論暴力拒捕行為的刑法規(guī)制

汪維才，曹翊群

（安徽師范大學(xué)，安徽 蕪湖 246500）

近年來，襲警犯罪總量逐年上升，這類案件影響了民眾日常生活的安全感，也嚴(yán)重侵犯了人民警察的人身安全。為保護(hù)相關(guān)法益，我國立法機(jī)關(guān)先后在《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）和《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）中逐步加大對此類行為的處罰力度。在襲警案件中“反抗或逃避執(zhí)法目的”是導(dǎo)致犯罪發(fā)生的主要原因[1]。在警察執(zhí)法過程中，抓捕刑事案件犯罪嫌疑人是執(zhí)法人與被執(zhí)法人之間正面接觸最激烈的環(huán)節(jié)。因此，暴力抗拒抓捕便成為襲警案件高發(fā)的主要原因之一。暴力抗拒警察抓捕（以下簡稱“暴力拒捕”）是指犯罪嫌疑人采用暴力手段抵抗、拒絕人民警察拘留和逮捕的行為[2]1284。如何處理襲警案件中的暴力拒捕行為已成為司法實(shí)務(wù)中亟需解決的問題。

一、由兩起案例判決所引發(fā)的思考

（一）案例一：王某湖盜竊、妨害公務(wù)案①參見廣東省汕頭市龍湖區(qū)人民法院（2019）粵0507刑初454號刑事判決書。

2018年10月24日至11月16日，被告人王某湖利用剪刀在汕頭市盜竊多輛高檔小汽車的后視鏡，價值合計24 524元。2018年11月14日14時，汕頭市公安局龍湖分局民警依法到龍湖區(qū)外砂鎮(zhèn)李厝村西園1路5巷7號被告人王某湖的家中依法對其傳喚，被告人王某湖采取用手抓打、用嘴撕咬的方式抗拒民警依法執(zhí)行職務(wù)，致民警鄭某、張某不同程度受傷，后民警將其控制。經(jīng)鑒定，民警鄭某的損傷程度為輕微傷、民警張某的損傷程度未達(dá)輕微傷。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人王某湖的行為構(gòu)成盜竊罪和妨害公務(wù)罪，被告人王某湖認(rèn)為反抗警察的行為是出于本能。辯護(hù)人也認(rèn)為王某湖抗拒執(zhí)法的行為是出于本能，不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

對于是否構(gòu)成妨害公務(wù)罪，法院認(rèn)為，如果依法執(zhí)行公務(wù)的對方即被執(zhí)行者為被逮捕者所實(shí)施的一般暴力、威脅行為,因?yàn)闆]有期待可能性，則不能認(rèn)定構(gòu)成妨害公務(wù)罪。本案中作為被抓捕對象的被告人王某湖在被民警按住的時候,出于本能為拒捕而對民警所實(shí)施的一般暴力，該行為可認(rèn)定為不具有期待可能性，故依法不能認(rèn)定被告人王某湖犯妨害公務(wù)罪。

（二）案例二：簡某生搶劫、招搖撞騙、妨害公務(wù)案①參見江西省新余市渝水區(qū)人民法院(2020)贛0502刑初328號刑事判決書。

2019年10月2日，在新余市某出租房內(nèi)，被告人簡某生拿出一把約20厘米的水果刀威脅被害人拿錢。被害人趁被告人簡某生不備，將刀搶走扔給路人，趁著被告人簡某生追該路人的時候跑回房間，將門鎖好。2019年10月21日，被告人簡某生冒充民警在西街以“抓嫖”為名，將被害人周某攔下，要求被害人周某“私了”。之后被告人簡某生收到被害人周某3700元。2019年12月5日，渝水分局特警大隊民警任某帶領(lǐng)輔警黎某在新余市布控抓捕涉嫌搶劫的被告人簡某生。輔警黎某發(fā)現(xiàn)被告人簡某生后表明警察身份，要其不要動，被告人簡某生用手打掉黎某手上呼救支援的電話并逃跑。后輔警黎某上前控制住被告人簡某生，被告人簡某生搶走、摔打黎某的手機(jī)阻撓其請求支援，同時用拳頭和肘部擊打黎某，用嘴咬住黎某手指。被告人簡某生掙脫并跳河。后公安民警與消防人員合力將被告人簡某生從河中打撈上岸。經(jīng)鑒定,輔警黎某的損害程度為輕微傷。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人簡某生的行為構(gòu)成搶劫罪、招搖撞騙罪和妨害公務(wù)罪。辯護(hù)人認(rèn)為簡某生抗拒抓捕的行為不具有期待可能性，不構(gòu)成妨害公務(wù)罪。

對于是否構(gòu)成妨害公務(wù)罪，法院認(rèn)為輔警在執(zhí)行公務(wù)過程中兩次表明警察身份，被告人簡某生仍對輔警采取主動的暴力行為，并造成黎某輕微傷，屬暴力抗拒警察執(zhí)法，符合妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見,法院不予采納。

