論《民法典》第940條之解釋與適用

周輝斌(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 410081)

一、問題的提出

2008年5月30日，五龍城小區(qū)的建設(shè)單位指定慶甲物業(yè)公司為小區(qū)提供前期物業(yè)服務(wù)，慶甲公司與游某龍等業(yè)主簽訂了為期3年的《前期物業(yè)服務(wù)合同》。2009年5月30日，五龍城業(yè)主委員會(huì)成立，并在武隆縣房地產(chǎn)管理部門進(jìn)行了備案。2009年10月10日，五龍城業(yè)主委員會(huì)書面通知慶甲物業(yè)公司解除《前期物業(yè)服務(wù)合同》，并與德乙公司簽訂了物業(yè)服務(wù)合同。德乙公司于2009年12月3日進(jìn)駐小區(qū)提供物業(yè)服務(wù)，但于2010年8月7日退場(chǎng)。2010年8月28日，武隆縣國土房管局等相關(guān)部門聯(lián)合組織召開小區(qū)業(yè)主代表大會(huì)，重新選聘物業(yè)公司，慶甲物業(yè)公司等五家物業(yè)服務(wù)企業(yè)參加競(jìng)標(biāo)，最終由巨丙公司中標(biāo)，巨丙公司為小區(qū)提供物業(yè)服務(wù)3個(gè)月后撤出。慶甲公司則一直未撤出小區(qū)。2010年9月，慶甲公司將業(yè)主游某龍起訴至法院，請(qǐng)求法院判令游某龍支付2009年10月至2010年10月的物業(yè)管理費(fèi)、違約金以及由慶甲公司墊付的水電費(fèi)等費(fèi)用共計(jì)2611.90元[注]參見重慶武隆縣人民法院(2010)武法民初字第01493號(hào)民事判決書；重慶市第三中級(jí)人民法院(2011)渝三中法民終字第296號(hào)民事判決書；重慶市高級(jí)人民法院(2013)渝高法民提字第00215號(hào)民事判決書。。本案的特殊之處在于，對(duì)于被告業(yè)主游某龍而言，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“法釋〔2009〕8號(hào)物業(yè)司法解釋”)第1條的文義解釋，在這期間，形式上有三份不同的物業(yè)服務(wù)合同對(duì)其具有法律約束力[注]“法釋〔2009〕8號(hào)物業(yè)司法解釋”第1條規(guī)定“建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，以及業(yè)主委員會(huì)與業(yè)主大會(huì)依法選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)業(yè)主具有約束力。業(yè)主以其并非合同當(dāng)事人為由提出抗辯的，人民法院不予支持?！边@一規(guī)定的核心思想和內(nèi)容已經(jīng)被《民法典》第939條全盤吸收，因此，在《民法典》施行后，對(duì)于本案這種情形，根據(jù)第939條的文義解釋，同樣可以得出三份合同都對(duì)業(yè)主具有法律約束力的結(jié)論。由此案可以看出，單個(gè)業(yè)主在前期物業(yè)服務(wù)合同制度中完全陷入任人宰割的困局之中。，三家物業(yè)服務(wù)企業(yè)均有權(quán)依據(jù)物業(yè)服務(wù)合同起訴業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)，但是，事實(shí)上，業(yè)主只能對(duì)一家物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行支付物業(yè)費(fèi)的義務(wù)，否則，對(duì)業(yè)主極不公平。因此，法院只能認(rèn)定其中一份物業(yè)服務(wù)合同對(duì)業(yè)主具有法律約束力。

