詳解勞務(wù)派遣“新規(guī)”（下）

沈海燕

工傷責(zé)任更明確

【原文】被派遣勞動(dòng)者在用工單位因工作致傷的，勞務(wù)派遣單位應(yīng)依法申請(qǐng)工傷認(rèn)定，用工單位應(yīng)協(xié)助工傷認(rèn)定調(diào)查核實(shí)工作。派遣單位承擔(dān)工傷保險(xiǎn)責(zé)任，但可與用工單位約定補(bǔ)償辦法。

在勞務(wù)派遣的三方關(guān)系中，由于與勞動(dòng)者實(shí)際構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的是勞務(wù)派遣單位（以下簡(jiǎn)稱“派遣單位”），因此發(fā)生工傷后，工傷責(zé)任主要承擔(dān)者應(yīng)是派遣單位。當(dāng)然，由于實(shí)際用工者為用工單位，因此工傷的調(diào)查核實(shí)、提供職業(yè)病認(rèn)定的相關(guān)資料等仍需用工單位的協(xié)助，派遣單位往往也會(huì)通過勞務(wù)派遣協(xié)議約定由用工單位承擔(dān)最終的承擔(dān)責(zé)任，因此，派遣單位更多的是擔(dān)當(dāng)辦理手續(xù)的事務(wù)性角色。

這就要提醒廣大用工單位，應(yīng)加強(qiáng)兩方面的工作：第一，勞務(wù)派遣合作協(xié)議中，對(duì)處理工傷、職業(yè)病員工過程中，派遣單位與用工單位的各自義務(wù)應(yīng)當(dāng)予以明確，對(duì)于違約者的違約責(zé)任同樣需要明確，以免出現(xiàn)分歧；第二，實(shí)際操作中，對(duì)派遣單位的社保繳納進(jìn)行監(jiān)管，避免因派遣單位不繳社保而帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

退回機(jī)制日趨健全

【原文】有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動(dòng)者退回派遣單位：

（一）用工單位有勞動(dòng)合同法第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定情形的；

（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營(yíng)期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)的；

……

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了勞動(dòng)者出現(xiàn)該法第三十九條（員工發(fā)生嚴(yán)重違紀(jì)等嚴(yán)重過錯(cuò)）、第四十條第（一）、（二）項(xiàng)（醫(yī)療期、不勝任）情形時(shí)，用工單位可將派遣勞動(dòng)者退回，派遣單位可以據(jù)此解除勞動(dòng)合同。《規(guī)定》在《勞動(dòng)合同法》的基礎(chǔ)上增加了情勢(shì)變更、裁員、用工單位主體消失以及協(xié)議期滿終止等可退回的情形。同時(shí)，《規(guī)定》限制了退回的情況，對(duì)于出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第四十二條所規(guī)定情形的派遣員工，不能依據(jù)《規(guī)定》第十二條第一款第一項(xiàng)退回。

同時(shí)，新的退回機(jī)制也給派遣機(jī)構(gòu)和用工單位帶來了不少困惑：

第一，能否約定其他退回情形？

勞務(wù)派遣協(xié)議，屬于民事合同范疇，根據(jù)《民法》的一般性原理來看“法無禁止即為權(quán)利”，因

此，既然《勞動(dòng)合同法》與《規(guī)定》都未禁止約定其他退回情形，那么就可通過勞務(wù)派遣協(xié)議來進(jìn)行約定。作為民事協(xié)議，法律不能過多干涉合同雙方的締約自由。否則，極易出現(xiàn)“違法退回”情形。但“違法退回”該如何承擔(dān)責(zé)任呢？目前尚無明確規(guī)定，這在具體操作中造成了一些困擾。

對(duì)此，從《人社部勞動(dòng)關(guān)系司就<勞務(wù)派遣暫行規(guī)定>有關(guān)問題答記者問》的相關(guān)內(nèi)容來看，《規(guī)定》的立法目的在于“保障被派遣勞動(dòng)者的就業(yè)穩(wěn)定性，防止用工單位無正當(dāng)理由隨意退回被派遣勞動(dòng)者”，依據(jù)這一立法初衷，似乎是不允許約定退回情形。因此，應(yīng)在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定好法定情形以外的退回情形。