（三）因“類案異判”提出問題

上述兩個案件存在類案異判的現(xiàn)象。首先，兩行為人均存在兩個行為。前一行為可能被判處刑罰，案例一中是盜竊行為，案例二中是搶劫行為；后一行為是暴力拒捕行為。其次，兩行為人在暴力拒捕中都采取了用手抓打、用嘴撕咬等積極手段。最后，兩行為人均造成了警察輕微傷的結(jié)果。在具有相同犯罪動因，犯罪行為和犯罪結(jié)果的兩個襲警案件中，最后卻出現(xiàn)出罪與入罪兩種截然相反的判決。

從筆者列舉的兩起案件判決來看，在“妨害公務(wù)罪時代”（《刑法修正案（十一）》以前）司法機(jī)關(guān)抗拒警察抓捕的處罰未能統(tǒng)一，存在罪與非罪的對立，形成了“類案異判”。一般的“類案異判”問題集中于量刑層面，對于司法公信力的損耗較小[3]，而此類暴力拒捕案件，往往是定罪層面存在差異，對司法公信力的損害不容忽視。“襲警罪時代”到來之際（《刑法修正案（十一）》之后），暴力拒捕案件除了仍需解決的罪與非罪問題外，入罪之后是否就只能以襲警罪進(jìn)行規(guī)制而不涉及妨害公務(wù)罪，是司法機(jī)關(guān)需要面對的新問題。

二、罪與非罪的理論爭鳴

在暴力拒捕案件中無論是有罪還是無罪的觀點(diǎn)都承認(rèn)一個前提，即暴力拒捕在客觀上屬于不法行為，符合妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。即使是認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪的法官也只是認(rèn)可存在阻卻責(zé)任的事由，而行為并非不具有違法性。

（一）出罪的路徑：期待可能性理論

在案例一中，法官認(rèn)為行為人出于本能而采取暴力手段抗拒抓捕，是一種缺乏期待可能性的表現(xiàn)。這樣的觀點(diǎn)在學(xué)界得到了認(rèn)可，張明楷教授認(rèn)為“依法執(zhí)行公務(wù)的對方（即被執(zhí)行者如被逮捕者）實(shí)施的一般暴力、威脅行為，因?yàn)闆]有期待可能性，而不宜認(rèn)定為妨害公務(wù)罪。更不能將依法執(zhí)行公務(wù)的對方所實(shí)施的擺脫、掙脫行為認(rèn)定為妨害公務(wù)罪”[2]1354。行為人在抗拒警察抓捕行為能否適用期待可能性出罪暫且不談，期待可能性本身能否作為阻卻責(zé)任的出罪事由在我國刑法理論上就飽受質(zhì)疑。我國學(xué)者認(rèn)為適用無期待可能性是一種超法規(guī)出罪事由，勢必會破壞法的安定性，違反罪刑法定原則[4]。對于質(zhì)疑，筆者認(rèn)為期待可能性理論在我國可以適用，原因如下。

罪刑法定原則的實(shí)質(zhì)側(cè)面是限制刑罰權(quán)以保障人權(quán)，無期待可能性作為超法規(guī)出罪事由能夠保障人權(quán)，不會與罪刑法定原則抵牾。罪刑法定原則通過限制司法機(jī)關(guān)的隨意入罪來實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的價值，即該原則的本質(zhì)是限制司法對法無明文規(guī)定的行為入罪[5]。但符合具體法規(guī)范的行為也不一定入罪，這是因?yàn)榉ㄒ?guī)范中的文本正義不一定可靠。刑法規(guī)范由文字組成，在立法過程中受篇幅以及語言的影響，成文法具有抽象性的特點(diǎn)。社會生活是復(fù)雜的，以文本的抽象性去規(guī)制社會生活的復(fù)雜性，文本正義不可靠的結(jié)論就不難得出。近年來，司法實(shí)踐中出現(xiàn)了判決結(jié)果符合法律規(guī)定，但民眾卻難以接受和理解的案件。例如，“收購玉米案”“天津氣槍案”等。該類案件的有罪判決引起了社會民眾的不滿，與民眾的樸素正義觀相背離。形式出罪雖然能夠保證法的安定性，實(shí)現(xiàn)一般正義，但是法治目標(biāo)不應(yīng)滿足于此。習(xí)近平總書記指出：“努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！雹?013年1月7日，習(xí)近平總書記在全國政法工作電視電話會議上的講話。在刑事領(lǐng)域，法治的目標(biāo)就不能滿足于實(shí)現(xiàn)一般正義，而是在個案中追求個別正義。為實(shí)現(xiàn)個別正義，司法需要考慮個案的特性，要經(jīng)得起事理、情理和法理邏輯的追問[6]。期待可能性的出罪邏輯在于：行為時異常的附隨情況對行為人產(chǎn)生心理或精神強(qiáng)制，使行為人喪失了一定的控制能力，只能實(shí)施不法行為，因此，刑法在此時無法期待行為人能夠?qū)嵤┻m法行為，也就不具備非難可能性。期待可能性中的附隨情況，是在考慮個案可能出現(xiàn)的復(fù)雜性，規(guī)范本身難以列舉出所有影響定罪的異常情況，所以借助期待可能性理論豐富出罪事由是可行且正當(dāng)?shù)?。司法?shí)踐中適用無期待可能性就是在綜合考慮法理和情理，為無罪化提供路徑，不僅與罪刑法定原則不會抵牾，而且是該原則無罪化功能的客觀要求[7]。