根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條(為《民法典》第940條所吸收)之規(guī)定，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同因普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”而效力終止[注]為了與“前期物業(yè)服務(wù)合同”相區(qū)別，本文以“普通物業(yè)服務(wù)合同”特指《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條和《民法典》第940條所規(guī)定的“業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主與新物業(yè)服務(wù)人訂立的物業(yè)服務(wù)合同”。根據(jù)前述兩條文之規(guī)定，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同因普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”而終止。，因此，法院在本案面臨的核心法律問題是判定在業(yè)主委員會(huì)已經(jīng)與德乙公司簽訂了新的物業(yè)服務(wù)合同的情況下慶甲公司與建設(shè)單位簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同是否仍然對(duì)業(yè)主具有法律約束力[注]本案的前期物業(yè)服務(wù)合同雖然形式上為慶甲公司與業(yè)主單獨(dú)簽訂，但是，在我國的前期物業(yè)管理階段，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第三章規(guī)定，前期物業(yè)服務(wù)合同的訂立主體是建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人，因此，建設(shè)單位指定慶甲公司提供前期物業(yè)服務(wù)的行為實(shí)質(zhì)上就是雙方訂立前期物業(yè)服務(wù)合同的行為，只不過這種“指定”行為有違《物業(yè)管理?xiàng)l例》第24條之規(guī)定，其效力問題值得探討。。在《民法典》施行之前，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條規(guī)定：“前期物業(yè)服務(wù)合同可以約定期限；但是，期限未滿、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同生效的，前期物業(yè)服務(wù)合同終止?！备鶕?jù)該規(guī)定的文義解釋，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同因業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”而效力終止。審理本案的一、二審法院均根據(jù)這一規(guī)定，判定自五龍城業(yè)主委員會(huì)與德乙公司簽訂的物業(yè)服務(wù)合同生效之日起，慶甲公司與游某龍簽訂的《前期物業(yè)服務(wù)合同》自然終止，慶甲公司要求游某龍支付物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)和違約金的訴訟請(qǐng)求不予支持[注]參見重慶武隆縣人民法院(2010)武法民初字第01493號(hào)民事判決書。。但是，由于慶甲公司一直未退出案涉小區(qū)的物業(yè)服務(wù)，而且，事實(shí)上向業(yè)主提供了物業(yè)服務(wù)，這一判決結(jié)果顯然對(duì)慶甲公司不利，而且，二審判決生效后，武隆縣國土房管局決定撤銷五龍城業(yè)主委員會(huì)的備案登記[注]撤銷的理由主要包括：一是2009年9月產(chǎn)生的五龍城業(yè)委會(huì)未經(jīng)多數(shù)業(yè)主投票選舉同意；二是部分業(yè)主委員會(huì)成員不具備業(yè)主身份；三是該業(yè)主委員會(huì)在申報(bào)備案材料中嚴(yán)重弄虛作假。參見陳本林.期限未滿終止前期物業(yè)服務(wù)合同，需以合同生效為前提[J].住宅與房地產(chǎn),2015,(20).。此后，慶甲公司向重慶市高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彙Ｔ賹彿ㄔ赫J(rèn)為，因五龍城業(yè)主委員會(huì)備案被撤銷，說明業(yè)主委員會(huì)并非合法成立的民事主體，其解除前期物業(yè)服務(wù)合同的行為不具有法律效力，因此，前期物業(yè)服務(wù)合同仍然具有法律約束力。最終，再審法院支持了慶甲公司向業(yè)主游某龍主張物業(yè)服務(wù)費(fèi)的訴訟請(qǐng)求[注]陳本林.限未滿終止前期物業(yè)服務(wù)合同，需以合同生效為前提[J].住宅與房地產(chǎn),2015,(20).。但是，再審法院判決僅認(rèn)定本案業(yè)主委員會(huì)解除前期物業(yè)服務(wù)合同無效，并未對(duì)業(yè)主委員會(huì)與德乙公司訂立的普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”作出判定，由此間接表明本案再審法院主張《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條(《民法典》第940條)為前期物業(yè)服務(wù)合同的法定解除條件而非法定終止條件[注]在另一起類似案例中，前期物業(yè)服務(wù)人對(duì)業(yè)主委員會(huì)與其他物業(yè)服務(wù)公司簽訂的普通物業(yè)服務(wù)合同提出因締約程序不合法而未生效的抗辯，一審法院不予支持，但是，二審法院則針對(duì)業(yè)主委員會(huì)及業(yè)主大會(huì)的決議進(jìn)行了實(shí)質(zhì)審查，最終以違反法定召集程序和決議程序?yàn)橛烧J(rèn)定業(yè)主委員會(huì)與其他物業(yè)公司簽訂的合同不產(chǎn)生效力。而再審法院卻認(rèn)定業(yè)主委員會(huì)與其他物業(yè)公司簽訂的物業(yè)服務(wù)合同已經(jīng)生效，前期物業(yè)服務(wù)協(xié)議應(yīng)當(dāng)終止，但是，再審法院對(duì)于業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的召集程序及決議表決是否合法有效卻未進(jìn)行審查。這些案例表明，司法實(shí)踐中，法院對(duì)于《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條和《民法典》第940條的理解和適用存在重大分歧并非個(gè)案。參見陜西省高級(jí)人民法院(2019)陜03民再21號(hào)民事判決書。。

本案再審法院與一、二審法院截然相反的裁判結(jié)果與完全不同的裁判理由暴露出法院對(duì)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條的解釋與適用存在重大分歧?！睹穹ǖ洹肥┬泻?，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條的內(nèi)容已經(jīng)被《民法典》第940條全盤吸收，該條明文規(guī)定：“建設(shè)單位依法與物業(yè)服務(wù)人訂立的前期物業(yè)服務(wù)合同約定的服務(wù)期限屆滿前，業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主與新物業(yè)服務(wù)人訂立的物業(yè)服務(wù)合同生效的，前期物業(yè)服務(wù)合同終止。”[注]與《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條略有不同的是，《民法典》第940條除了規(guī)定“業(yè)主委員會(huì)”與物業(yè)服務(wù)人訂立普通物業(yè)服務(wù)合同的情形之外，還規(guī)定了“業(yè)主”與物業(yè)服務(wù)業(yè)人訂立普通物業(yè)服務(wù)合同的情形。這后一種情形是否意味著“個(gè)別業(yè)主”與物業(yè)服務(wù)人訂立普通物業(yè)服務(wù)合同也導(dǎo)致前期物業(yè)服務(wù)合同終止？筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)當(dāng)作限縮解釋，因?yàn)楦鶕?jù)《民法典》第278條之規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人應(yīng)由業(yè)主共同決定。個(gè)別業(yè)主只有在極其特殊的情形下才有可能訂立有效的普通物業(yè)服務(wù)合同，即根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第10條規(guī)定不成立業(yè)主大會(huì)，而由業(yè)主共同履行業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)職責(zé)的例外情形下，如果只有一個(gè)“業(yè)主”，其有權(quán)簽訂普通物業(yè)服務(wù)合同。與《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條相同，其核心內(nèi)涵是普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”導(dǎo)致約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止。在《民法典》施行后的司法實(shí)踐中，多數(shù)法院均與前述案例中一、二審判決一樣，只是簡單僵化地對(duì)《民法典》第940條進(jìn)行文義解釋，堅(jiān)持以業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主與新物業(yè)服務(wù)人訂立的普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”作為前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止的條件，但是，對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”及其生效要件并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查[注]參見河南焦作市中級(jí)人民法院(2021)豫08民終4432號(hào)民事判決書；貴州省畢節(jié)市中級(jí)人民法院(2021)黔05民終5595號(hào)民事判決書；河北省石家莊市中級(jí)人民法院(2021)冀01民終3662號(hào)民事判決書。。而少數(shù)法院判決卻對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”適用合同生效的一般規(guī)則進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。例如，有的法院判決指出：“案涉前期物業(yè)服務(wù)合同是否已終止，考量案涉小區(qū)業(yè)主大會(huì)是否依照法定程序作出解聘的決定，以及案涉小區(qū)業(yè)主委員會(huì)是否依法簽訂生效的物業(yè)服務(wù)合同是關(guān)鍵?！弊罱K，該法院判決認(rèn)為，業(yè)主委員會(huì)會(huì)議記錄、終止前期物業(yè)服務(wù)合同通知書、招標(biāo)新物業(yè)服務(wù)企業(yè)函等相關(guān)證據(jù)內(nèi)容中均明確載明決定終止前期物業(yè)合同、招標(biāo)新物業(yè)服務(wù)企業(yè)均系由業(yè)主委員會(huì)研究決定，并非業(yè)主大會(huì)的決定。業(yè)主委員會(huì)的決定違反了物權(quán)法、物業(yè)管理?xiàng)l例和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，其決定不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)管理公司簽訂的《物業(yè)管理合同》不能生效。因此，案涉前期物業(yè)服務(wù)合同至今尚未終止[注]參見(2021)渝0111民初3414號(hào)民事判決書。。