第二，出現(xiàn)《勞動(dòng)合同法》第四十二條規(guī)定情形時(shí)，能依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的情形退回嗎？

《勞動(dòng)合同法》規(guī)定在勞動(dòng)者出現(xiàn)該法第四十條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的情形時(shí)可以退回，且該法和《規(guī)定》均為明確禁止在出現(xiàn)該法第四十二條情形時(shí)的退回，用工單位就有權(quán)不受限制。

結(jié)合《勞動(dòng)合同法》，筆者將法定的退回情形和限制情形詳細(xì)分析設(shè)計(jì)成圖，以供參照（如圖1）。

辭職流程得到明確

【原文】被派遣勞動(dòng)者提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位，可以解除其勞動(dòng)合同。被派遣勞動(dòng)者在試用期內(nèi)提前三日通知?jiǎng)趧?wù)派遣單位，可解除其勞動(dòng)合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)將被派遣勞動(dòng)者通知解除勞動(dòng)合同的情況及時(shí)告知用工單位。

在工作實(shí)踐中，許多員工習(xí)慣于向用工單位提出辭職。《規(guī)定》明確，派遣員工應(yīng)向派遣單位提出辭職，這暴露了目前法律法規(guī)與現(xiàn)實(shí)情況脫節(jié)的問題。對(duì)此，用工單位和派遣單位應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手：

1.向勞動(dòng)者明確相應(yīng)的法律要求。

2.勞動(dòng)者向用工單位提出辭職時(shí)，用工單位應(yīng)明確告知其應(yīng)直接向派遣單位提出辭職，或由用工單位代為向派遣單位轉(zhuǎn)交相關(guān)辭職文書。

3.勞務(wù)派遣合作協(xié)議中明確約定，勞動(dòng)者提出辭職時(shí)，派遣單位與用工單位負(fù)有相互告知的義務(wù)，以免發(fā)生不必要的糾紛。

解雇流程更規(guī)范

【原文】被派遣勞動(dòng)者因本規(guī)定之第十二條被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件，被派遣勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位可解除其勞動(dòng)合同。

被派遣勞動(dòng)者因本規(guī)定第十二條被用工單位退回，勞務(wù)派遣單位重新派遣時(shí)降低勞動(dòng)合同約定條件，被派遣勞動(dòng)者不同意的，勞務(wù)派遣單位不得解除其勞動(dòng)合同。但被派遣勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的除外。

派遣單位解雇派遣員工，顯然可以適用《勞動(dòng)合同法》中對(duì)用人單位解除勞動(dòng)合同的有關(guān)規(guī)定。然而，由于勞務(wù)派遣的特殊性，有可能會(huì)出現(xiàn)用工單位將員工依法退回，而派遣單位不能解除的情況。此時(shí)，理應(yīng)允許派遣單位對(duì)員工進(jìn)行改派，否則就違背了勞務(wù)派遣的應(yīng)有之意。

但是，派遣單位對(duì)員工改派，如果員工不同意，該如何處理呢？對(duì)于這個(gè)問題，《規(guī)定》進(jìn)行了明

確，允許在維持或提高勞動(dòng)合同約定條件的情況下解除勞動(dòng)合同，但如果降低約定條件則不能解除，除非勞動(dòng)者主動(dòng)提出解除。

同時(shí)，對(duì)于派遣單位喪失主體資格的特殊情況，《規(guī)定》也試圖進(jìn)行規(guī)范。然而，“協(xié)商妥善安置”的可變性很大，并會(huì)帶來一系列問題，如：用工單位不愿協(xié)商，怎么辦？對(duì)于協(xié)商結(jié)果，員工不認(rèn)可，怎么辦？可見，《規(guī)定》中的一些條款依然存在著諸多不確定性。對(duì)此，在勞務(wù)派遣協(xié)議訂立之初，建議派遣機(jī)構(gòu)與用工單位充分溝通協(xié)商，并在派遣協(xié)議中予以書面明確。