另外，在暴力拒捕案件中適用期待可能性出罪也是可行的。我國司法中適用期待可能性“并不意味著理解一切就允許一切”[8]。首先，我國學(xué)者在期待可能性理論本土化研究過程中，限縮了可以適用的情形。例如，近親屬妨害司法、執(zhí)行上級的違法命令、單純脫逃和受虐婦女殺夫等[9]。在這些例子中，都體現(xiàn)了附隨情況的異常性，即若不實(shí)施違法行為則自身或近親屬的生命、自由、重大財產(chǎn)將必然受到損害，而附隨情況的異常性也是決定能否適用期待可能性的前提[10]。其次，在行為人暴力拒捕中存在異常的附隨情況。公安機(jī)關(guān)抓捕行為人，將導(dǎo)致行為人在未來喪失身體活動的自由，甚至有的抓捕一旦成功，緊接而來的刑事審判可能會剝奪行為人的生命權(quán)[11]。警察抓捕犯罪嫌疑人，這種禁止他人身體自由的行為雖然是合法且正當(dāng)?shù)模侵辽僭谛袨槿俗陨砜磥?，自己的人身自由將受到“侵犯”，行為人也必然會激起反抗的本能。在“法不?qiáng)人所難”的傳統(tǒng)責(zé)任主義觀點(diǎn)看來，當(dāng)無法期待行為人作出適法行為時，對其就不具有非難的可能性。因此，行為人基于人的本能暴力拒捕就成為一種可以被刑法所原諒的行為。

（二）入罪的依據(jù)：風(fēng)險管控的考量

在案例二中，法官以行為人采取主動暴力抗拒執(zhí)法，并造成警察輕微傷結(jié)果為由認(rèn)定行為人構(gòu)成妨害公務(wù)罪。處罰該行為不僅是因?yàn)樾袨樵摦?dāng)妨害公務(wù)罪的構(gòu)成要件，也是因?yàn)樘幜P能夠起到管控風(fēng)險的正面作用。現(xiàn)代社會中的風(fēng)險是隨著科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展帶來的必然產(chǎn)物，風(fēng)險加劇了民眾的不安全感。如何為個人提供制度性保障開始支配公共政策的走向，控制風(fēng)險以安撫民眾成為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要[12]。至此，各國的刑事政策目標(biāo)已經(jīng)轉(zhuǎn)向了社會安全和秩序直接服務(wù)的風(fēng)險管控，犯罪人與潛在犯罪人都已成為風(fēng)險管控的目標(biāo)客體，刑事司法正在最大限度地控制社會風(fēng)險的生成與擴(kuò)散。換言之，為適應(yīng)風(fēng)險社會的治理模式，刑法已經(jīng)成為一種具有預(yù)防功能的社會管理工具，風(fēng)險刑法應(yīng)運(yùn)而生。作為風(fēng)險控制機(jī)制中的組成部分，刑法不再為報應(yīng)與譴責(zé)而懲罰，主要是為控制風(fēng)險進(jìn)行威懾[13]，基于此，以風(fēng)險管控為內(nèi)容的刑事政策勢必要求判決實(shí)現(xiàn)預(yù)防犯罪與安撫民眾這兩方面的效果。而對暴力拒捕進(jìn)行處罰則是實(shí)現(xiàn)效果的有效路徑。

首先，處罰暴力拒捕能夠兼顧一般預(yù)防與特殊預(yù)防。暴力拒捕的前提是公安機(jī)關(guān)實(shí)施抓捕，公安機(jī)關(guān)實(shí)施抓捕的前提是行為人實(shí)施了需要被抓捕的行為。就此而言，行為人是存在兩個侵犯法益的行為，前一個需要被抓捕的行為與后一個暴力拒捕的行為。從特殊預(yù)防的層面而言，處罰了前一行為，確實(shí)沒有處罰后一行為的必要。原因在于對前一行為施以刑罰，使行為人汲取教訓(xùn)、不敢再犯。而當(dāng)前行為不再犯時，行為人也不可能實(shí)施暴力拒捕這一后行為，形成了處罰前行為、預(yù)防前后兩種行為的效果。但是，風(fēng)險刑法更多的是在通過維持、喚醒民眾的規(guī)范意識，以確保說不定就會犯罪的“一般國民”具有規(guī)范意識，更早地、周延地保護(hù)法益，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰的積極的一般預(yù)防目的[14]。所以站在風(fēng)險管控的立場上，現(xiàn)代刑法中一般預(yù)防要比特殊預(yù)防更重要。而在處理抗拒抓捕行為中，若放過對暴力拒捕的處罰，會讓一般人形成在被抓捕過程中無論采取何種反抗行為均無責(zé)的錯誤認(rèn)識，難以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防的效果，輕縱犯罪所產(chǎn)生的風(fēng)險被放大。所以，只有對暴力拒捕也作出處罰，才能兼顧一般預(yù)防與特殊預(yù)防，徹底實(shí)現(xiàn)刑事政策中預(yù)期的預(yù)防效果。