綜上所述，這些案例表明《民法典》實(shí)施后，法院對(duì)《民法典》第940條的理解和適用依然存在重大分歧，而且，均忽視了前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止的特殊性問題。本文試圖從體系化的角度對(duì)《民法典》第940條的解釋與適用重點(diǎn)探討以下幾個(gè)問題：一是對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”只進(jìn)行形式審查還是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查；二是《民法典》第940條之規(guī)定究竟為前期物業(yè)服務(wù)合同的法定終止條件，還是法定解除條件；三是約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力終止問題。

二、對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”的形式審查或?qū)嵸|(zhì)審查

根據(jù)《民法典》第940條的文義解釋，普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”是約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止的決定性條件，但是，這種以一份合同的效力決定另一份合同效力的立法模式，突破了合同相對(duì)性與債權(quán)無因性理論，屬于極其特殊的規(guī)定。如果對(duì)其僅僅拘泥于文義解釋，就難以理解立法者的本意，而且，前期物業(yè)服務(wù)合同作為一項(xiàng)極其特殊的制度，也不能完全適用一般的合同法規(guī)則對(duì)其進(jìn)行解釋。首先，前期物業(yè)服務(wù)合同的訂約主體為建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人，而履約主體則為業(yè)主和前期物業(yè)服務(wù)人。在訂約主體之間，前期物業(yè)服務(wù)合同的效力問題應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般原則和規(guī)則，無需適用《民法典》第940條這一特殊規(guī)定。換言之，《民法典》第940條只能適用業(yè)主與前期物業(yè)服務(wù)人之間的前期物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系。其次，《民法典》第940條將普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”規(guī)定為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同終止的條件，其立法目的在于優(yōu)先保護(hù)業(yè)主對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的法定選聘和解聘權(quán)[注]根據(jù)《民法典》第278條的規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)屬于法定的“業(yè)主共同決定”事項(xiàng)，因此，選聘和解聘包括前期物業(yè)服務(wù)人在內(nèi)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的權(quán)利屬于業(yè)主而不屬于建設(shè)單位，但是，在前期物業(yè)管理階段，前期物業(yè)服務(wù)合同是在業(yè)主不可能行使“共同決定權(quán)”的情況下由建設(shè)單位選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)并與之簽訂的合同。其實(shí)質(zhì)是對(duì)業(yè)主選聘和解聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)權(quán)利的剝奪?！睹穹ǖ洹返?40條是對(duì)這種現(xiàn)實(shí)困境的糾偏，即只要業(yè)主通過共同決定的方式與其選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂了物業(yè)服務(wù)合同，前期物業(yè)服務(wù)合同即使約定期限未屆滿，也應(yīng)當(dāng)提前終止其效力，從而使得被剝奪了的“業(yè)主共同決定”選聘物業(yè)服務(wù)人的權(quán)利得以恢復(fù)。，因此，這一規(guī)定的本質(zhì)是賦予前期物業(yè)服務(wù)合同訂立主體之外的“業(yè)主”共同決定前期物業(yè)服務(wù)合同是否終止的權(quán)利。換言之，只要業(yè)主共同決定選聘新的物業(yè)服務(wù)人符合《民法典》第278條規(guī)定的條件和程序并與新的物業(yè)服務(wù)人簽訂物業(yè)服務(wù)合同，前期物業(yè)服務(wù)合同的效力就應(yīng)當(dāng)終止。至于訂立普通物業(yè)服務(wù)合同的“業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主”的締約主體資格或成員資格不對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”起決定性作用。因此，對(duì)該條所謂普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”，不應(yīng)適用合同法上關(guān)于合同生效的一般規(guī)則，對(duì)合同的主體、內(nèi)容和締約程序等進(jìn)行合法性審查，尤其不需要審查是否召開業(yè)主大會(huì)，是否選舉成立業(yè)主委員會(huì)，更不需要審查業(yè)主委員會(huì)的成員資格以及業(yè)主委員會(huì)的成立是否進(jìn)行備案登記，只需適用《民法典》第278條規(guī)定的條件認(rèn)定業(yè)主解聘前期物業(yè)服務(wù)人的“共同決定”是否合法有效，由此決定普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”。