跨區(qū)派遣，社保就地繳納

【原文】派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，被派遣勞動(dòng)者按照國(guó)家規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。

首先，必須明確“跨地區(qū)勞務(wù)派遣”是《勞動(dòng)合同法》所認(rèn)可的。

其次，根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)申報(bào)繳納管理規(guī)定》以及《社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》的相關(guān)表述，都是要求用人單位向當(dāng)?shù)厣绫＝?jīng)辦機(jī)構(gòu)申報(bào)、繳納社會(huì)保險(xiǎn)的。這個(gè)“當(dāng)?shù)亍保湟?guī)定并不明確，理解上可以是用人單位所在地，也可以是勞動(dòng)合同履行地。但從實(shí)踐中的社保管理來看，該“當(dāng)?shù)亍蓖ǔＪ侵赣萌藛挝凰诘??；谏鲜鰞牲c(diǎn)，實(shí)踐中出現(xiàn)了通過跨地區(qū)勞務(wù)派遣，將員工的社會(huì)保險(xiǎn)繳納轉(zhuǎn)到成本相對(duì)較低地區(qū)的做法。雖然此做法可能傷及員工利益，但是在2014年3月1日規(guī)定正式實(shí)施前，這一做法是不違法的，還可合法降低用人單位的社保成本。

在這種情況下，立法者有兩種做法，一是考慮如何降低社保成本、減少地區(qū)間社保成本的差異，另外一種就是對(duì)跨地區(qū)勞務(wù)派遣進(jìn)行限制?！兑?guī)定》選擇了后者：派遣單位跨地區(qū)派遣勞動(dòng)者的，應(yīng)當(dāng)在用工單位所在地為被派遣勞動(dòng)者參加社會(huì)保險(xiǎn)。

對(duì)于這些規(guī)定，筆者認(rèn)為較難落地。首先，且不論由用工單位代派遣單位參保如何操作，也不說這種方式下用工單位財(cái)務(wù)如何做賬，更不說員工發(fā)生工傷時(shí)到底是用工單位申報(bào)還是派遣機(jī)構(gòu)申報(bào)，單單就對(duì)違法行為的稽查，就是一項(xiàng)很難落實(shí)的問題。

其次，既然跨地區(qū)勞務(wù)派遣要在用工單位所在地繳納社保，而集團(tuán)公司內(nèi)部不同地區(qū)換崗不屬于重新勞務(wù)派遣，則應(yīng)在用人單位所在地繳納社保。因此，為降低企業(yè)社保成本，不排除一些單位與社保成本較低的分支機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，然后再由其向各地借調(diào)。

第三，業(yè)務(wù)外包會(huì)越來越多。結(jié)合《規(guī)定》的其他條款不難發(fā)現(xiàn)，真正的業(yè)務(wù)外包并不會(huì)受到《規(guī)定》的限制，因此極有可能會(huì)有單位選擇跨地區(qū)進(jìn)行業(yè)務(wù)外包。

派遣罰則不可訴

【原文】勞務(wù)派遣單位、用工單位違反勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)合同法實(shí)施條例有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，按照勞動(dòng)合同法第九十二條規(guī)定執(zhí)行。

勞務(wù)派遣單位違反本規(guī)定解除或者終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同的，按照勞動(dòng)合同法第四十八條、第八十七條規(guī)定執(zhí)行。

用工單位違反本規(guī)定第三條第三款規(guī)定的，由人力資源社會(huì)保障行政部門責(zé)令改正，給予警告；給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

……

法諺有言：無救濟(jì)即無權(quán)利。言下之意，相關(guān)的行為準(zhǔn)則要想獲得落實(shí)，必須要有相應(yīng)的罰則存在，方可引導(dǎo)大家遵守該行為準(zhǔn)則。