其次，處罰抗拒警察抓捕行為能夠提升警察執(zhí)法權(quán)威，確保民眾對社會治安的信心。馬克思說過：“文明國家的一個微不足道的警察，都擁有比氏族社會的全部機(jī)關(guān)加在一起還要大的‘權(quán)威’?！盵15]在中國，警察權(quán)威不僅體現(xiàn)在維護(hù)社會秩序中，同樣也體現(xiàn)在調(diào)節(jié)社會矛盾上[16]。我國解決基層矛盾最多的地方不是在法院，而是在基層派出所。不僅體現(xiàn)了民眾對人民警察行使公務(wù)職權(quán)的信任，也體現(xiàn)了對其維護(hù)社會治安的肯定。警察權(quán)威的樹立確保了民眾對社會治安的信心，在某種程度上而言，維護(hù)警察權(quán)威能夠起到安撫民眾的效果。本文討論的抓捕，是憲法賦予人民警察的職能，是體現(xiàn)警察權(quán)威的征表。當(dāng)行為人暴力拒捕時，表面是反抗警察的執(zhí)法活動，實(shí)際上是在挑釁警察權(quán)威。若刑法不對暴力拒捕進(jìn)行處罰，將有損警察權(quán)威，這樣的后果除了損耗民眾對社會治安的信任外，也加劇了民眾的不安全感，所以，對該行為做出處罰顯得尤為必要。

以積極預(yù)防刑法觀為內(nèi)核的風(fēng)險刑法受到了學(xué)界猛烈批評。有學(xué)者甚至認(rèn)為納粹刑法中“在法律后果方面，刑事后果不斷地創(chuàng)設(shè)而且同責(zé)任相剝離開來”的缺陷在風(fēng)險刑法中同樣存在[17]。換言之，以風(fēng)險管控為內(nèi)容的刑事政策遠(yuǎn)離了傳統(tǒng)的責(zé)任主義，處罰的依據(jù)不再是行為人的責(zé)任而是行為人的人身危險性[18]，使得入罪變得隨意。但是在一些特殊的案件中，也需要考慮貫徹責(zé)任主義的現(xiàn)實(shí)影響。一方面，若在暴力拒捕案件中高舉責(zé)任主義大旗，原諒所有暴力拒捕的行為人，就間接告知犯罪嫌疑人在被抓捕過程中暴力反抗是一項“權(quán)利”，這顯然難以被社會中廣大遵紀(jì)守法的民眾所認(rèn)可。另一方面，若以嚴(yán)厲的刑法去處罰一種本能的反應(yīng)，會剝奪普通人對刑罰的預(yù)測可能性，限制了個人自由。因此，司法機(jī)關(guān)并不能以“一刀切”的態(tài)度來解決暴力拒捕案件，需要充分平衡責(zé)任主義與刑事政策的關(guān)系，確定此類行為的入罪界限。

三、暴力拒捕行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)分析

為暴力拒捕案件設(shè)置入罪標(biāo)準(zhǔn)的方案需要綜合考慮責(zé)任主義與刑事政策，且不能脫離刑法規(guī)范的約束。一方面，需要明確并非所有暴力拒捕都屬于缺乏期待可能性的表現(xiàn)，我國刑法分則中已經(jīng)考慮了應(yīng)當(dāng)入罪的暴力拒捕類型；另一方面，部分英美法系國家在立法上明確了暴力拒捕的處罰條件，值得我國在確定此類行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)時借鑒。

（一）我國處罰暴力拒捕行為的規(guī)范展開

完全不處罰暴力拒捕是不可取的，我國在立法上就表明了處罰此類行為的態(tài)度。雖然我國刑法并沒有將暴力拒捕這一行為單獨(dú)進(jìn)行規(guī)制，但刑法分則中的一些罪名將暴力拒捕作為加重情節(jié)或轉(zhuǎn)化情節(jié)?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百六十九條規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。”本條中對于抗拒抓捕的對象除了人民警察還包括人民群眾[2]1284，而行為方式上既包括“暴力”也包括“暴力相威脅”。學(xué)界對于轉(zhuǎn)化型搶劫中暴力拒捕的行為類型進(jìn)行了限縮解讀，認(rèn)為“犯罪分子對抓捕他的人實(shí)施足以危及身體健康或者生命安全的行為，如果沒有傷害的意圖，只是為了擺脫抓捕而推推撞撞，可以不認(rèn)為是使用暴力”[19]。換言之，處罰暴力拒捕需要認(rèn)定行為人具有傷害的意圖。然而“我們沒有辦法直接去觀察行為人的內(nèi)在世界，所以只能從外在事實(shí)去推論行為人的不法意識狀態(tài)”[20]。進(jìn)言之，所有的主觀思想都需要通過客觀行為予以證明。傷害的意圖是行為人對抓捕人即人民警察的一種暴力攻擊的意思表達(dá)，行為人沒有對人民警察具有暴力攻擊的意思時，被抓捕中只會采取“擺脫、掙扎”等方式[21]389，而這類型行為雖然在外觀上具有一定的暴力性，但屬于是消極的暴力手段。不具有傷害意圖的暴力拒捕表現(xiàn)為消極手段，反之，具有傷害意圖的暴力拒捕，則是行為人將物理力主動施加于人民警察的身體上表現(xiàn)為積極手段。