(一)司法實(shí)踐中的分歧

司法實(shí)踐中，前期物業(yè)服務(wù)人為了使約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力不終止，通常在訴訟中提出業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)人簽訂的普通物業(yè)服務(wù)合同未生效的抗辯，其主要理由具體包括：一是業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的成立不符合法定條件和程序，如業(yè)主委員會(huì)的成立未備案或者備案被撤銷；二是業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)解聘前期物業(yè)服務(wù)合同的程序不合法；三是選聘普通物業(yè)服務(wù)人不符合《民法典》第278條關(guān)于“業(yè)主共同決定”的具體條件和程序；四是普通物業(yè)服務(wù)合同的簽訂程序不合法，如業(yè)主大會(huì)未授予業(yè)主委員會(huì)締約權(quán)。除此之外，前期物業(yè)服務(wù)人還會(huì)提出業(yè)主委員會(huì)沒有訴訟主體資格，或者業(yè)主委員會(huì)的起訴未經(jīng)業(yè)主大會(huì)授權(quán)因而其訴訟主體不適格等抗辯理由。對(duì)于這些理由，法院是只進(jìn)行形式審查還是應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查？是否構(gòu)成普通物業(yè)服務(wù)合同未生效或者無效的決定性條件？以及是否必然導(dǎo)致前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止等問題，司法個(gè)案中存在較大分歧。在有的案例中，前期物業(yè)服務(wù)人以業(yè)主委員會(huì)成立及表決不符合法定條件和程序?yàn)橛芍鲝垬I(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)業(yè)人簽訂的普通物業(yè)服務(wù)合同無效，法院判決認(rèn)為前期物業(yè)服務(wù)人并非小區(qū)業(yè)主，無權(quán)主張撤銷業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)的決定，小區(qū)業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)業(yè)人簽訂的合同成立后發(fā)生法律效力[注]參見河南省高級(jí)人民法院(2021)豫民申5482號(hào)民事裁定書。。但是，在有的案例中，法院判決認(rèn)為小區(qū)業(yè)主委員會(huì)僅個(gè)別成員存在資格問題，且被告業(yè)主未能提交相應(yīng)證據(jù)證明小區(qū)業(yè)主大會(huì)已經(jīng)依照法定程序?qū)η捌谖飿I(yè)服務(wù)人進(jìn)行了解聘，因此，前期物業(yè)服務(wù)合同效力未終止[注]參見遼寧高級(jí)人民法院(2021)遼民申3747號(hào)民事裁定書。。還有的案例中，前期物業(yè)服務(wù)人以業(yè)主大會(huì)關(guān)于更換物業(yè)公司的表決不符合法定條件以及未授權(quán)業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)人簽訂物業(yè)服務(wù)合同為由，主張前期物業(yè)服務(wù)合同效力未終止，一審法院判決前期物業(yè)服務(wù)人不能舉證證明業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)人簽訂的物業(yè)服務(wù)合同無效的情況下，可視為前期物業(yè)服務(wù)合同已終止。但是，二審法院判決則認(rèn)為業(yè)主委員會(huì)未能提交業(yè)主大會(huì)討論并形成經(jīng)半數(shù)以上業(yè)主同意的決議，或者獲得業(yè)主大會(huì)授權(quán)的相關(guān)證據(jù)材料，因此，認(rèn)定業(yè)主委員會(huì)以自己的名義提起的訴訟不符合起訴條件。再審法院則裁定認(rèn)為，本案為業(yè)主委員會(huì)認(rèn)為前期物業(yè)服務(wù)合同已終止而要求前期物業(yè)公司撤出物業(yè)管理區(qū)域而引發(fā)的糾紛，而非選聘或解聘物業(yè)公司糾紛，業(yè)主委員會(huì)起訴不需要取得業(yè)主大會(huì)的授權(quán)，故撤銷了二審裁定，并指定其對(duì)本案進(jìn)行再審[注]參見吉林省高級(jí)人民法院(2021)吉民再105號(hào)民事裁定書。。

綜上所述，在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”的認(rèn)定問題主要存在三個(gè)方面的分歧：一是法院對(duì)前期物業(yè)服務(wù)人提出的普通物業(yè)服務(wù)合同未“生效”的抗辯是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查；二是法院對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”只作形式審查還是應(yīng)當(dāng)作實(shí)質(zhì)性審查；三是業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)的主體資格及其表決程序的合法性等方面的瑕疵是否導(dǎo)致普通物業(yè)服務(wù)合同不“生效”。分歧的根源在于法院拘泥于《民法典》第940條的文義解釋，僅適用合同法一般原則和規(guī)則對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”進(jìn)行判斷，而對(duì)于《民法典》第940條關(guān)于普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”決定約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同終止的立法本意和目的理解不甚準(zhǔn)確，從而未適用《民法典》第278條(《物權(quán)法》第76條)認(rèn)定普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”。