然而，仔細(xì)研讀《規(guī)定》的罰則部分就會(huì)發(fā)現(xiàn)，幾乎所有勞務(wù)派遣核心規(guī)定的違法責(zé)任都是行政處罰。換言之，其是不具有可訴性的。派遣超比例、非“三性”崗位用派遣、同工不同酬、跨地區(qū)勞務(wù)派遣的社保繳納違法等等，這些都得通過人力資源和社會(huì)保障行政部門，基本上無法通過法院仲裁。這將極大地考驗(yàn)勞動(dòng)行政部門的執(zhí)法力度。

“假外包”將不見為“真派遣”

【原文】用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動(dòng)者的，按照本規(guī)定處理。

自從2012年12月28日《勞動(dòng)合同法（修正案）》公布，“以外包替代派遣”的說法就一直在坊間傳播。這其中，最典型的做法就是“真派遣、假外包”。對(duì)

此，《江蘇省勞動(dòng)合同條例》率先做出反饋，明確這種情況下的用工應(yīng)計(jì)入勞務(wù)派遣用工比例，徹底打消了用工單位投機(jī)取巧的念頭。

在此基礎(chǔ)上，《規(guī)定》同樣予以進(jìn)一步明確，但是如何界定、區(qū)分“真派遣、假外包”，卻采用了原則性的描述，這就造成了新的困惑，這樣一來，等于將界定權(quán)限交予了仲裁員和法官。因此，在實(shí)際操作中，大家需要格外謹(jǐn)慎。

基于這些區(qū)別（如圖2），提示廣大用工單位，要想合法使用業(yè)務(wù)外包避免勞務(wù)派遣的風(fēng)險(xiǎn)，就一定要厘清三方關(guān)系，不要對(duì)承包方的員工直接管理，且需在外包協(xié)議中對(duì)相關(guān)權(quán)利義務(wù)界定清楚，以免產(chǎn)生不必要的麻煩。

兩年過渡，勿用新人

【原文】用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動(dòng)者數(shù)量超過其用工總量10%的，應(yīng)當(dāng)制定調(diào)整用工方案，于本規(guī)定施行之日起2年內(nèi)降至規(guī)定比例?！度珖?guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法〉的決定》公布前已依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期滿在本規(guī)定施行之日起2年后的，可依法繼續(xù)履行至期滿。

《規(guī)定》賦予了超比例的企業(yè)兩年的過渡期，這就意味著在2年內(nèi)，企業(yè)以法律變化為由將《規(guī)定》實(shí)施前使用的派遣員工退回派遣單位，將會(huì)存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)，畢竟2年內(nèi)這部分人員超比例并不違法。

同時(shí)，《規(guī)定》明確，2012年12月28日前依法訂立的勞動(dòng)合同和勞務(wù)派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年后的，不受2年過渡期限制，但在比例降至法定比例前，無法使用新的派遣工。

另外，《規(guī)定》要求用工單位將調(diào)整用工方案報(bào)當(dāng)?shù)厝肆Y源和社會(huì)保障行政部門備案。但是，該條款同樣留下了一些操作困境：何時(shí)備案？不備案怎么辦？違規(guī)新增派遣人員，誰(shuí)來查處？又將如何處罰？這些均無明確的答案。

有人認(rèn)為，無罰則、無人查，就無風(fēng)險(xiǎn)了。其實(shí)，不管是否有罰則，是否有人查，一旦用人單位的違法行為被曝光，對(duì)其企業(yè)形象、雇主品牌都將產(chǎn)生巨大的負(fù)面影響。因此，在實(shí)際操作中要審慎對(duì)待，盡量不冒險(xiǎn)操作。

在未來的一段時(shí)間內(nèi)，針對(duì)勞務(wù)派遣的地方性操作細(xì)則將會(huì)集中出臺(tái)，廣大用工單位和派遣單位應(yīng)密切關(guān)注后續(xù)法規(guī)的更新動(dòng)態(tài)，以便及時(shí)調(diào)整、從容應(yīng)對(duì)。 責(zé)編/寇斌