《刑法》第三百四十七條第二款第四項規(guī)定在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品犯罪中抗拒逮捕屬于法定刑加重情形，不僅要求暴力還要求情節(jié)嚴(yán)重。情節(jié)嚴(yán)重一般指“造成執(zhí)法人員死亡、重傷、多人輕傷或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的”[2]1516。這里處罰暴力拒捕不再局限于對行為性質(zhì)的考察，而是行為性質(zhì)和行為結(jié)果兩個方面同時滿足才處罰。

從教義學(xué)的解讀來看我國刑法對于暴力拒捕絕不是一味饒恕的態(tài)度，當(dāng)行為人主觀上以傷害的意圖暴力拒捕或者暴力拒捕造成嚴(yán)重后果時，需要對此類行為進(jìn)行處罰。

（二）國外處罰暴力拒捕行為的立法借鑒

美國《模范刑法典》第242.2條明確規(guī)定：“行為人以妨害執(zhí)行合法逮捕或者履行其他職責(zé)為目的，產(chǎn)生使執(zhí)法人員或者他人遭受身體傷害的重大危險，或者使用應(yīng)當(dāng)或者需要以相當(dāng)?shù)奈淞Σ拍芘懦摲梁Ψ绞降?，成立輕罪?！逼渲性摋l的注釋為：“本條將非暴力拒絕服從逮捕的行為以及輕微的抗拒行為排除在外，如從警察控制下猛跑或者試圖掙脫對其所進(jìn)行的限制。之所以如此規(guī)定，是考慮到如果允許對每一個輕微的抵抗行為都適用刑罰，將會導(dǎo)致濫訴?！盵22]36-47在美國，立法者同樣考慮到了在抓捕犯罪嫌疑人的過程中，犯罪嫌疑人的暴力反抗是一種發(fā)生頻率較高的情況，不宜處罰所有暴力拒捕的行為。從側(cè)面也反映出暴力拒捕確實(shí)是人類這一物種的本能反應(yīng)，并不受地域文化的影響。

另外，美國《模范刑法典》中設(shè)立了兩種入罪標(biāo)準(zhǔn)，滿足其一即可。第一種標(biāo)準(zhǔn)是基于行為產(chǎn)生的結(jié)果，只有行為人的抗拒行為造成執(zhí)法人員重傷或死亡的危險時，才構(gòu)成犯罪。第二種標(biāo)準(zhǔn)是基于排除抗拒的方式，可以理解成執(zhí)法人員為排除行為人的抗拒行為，不得不使用武器或其他方式足以排除抗拒的方式。例如，行為人咬住執(zhí)法人員的手臂，該行為雖然不至于造成執(zhí)法人員重傷或死亡的結(jié)果，但是為排除該抗拒行為，執(zhí)法人員不得不對行為人施加具有傷害性的排除手段。結(jié)合美國《模范刑法典》第242.2條的注釋，美國刑法對于抗拒警察抓捕的態(tài)度是以處罰積極手段抗拒抓捕為主，一般不處罰以消極手段的抗拒抓捕行為，除非消極手段造成了執(zhí)法人員重傷或死亡的危險。

同為英美法系的英國刑法同樣規(guī)定了暴力拒捕的量刑規(guī)則。依據(jù)英國《1861年侵犯人身罪法》中第三十八條規(guī)定：“任何人意圖抗拒或防止自己或其他人由于任何罪行受到合法拒捕或扣留而襲擊他人，即屬輕罪，一經(jīng)定罪，可處2年以下監(jiān)禁。”另外，英國《1996年警察法》規(guī)定：“任何人抗拒執(zhí)行公務(wù)的警察構(gòu)成犯罪，依簡易程序判處一個月以下監(jiān)禁或者處以罰金?！睆姆梢?guī)范的用語來看，在英國任何抗拒抓捕的行為都會被定罪，但是在刑罰上存在矛盾，即依據(jù)《1996年警察法》暴力拒捕的法定刑是1個月以下，而《1861年侵犯人身罪法》中暴力拒捕法定刑是在2年以下。在司法中為解決立法中的矛盾，英國將暴力拒捕依據(jù)傷害和罪責(zé)進(jìn)行分層：其中傷害比較嚴(yán)重，罪責(zé)比較重的屬于一類；傷害比較嚴(yán)重但罪責(zé)較輕，或者傷害較輕但罪責(zé)比較重的屬于二類；傷害比較輕且罪責(zé)較輕的屬于三類。一類的量刑幅度在1年至2年，二類的量刑幅度在1個月至1年，三類的量刑幅度在1個月以下。以行為性質(zhì)以及行為人主觀態(tài)度為依據(jù)，對不同抗拒抓捕的行為劃定不同量刑幅度進(jìn)行有效處理[22]36-47。