(二)法院是否應(yīng)對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查

1.多數(shù)法院只進(jìn)行形式審查

根據(jù)《民法典》第940條的文義解釋，只要業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主與新物業(yè)服務(wù)人訂立的普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力即自行終止。反之，也可以解釋為，只要普通物業(yè)服務(wù)合同不“生效”，約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力則不能終止。根據(jù)這一推理邏輯，在具體個(gè)案中，法院毫無疑問應(yīng)當(dāng)對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”作出實(shí)質(zhì)性判斷，否則，無法得出約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止的實(shí)質(zhì)性理由和依據(jù)。但是，在司法實(shí)踐中，多數(shù)法院的普遍做法只是進(jìn)行形式審查。有的法院甚至嚴(yán)格堅(jiān)持合同相對(duì)性原則，認(rèn)為普通物業(yè)服務(wù)合同是否生效的問題只能由該合同的雙方當(dāng)事人即業(yè)主或普通物業(yè)服務(wù)人提出，與前期物業(yè)服務(wù)人無關(guān)，因此，判定前期物業(yè)服務(wù)人不是“業(yè)主”，無權(quán)對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否生效提起訴訟主張[注]參見河南省高級(jí)人民法院(2021)豫民申5482號(hào)民事裁定書。；有的法院只從舉證責(zé)任分配的角度支持或否定前期物業(yè)服務(wù)人對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同無效的主張；還有的法院認(rèn)為只要業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主在形式上“訂立”了普通物業(yè)服務(wù)合同，前期物業(yè)服務(wù)合同的效力即應(yīng)自行終止，例如，本文前引案例中，一、二審法院對(duì)于業(yè)主委員會(huì)與新物業(yè)服務(wù)人訂立的普通物業(yè)服務(wù)合同是否生效并不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，而是認(rèn)為只要業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)人訂立了普通物業(yè)服務(wù)合同，不需考慮其是否“生效”，也不需考慮業(yè)主委員會(huì)或個(gè)別業(yè)主是否行使前期物業(yè)服務(wù)合同解除權(quán)，更不需要考慮業(yè)主委員會(huì)成立以及締約主體資格的合法性等問題，前期物業(yè)服務(wù)合同的效力自行終止。

多數(shù)法院之所以不對(duì)前期物業(yè)服務(wù)人提出的普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，一是因?yàn)橥ǔＲ饬x上的合同“生效”，是針對(duì)合同當(dāng)事人之間的效力而言，前期物業(yè)服務(wù)人并不是普通物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人，因此，根據(jù)合同相對(duì)性原則，其無權(quán)主張前期物業(yè)服務(wù)合同“生效”。但是，這種觀點(diǎn)忽視了前期物業(yè)服務(wù)合同訂約主體與履約主體“錯(cuò)位”的特殊性，也有悖于《民法典》第940條“可能的文義”。二是在有的案件中法院無須主動(dòng)對(duì)前期物業(yè)服務(wù)合同的“生效”作出認(rèn)定。例如，在本文前引案例中，原告慶甲公司在一、二審中只是主張前期物業(yè)服務(wù)合同對(duì)業(yè)主繼續(xù)有效并未主張普通物業(yè)服務(wù)合同未生效，而且，被告業(yè)主也未以普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”提出抗辯，因此，法院無需主動(dòng)依職權(quán)對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的生效問題進(jìn)行審查。三是在一些前期物業(yè)服務(wù)人明確主張普通物業(yè)服務(wù)合同未生效或者業(yè)主一方主張普通物業(yè)服務(wù)合同已經(jīng)生效的案例中，法院雖然不可避免地要對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的生效問題作出審查，但是，決定法院對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同生效是進(jìn)行形式審查還是進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，實(shí)際上取決于法院對(duì)前期物業(yè)服務(wù)合同效力是否終止的先入為主主觀判斷。例如，本文前引案例中，一、二審法院均先入為主地認(rèn)定前期物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)終止，因此，對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”僅進(jìn)行形式審查，而再審法院卻是先入為主地認(rèn)定前期物業(yè)服務(wù)合同的效力不應(yīng)當(dāng)終止，因此才對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”進(jìn)行了一定程度的實(shí)質(zhì)性審查，但其并未適用合同生效的一般規(guī)則進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，否則將使其陷入裁判困境。四是法院對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”僅進(jìn)行形式審查還考慮了具體個(gè)案可能產(chǎn)生的社會(huì)效果。例如，本文前引案例中，一、二審法院實(shí)際上意識(shí)到還有兩份已經(jīng)履行的普通物業(yè)服務(wù)合同的存在：一是業(yè)主委員會(huì)與德乙公司簽訂的物業(yè)服務(wù)合同；二是縣國土房管局等相關(guān)部門聯(lián)合組織召開小區(qū)業(yè)主代表大會(huì)，通過招投標(biāo)程序選聘的巨丙公司并與之簽訂的物業(yè)服務(wù)合同。法院如果要適用合同法一般規(guī)則和原則對(duì)兩份普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”以及是否導(dǎo)致前期物業(yè)服務(wù)合同的效力終止作出實(shí)質(zhì)性審查，必將使得訴訟關(guān)系變得異常復(fù)雜，并將使得裁判結(jié)論變得更不確定。例如，如果認(rèn)同再審法院關(guān)于“業(yè)主委員并非合法成立的民事主體”的判斷，那么，業(yè)主委員會(huì)分別與德乙公司和巨丙公司簽訂的兩份已經(jīng)履行了的物業(yè)服務(wù)合同都應(yīng)認(rèn)定為無效，但是，如果德乙公司和巨丙公司以該物業(yè)服務(wù)合同被認(rèn)定為無效而請(qǐng)求法院判令業(yè)主委員會(huì)承擔(dān)締約過失責(zé)任或違約責(zé)任，法院是否應(yīng)當(dāng)支持？此外，業(yè)主委員會(huì)甚至可以提起行政訴訟請(qǐng)求法院判令房地管理部門撤銷業(yè)主委員會(huì)備案的決定違法，更有問題的是，再審法院以業(yè)主委員會(huì)備案被撤銷為由認(rèn)定“業(yè)主委員會(huì)并非合法成立的民事主體”實(shí)屬法律適用錯(cuò)誤[注]業(yè)主委員會(huì)的備案登記，只是一種行政管理措施，即使備案登記被撤銷，也不應(yīng)影響其民事主體資格的合法性。參見《民法典》第277條、《物業(yè)管理?xiàng)l例》第16條。。因此，法院如果適用合同生效的一般原則和規(guī)則對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”進(jìn)行嚴(yán)格的實(shí)質(zhì)審查，無疑將使法院陷于裁判困境。由此可知，一、二審法院對(duì)于普通物業(yè)服務(wù)合同是否生效未做實(shí)質(zhì)性判斷有實(shí)踐的合理性，但卻有悖于《民法典》第940條的文義解釋。

