其實就說明歐陸的繼受法在東亞已衍展出了不容忽視的次類型。這些勇敢背離歐陸傳統(tǒng)觀念的努力之所以走出了成功的道路，就在于他們在過去面對制度選擇時，敢于跨出自己嘗試的腳步。而在東亞繼受法治的文明中，倘若日本與臺灣地區(qū)以其體量之限都有勇氣回到原點去思考這個問題，當(dāng)體量數(shù)十倍于兩地的中國大陸面對每一個法治時刻的抉擇，又豈能無念，豈能無求？