英美刑法在法律規(guī)范中對抗拒警察抓捕的行為作了精細(xì)化處理，并沒有因?yàn)榭咕茏ゲ妒侨说谋灸芏艞墝ζ溥M(jìn)行懲罰，通過行為性質(zhì)、行為人主觀罪責(zé)等方面分層設(shè)置處罰邊界。

（三）明確暴力拒捕行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)

結(jié)合我國刑法規(guī)范以及國外立法來看，暴力拒捕入罪是必要的，但需要滿足兩個條件中的一個，要么行為人持傷害的意圖以積極手段暴力拒捕，要么行為人雖然以消極的手段拒捕但造成了嚴(yán)重后果。從條件設(shè)置來看，第一種情況下責(zé)任主義與刑事政策之間并不會產(chǎn)生沖突，而第二種情況則是責(zé)任主義兼顧刑事政策，行為人需承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。

在暴力拒捕案件中，被責(zé)任主義原諒的是行為人逃避執(zhí)法，而不是暴力襲警。暴力拒捕行為的附隨情況中，直接“威脅”到犯罪嫌疑人生命、自由等利益的是人民警察的執(zhí)法活動，因此，逃避人民警察執(zhí)法才是行為人的本能。當(dāng)犯罪嫌疑人意識到人民警察正在針對自身開展抓捕活動時，本能的表現(xiàn)是盡量避免與警察的接觸，選擇不易察覺的方式進(jìn)行躲避，而不會選擇正面對抗。這也體現(xiàn)了我國刑法并不將逃犯作為加重的量刑情節(jié)，而是將自首作為法定的從輕、減輕量刑情節(jié)對人的本能的考慮。在抓捕過程中，當(dāng)犯罪嫌疑人與警察在身體上不可避免地產(chǎn)生接觸時，有兩種擺脫抓捕的手段可以選擇，一種是通過掙脫、推搡，利用力量和速度擺脫與警察身體上的接觸，即消極手段；另一種是通過撕咬、拳打、腳踢，利用物理力來加深與警察身體上的接觸，企圖讓警察感到身體上的痛苦或威脅，放棄對犯罪嫌疑人的束縛，即積極手段。從第一種手段來看，行為人主觀上僅具有逃避執(zhí)法的故意，即使在外觀上也是行為人通過物理力作用在警察上，表現(xiàn)為一種暴力，但行為人只是想擺脫接觸，并不想傷害警察；第二種手段，行為人雖然也是想擺脫接觸，但是在擺脫接觸前，行為人是通過物理力先加劇與對方身體的接觸，使對方放棄接觸，此時行為人是想通過傷害警察的方式來達(dá)到逃避執(zhí)法的目的。采取積極手段的行為人主觀上不僅具有逃避執(zhí)法的故意還具有傷害的故意。當(dāng)行為人是持傷害意圖侵犯警察人身權(quán)利時，不應(yīng)當(dāng)被刑法原諒。在警察實(shí)施抓捕的場合，人的本能是逃避執(zhí)法，而不是攻擊警察，逃避執(zhí)法與攻擊警察之間不是必然發(fā)生的邏輯關(guān)系，以攻擊警察來掙脫抓捕只是逃避執(zhí)法的一個手段，并不是唯一選擇，也不屬于人的本能行為。

一般而言，因缺乏期待可能性刑法不處罰以消極手段抗拒警察抓捕的行為，但造成嚴(yán)重結(jié)果的除外。消極手段雖然很難對警察的人身安全產(chǎn)生威脅，但在部分案件中因發(fā)生在高度危險的環(huán)境中同樣會產(chǎn)生嚴(yán)重的結(jié)果。例如，上海交警拖行案中①參見上海市第一中級人民法院（2015）滬一中刑初第116號刑事判決書。，行為人在馬路上并未駕駛車輛沖撞交警，而是交警主動趴在車輛的門把手上，為擺脫交警執(zhí)法，行為人駕車拖行交警不到一秒，卻造成了交警死亡的結(jié)果。由此可見，即使是消極的拖拽、掙脫行為，在特殊的環(huán)境下，依然具有威脅警察人身安全的危險。此類案件不僅要考慮“本能的不服從”，還要綜合評價“反抗方式和后果”來最終決定是否入罪[21]389。造成警察重傷或死亡的刑事案件會產(chǎn)生較大的社會影響力，此類案件一經(jīng)發(fā)生，社會輿論會一邊倒地聲援警察并要求嚴(yán)懲兇手。在這樣的案件中行為人的消極手段即使可以被期待可能性所原諒，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)考慮防范風(fēng)險，讓造成嚴(yán)重后果的行為人承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。

四、暴力拒捕行為的罪名選擇

在罪名的問題上，因暴力手段不同形成了不同的選擇路徑。通過前文所述，行為人以消極手段暴力拒捕一般不會產(chǎn)生罪名選擇上的分歧。而《刑法修正案（十一）》后，襲警罪已經(jīng)從妨害公務(wù)罪中獨(dú)立，具有進(jìn)一步的構(gòu)成要件要素。在行為人以積極手段暴力拒捕應(yīng)當(dāng)入罪的前提下，有必要通過教義學(xué)的分析，來明確該行為到底是構(gòu)成襲警罪還是妨害公務(wù)罪。