2.少數(shù)法院進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查

與多數(shù)法院對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同生效只進(jìn)行形式審查不同，少數(shù)如本文前引案例中的再審法院則對(duì)業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)人訂立的普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”進(jìn)行了一定程度的實(shí)質(zhì)性審查，并且認(rèn)為業(yè)主委員會(huì)的成立備案被撤銷導(dǎo)致業(yè)主委員會(huì)主體資格不合法，從而導(dǎo)致其解除前期物業(yè)服務(wù)合同不具有法律約束力[注]參見重慶市高級(jí)人民法院(2013)渝高法民提字第00215號(hào)民事判決書。。不過，值得注意的是，該案再審法院沒有明確指出業(yè)主委員會(huì)的成立備案被撤銷從而導(dǎo)致其簽訂的普通物業(yè)服務(wù)合同不生效，而是指出被撤銷備案登記的業(yè)主委員會(huì)解除前期物業(yè)服務(wù)合同的行為不具有法律約束力。簡而言之，再審法院實(shí)質(zhì)上回避了普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”問題，而是從合同解除權(quán)行使的資格出發(fā)，認(rèn)為成立有瑕疵的業(yè)主委員會(huì)無權(quán)解除前期物業(yè)服務(wù)合同。但是，按照《民法典》第940條的文義進(jìn)行邏輯推理，法院不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，而且應(yīng)當(dāng)將影響普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”的所有因素包括締約主體資格、締約程序以及合同內(nèi)容等均納入法院考慮的范圍。例如，對(duì)業(yè)主委員會(huì)的成立瑕疵是否導(dǎo)致其普通物業(yè)服務(wù)合同的締約主體資格不合法，從而導(dǎo)致普通物業(yè)服務(wù)合同未生效或者無效的問題，如果適用合同法一般原則和規(guī)則進(jìn)行邏輯推理，無疑應(yīng)當(dāng)?shù)贸隹隙ㄐ越Y(jié)論，但是，這一邏輯推理顯然有悖于《民法典》第940條的立法目的。也就是說，《民法典》第940條之所以規(guī)定普通物業(yè)服務(wù)合同生效導(dǎo)致約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同終止，其立法目的在于優(yōu)先保障《民法典》第278條規(guī)定的業(yè)主選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“共同決定權(quán)”，而業(yè)主委員會(huì)的成立瑕疵甚至業(yè)主委員會(huì)即使不成立，也不影響《民法典》第278條所規(guī)定的業(yè)主“共同決定權(quán)”的行使。因此，業(yè)主委員會(huì)的成員資格、成立瑕疵、表決程序、締約資格等方面的瑕疵甚至不合法，均不應(yīng)成為決定普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”的實(shí)質(zhì)性條件。

綜上所述，當(dāng)前我國司法實(shí)踐中存在的兩種做法均失之偏頗，前者不對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”做實(shí)質(zhì)性審查，明顯有違《民法典》第940條的文義解釋；后者從合同解除權(quán)行使主體的合法性對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，也偏離了《民法典》第940條所謂“生效”的文義解釋。但是，如果適用合同法一般規(guī)則和原則對(duì)所有影響普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”的因素均進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，不僅會(huì)使法院陷入裁判困境，而且，將與《民法典》第278條產(chǎn)生難以調(diào)和的沖突。筆者認(rèn)為，從體系解釋和目的解釋的角度看，《民法典》第940條之所以規(guī)定普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”導(dǎo)致約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同終止，立法目的在于優(yōu)先保障《民法典》第278條賦予業(yè)主選聘和解聘物業(yè)服務(wù)人的“共同決定權(quán)”。因此，法院只需根據(jù)《民法典》第278條規(guī)定的條件和程序?qū)ζ胀ㄎ飿I(yè)服務(wù)合同是否“生效”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查[注]根據(jù)《民法典》第278條第1款第(四)項(xiàng)規(guī)定，“選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人”應(yīng)當(dāng)由業(yè)主共同決定；根據(jù)第2款規(guī)定，“業(yè)主共同決定事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決?！倍遥皯?yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意”。。