（一）以消極手段暴力拒捕行為的罪名選擇

行為人以消極手段暴力拒捕造成嚴(yán)重后果時構(gòu)成過失致人重傷罪或過失致人死亡罪。如前文所述，責(zé)任主義原則是原諒行為人逃避執(zhí)法的故意，而不是原諒暴力襲警的故意。當(dāng)以消極手段暴力拒捕時，行為人只有逃避執(zhí)法的故意而不具有暴力襲警的故意，此時阻卻了保護(hù)警察執(zhí)法權(quán)為意旨的妨害公務(wù)罪或襲警罪的責(zé)任[23]。不過，當(dāng)行為人以消極手段暴力拒捕發(fā)生在危險程度較高的地點(diǎn)時，如高速公路等，應(yīng)當(dāng)預(yù)見即使是消極手段掙脫抓捕也有造成執(zhí)行抓捕任務(wù)的警察有受到傷害的危險；若此時行為人的消極手段造成了警察重傷或死亡的結(jié)果，那么對于該結(jié)果行為人是疏忽大意的過失，應(yīng)當(dāng)對結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。不過當(dāng)消極手段抗拒抓捕并未發(fā)生在危險程度較高的地點(diǎn)時，行為人一般難以預(yù)見到消極手段有造成嚴(yán)重后果的可能，此時即使造成了警察重傷或死亡的結(jié)果，也只能認(rèn)定為意外事件。

（二）以積極手段暴力拒捕行為的罪名選擇

積極手段暴力拒捕應(yīng)當(dāng)根據(jù)暴力手段是否具有突然性確定罪名，當(dāng)行為人使用具有突然性的積極手段暴力拒捕時構(gòu)成襲警罪[24]15-28，反之構(gòu)成妨害公務(wù)罪。襲警罪與妨害公務(wù)罪是一種法條競合的特別關(guān)系，妨害公務(wù)罪是一般法條，而襲警罪是特別法條。法條競和的特點(diǎn)是，特別法條能夠包含一般法條的基本構(gòu)成要件要素，同時特別法條至少在某一個要素上有進(jìn)一步的特征與一般法條相區(qū)別[25]。

襲警罪與妨害公務(wù)罪在構(gòu)成要件要素上的進(jìn)一步特征體現(xiàn)在“行為對象”與“行為方式”上。其一，在行為對象上，襲警罪的行為對象是警察這一特殊的國家機(jī)關(guān)工作人員；其二，在行為方式上，襲警罪只能是“暴力襲擊”，而妨害公務(wù)罪的行為包括“暴力”和“威脅方法”。關(guān)于兩罪中暴力含義的區(qū)分，有學(xué)者提出，妨害公務(wù)罪中的暴力可以指廣義上的暴力，而襲警罪中的暴力僅指狹義上的暴力[26]；妨害公務(wù)罪中的暴力是具體危險，襲警罪中的暴力是抽象危險[27]；妨害公務(wù)罪中的暴力既包括硬暴力也包括軟暴力，而襲警罪中的暴力僅指硬暴力[28]；襲警罪中的暴力還體現(xiàn)出突然性的特點(diǎn)[24]15-28，在以積極手段暴力拒捕案件的案件中，犯罪嫌疑人為逃避抓捕直接將物理力作用于抓捕人即警察，符合襲警罪“行為對象”的要求；采取積極手段是針對警察身體的狹義上的暴力和硬暴力，且必然產(chǎn)生妨礙警察執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)危險，在“行為方式”上符合除突然性外的條件。因此，在以積極手段暴力拒捕的案件中，區(qū)分此罪與彼罪的關(guān)鍵在于如何解讀襲警罪中暴力的突然性。

根據(jù)不同解釋，襲警罪中的“暴力襲擊”都具有“突然性”的特點(diǎn)。依據(jù)文義解釋，《現(xiàn)代漢語詞典》中對“襲擊”的解釋為“泛指突然打擊”。從體系解釋上來看，我國刑法分則以“襲擊”表述行為類型的法條并不多見，除了襲警罪外，只有第四百五十一條規(guī)定關(guān)于“戰(zhàn)時”的解釋中規(guī)定：“本章所稱戰(zhàn)時，是指國家宣布進(jìn)入戰(zhàn)爭狀態(tài)、部隊受領(lǐng)作戰(zhàn)任務(wù)或者遭敵突然襲擊時?！泵鞔_了襲擊是一種突然性的動作。