3.普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”的實(shí)質(zhì)性條件

《民法典》第940條的文義清楚地表明，如果業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)人簽訂的普通物業(yè)服務(wù)合同未“生效”，前期物業(yè)服務(wù)合同的效力則不能終止。因此，在前期物業(yè)服務(wù)合同訴訟中，如果法院對(duì)前期物業(yè)服務(wù)人提出業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的普通物業(yè)服務(wù)合同未生效或無效的主張不進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，顯然剝奪了前期物業(yè)服務(wù)人的訴權(quán)和抗辯權(quán)，而且，有可能損害前期物業(yè)服務(wù)人的合同債權(quán)，更是構(gòu)成對(duì)《民法典》第940條的“逃離”。有鑒于此，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，但是，不應(yīng)根據(jù)合同生效的一般規(guī)則對(duì)合同主體、合同內(nèi)容以及邀約、承諾規(guī)則等所有內(nèi)容進(jìn)行實(shí)質(zhì)合法性審查，只需嚴(yán)格依照《民法典》第278條關(guān)于解聘和選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)由“業(yè)主共同決定”的規(guī)定條件和程序進(jìn)行判斷。換言之，只要符合《民法典》第278條所規(guī)定的“雙三分之二”多數(shù)業(yè)主參與表決，且參與表決的業(yè)主“雙過半”多數(shù)同意，并根據(jù)合法的“共同決定”與新的物業(yè)服務(wù)人訂立了普通物業(yè)服務(wù)合同，即應(yīng)認(rèn)定該普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”，其實(shí)質(zhì)是認(rèn)定業(yè)主選聘新的物業(yè)服務(wù)企業(yè)的“共同決定”合法有效。對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同是否為業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)人所訂立以及普通物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容是否合法，法院無需審查。這是因?yàn)椤睹穹ǖ洹返?78條將選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人的權(quán)利賦予業(yè)主通過“共同決定”的方式行使，但前期物業(yè)服務(wù)合同實(shí)際上是在業(yè)主不能行使共同決定權(quán)的特殊情形下由建設(shè)單位選聘前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人并與之簽訂的合同，其實(shí)質(zhì)上剝奪了業(yè)主選聘和解聘物業(yè)服務(wù)人的權(quán)利，且未經(jīng)業(yè)主同意為業(yè)主設(shè)定了支付物業(yè)費(fèi)的主給付義務(wù)。因此，為了維護(hù)業(yè)主選聘和解聘物業(yè)服務(wù)人的法定權(quán)利，當(dāng)業(yè)主有可能行使共同決定權(quán)并符合法定條件和程序而做出了選聘新的物業(yè)服務(wù)人的“共同決定”時(shí)，即應(yīng)認(rèn)定業(yè)主的“共同決定”也就是解聘前期物業(yè)服務(wù)合同的決定[注]筆者認(rèn)為，不需要業(yè)主對(duì)解聘前期物業(yè)服務(wù)合同與選聘新的物業(yè)服務(wù)人分別或同時(shí)作出“共同決定”，只需選聘新的物業(yè)服務(wù)人的“共同決定”符合《民法典》第278條規(guī)定的條件，即應(yīng)認(rèn)定前期物業(yè)服務(wù)合同的效力終止。，前期物業(yè)服務(wù)合同即使約定期限未屆滿也應(yīng)當(dāng)提前“終止”。業(yè)主大會(huì)是否成立以及是否做出解聘前期物業(yè)服務(wù)合同的決定、是否對(duì)業(yè)主委員會(huì)進(jìn)行的授權(quán)、業(yè)主委員會(huì)的成員資格和成立條件及締約資格以及訴訟主體資格等方面的瑕疵，均不能成為否定普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”的理由，因?yàn)闃I(yè)主委員會(huì)只是業(yè)主大會(huì)或業(yè)主代表大會(huì)的執(zhí)行者，業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)人訂立普通物業(yè)服務(wù)合同只是“業(yè)主共同決定”的表現(xiàn)形式，因此，即使業(yè)主委員會(huì)的備案被撤銷，法院也不能以業(yè)主委員會(huì)成立的瑕疵或者備案被撤銷為由否定普通物業(yè)服務(wù)合同的效力[注]《民法典》第277條規(guī)定：“業(yè)主可以設(shè)立業(yè)主大會(huì)，選舉業(yè)主委員會(huì)?！薄暗胤饺嗣裾嘘P(guān)部門、居民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立業(yè)主大會(huì)和選舉業(yè)主委員會(huì)給予指導(dǎo)和協(xié)助。”根據(jù)這一規(guī)定，業(yè)主大會(huì)的召開以及業(yè)主委員會(huì)成立均不需要相關(guān)政府部門的批準(zhǔn)。此外，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》第16條關(guān)于“業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政部門和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案”的規(guī)定，業(yè)主委員會(huì)的備案登記只是一種行政管理措施，不應(yīng)當(dāng)解釋為業(yè)主委員會(huì)未經(jīng)備案或者備案被撤銷即導(dǎo)致其簽訂的物業(yè)服務(wù)合同無效。。因此，本文前引案例中，再審法院判決的法律適用無疑是錯(cuò)誤的。