關(guān)于如何理解襲警罪中暴力的“突然性”，存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為突然性是指“在警察對行為人沒有防備的情形下，行為人直接對警察的人身實(shí)施暴力”[29]，強(qiáng)調(diào)行為的乘人不備；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為突然性不僅表現(xiàn)出意外性，還應(yīng)當(dāng)具備瞬時性和突發(fā)性，強(qiáng)調(diào)行為的快速迅捷[24]15-28。筆者認(rèn)為只要強(qiáng)調(diào)行為的乘人不備即可。第一，“快速迅捷”不能體現(xiàn)暴力的危險程度升高。從“乘人不備”與“快速迅捷”的比較來看，“乘人不備”強(qiáng)調(diào)了對無防備的狀態(tài)下施以暴力，此時警察受到傷害的風(fēng)險更高；“快速迅捷”只是對行為狀態(tài)的一種表達(dá)，并不絕對體現(xiàn)出更危險。第二，突然性的本質(zhì)是行為對象對行為一種出乎意料的感受。行為的快速迅捷并不能體現(xiàn)出乎意料。例如，在拳擊場上，雙方處于一種注意力高度集中的狀態(tài)，一方的攻擊擺拳即使速度再快，該攻擊也在對方的意料之中；在裁判叫停比賽的情況下，選手已經(jīng)不再具有防備的心理，而此時一方攻擊即使速度再慢也是出乎意料的。既然突然性以乘人不備為標(biāo)準(zhǔn)，那如何認(rèn)定積極手段暴力拒捕的突然性就成了新的問題。

在執(zhí)行抓捕任務(wù)過程中，只有當(dāng)警察第一次控制住行為人后，行為人采取積極手段攻擊警察的行為才能評價為具有突然性。警察在抓捕刑事案件犯罪嫌疑人的過程中，因執(zhí)法對象具有較高的人身危險性，在首次控制行為人之前，執(zhí)法者始終處于一種高度的防備狀態(tài)，以保證抓捕任務(wù)順利完成。當(dāng)人民警察已經(jīng)控制住行為人后，轉(zhuǎn)移到規(guī)定的關(guān)押地點(diǎn)前，行為人處于警察的實(shí)力支配下，警察會放低對行為人的防備。若此時行為人采取積極手段暴力抗拒警察抓捕的，是一種出乎意料的行為，超出了警察的防備，應(yīng)評價為突然性的暴力。換言之，當(dāng)警察控制行為人之前，已經(jīng)預(yù)想到了行為人可能實(shí)施暴力手段拒捕，此時的暴力拒捕不能評價為具有突然性。綜上，以積極手段暴力拒捕行為的罪名選擇，應(yīng)當(dāng)考慮積極手段拒捕發(fā)生的時間節(jié)點(diǎn)，在警察控制住行為人之前，行為人以積極手段暴力拒捕的因缺乏突然性只構(gòu)成妨害公務(wù)罪；在控制之后到轉(zhuǎn)移至規(guī)定的關(guān)押地點(diǎn)之前，行為人采取積極手段暴力拒捕超出了警察的防備，因具有突然性應(yīng)構(gòu)成襲警罪。

行為人以積極手段暴力拒捕造成執(zhí)法者重傷或死亡的，屬于想象競合犯，構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪。積極手段暴力拒捕意味著行為人主觀上不僅具有逃避執(zhí)法的意圖也具有傷害的意圖，對警察重傷或死亡結(jié)果具有放任的故意，從行為上來說符合故意傷害罪或故意殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)性。行為人基于數(shù)個罪過實(shí)施一個行為，該行為觸犯數(shù)個罪名時屬于想象競合犯，應(yīng)當(dāng)遵從“從一重處斷原則”[30]。當(dāng)積極手段造成輕傷結(jié)果時，雖然也構(gòu)成故意傷害罪，但是考慮到故意傷害造成他人輕傷的，其法定刑與襲警罪、妨害公務(wù)罪的基本犯的法定刑相同，但以襲警罪或妨害公務(wù)罪定罪處罰，不僅能夠充分評價行為人的傷害行為，同時體現(xiàn)出國家保護(hù)國家機(jī)關(guān)工作人員公務(wù)權(quán)的立法意旨。

五、結(jié)語

過去學(xué)界反復(fù)爭論是否需要獨(dú)立設(shè)置襲警罪，但隨著《刑法修正案（十一）》的出臺，襲警罪的立法爭論已經(jīng)轉(zhuǎn)變成在司法中如何適用。其中暴力抗拒警察抓捕這類特殊的襲警行為，因受責(zé)任主義與刑事政策的影響，在過去司法實(shí)踐中一直未形成統(tǒng)一的判決。本文以區(qū)分暴力手段為基礎(chǔ)，在責(zé)任主義與刑事政策之間尋求平衡，以幫助實(shí)務(wù)部門解決此類問題。近年來，風(fēng)險刑法所提倡的積極刑法觀，通過刑事政策進(jìn)行表達(dá)，不斷沖擊責(zé)任主義原則。此次《刑法修正案（十一）》也體現(xiàn)了刑法積極發(fā)展的趨勢，不僅是刑事政策與責(zé)任主義的矛盾，也是法益保護(hù)與人權(quán)保障之間的對峙[31]。矛盾與對峙除了表現(xiàn)在暴力拒捕的案件中，還有在環(huán)境犯罪中是否適用嚴(yán)格責(zé)任等問題。如何化解風(fēng)險刑法與責(zé)任主義之間的矛盾，亟待更多的專家學(xué)者從理論到實(shí)踐展開深入研究。