前述慶甲公司與游某龍前期物業(yè)服務(wù)合同糾紛案中，二審法院其實(shí)援引了《物權(quán)法》第76條第1款第(四)項(xiàng)規(guī)定，認(rèn)為五龍城業(yè)主大會(huì)有權(quán)選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人，且五龍城小區(qū)業(yè)主委員會(huì)向慶甲公司發(fā)出了解除通知，因此維持了一審判決結(jié)果[注]《物權(quán)法》第76條已被《民法典》第278條所吸收，二者的內(nèi)容基本一致。本案二審法院雖然援引了《物權(quán)法》第76的規(guī)定，但是，并未明確指出該規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為判斷普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”的實(shí)質(zhì)性條件。參見重慶市第三中級(jí)人民法院(2011)渝三中法民終字第296號(hào)民事判決書。。其雖然沒有明確主張應(yīng)當(dāng)以《物權(quán)法》第76條第1款作為認(rèn)定普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”的條件，但是，其實(shí)質(zhì)是認(rèn)定業(yè)主更換前期物業(yè)服務(wù)人不一定需要成立小區(qū)的業(yè)主大會(huì)并選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)，而是只要符合《物權(quán)法》第76條(《民法典》第278條)規(guī)定的“雙多數(shù)”業(yè)主同意，即可續(xù)聘或更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)[注]宋安成.前期物業(yè)服務(wù)期間建設(shè)單位是否有權(quán)更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)[J].上海房地,2015,(4).。此外，這種觀點(diǎn)也能從《民法典》第940條得到反證。與《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條“業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的物業(yè)服務(wù)合同生效的，前期物業(yè)服務(wù)合同終止”之規(guī)定有所不同，《民法典》第940條規(guī)定為“業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主與新物業(yè)服務(wù)人訂立的物業(yè)服務(wù)合同生效的，前期物業(yè)服務(wù)合同終止。”這里增加了“業(yè)主”與新物業(yè)服務(wù)人訂立物業(yè)服務(wù)合同的情形。這意味著普通物業(yè)服務(wù)合同并不只能由“業(yè)主委員會(huì)”簽訂，只要符合《民法典》第278條關(guān)于“業(yè)主共同決定”的“雙多數(shù)”規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)與新的物業(yè)服務(wù)人簽訂的普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”。

三、前期物業(yè)服務(wù)合同的法定終止條件抑或法定解除條件

根據(jù)《民法典》第940條的文義解釋，普通物業(yè)服務(wù)合同的生效構(gòu)成約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同的法定終止條件[注]另外，根據(jù)《民法典》第557條第(六)項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定”是導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)終止的原因之一。據(jù)此，可以將《民法典》第940條解釋為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止的法定條件。，據(jù)此，只要普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”，前期物業(yè)服務(wù)合同的效力自行終止。換言之，不再需要個(gè)別業(yè)主或者業(yè)主團(tuán)體行使解除權(quán)，更不需要個(gè)別業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)通過訴訟方式解除前期物業(yè)服務(wù)合同，而且，在絕大多數(shù)情況下，前期物業(yè)服務(wù)人不會(huì)提前終止前期物業(yè)服務(wù)合同。但是，在實(shí)踐中，由于前期物業(yè)服務(wù)合同與普通物業(yè)服務(wù)合同的締約主體和履約主體“錯(cuò)位”，加上物業(yè)服務(wù)合同履行的持續(xù)性及不可恢復(fù)性等特點(diǎn)，普通物業(yè)服務(wù)合同即使“生效”，如果不借助前期物業(yè)服務(wù)合同當(dāng)事人或當(dāng)事人之外的“業(yè)主”行使合同解除權(quán)的方式，前期物業(yè)服務(wù)合同不可能自行終止。首先，在建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人之間，前期物業(yè)服務(wù)合同不可能因普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”而自行終止。因?yàn)?，在它們之間，前期物業(yè)服務(wù)合同的效力是否終止不應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第940條之規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)適用合同終止的合同法一般規(guī)則，而且，如果前期物業(yè)服務(wù)合同終止導(dǎo)致個(gè)別業(yè)主利益或業(yè)主共同利益受損，業(yè)主有權(quán)以侵權(quán)為由要求賠償。其次，在業(yè)主與前期物業(yè)服務(wù)人之間，即使普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”，如果不借助業(yè)主委員會(huì)或多數(shù)業(yè)主“共同決定”行使解除權(quán)的方式，前期物業(yè)服務(wù)合同即使約定期限屆滿也不會(huì)自行終止其效力[注]實(shí)踐中，前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿后，建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人通常通過續(xù)簽的方式使其繼續(xù)有效。在未續(xù)簽合同的情況下，前期物業(yè)服務(wù)人通過繼續(xù)提供物業(yè)服務(wù)的方式形成所謂的事實(shí)合同從而使前期物業(yè)服務(wù)合同繼續(xù)有效。，更不用說約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同，其效力更不可能自行終止。最后，即使前期物業(yè)服務(wù)人希望提前終止前期物業(yè)服務(wù)合同，也須以行使合同解除權(quán)的方式才能達(dá)其目的，雖然這種情形在現(xiàn)實(shí)中極少發(fā)生。

綜上所述，《民法典》第940條的適用范圍應(yīng)當(dāng)限定為前期物業(yè)服務(wù)人與業(yè)主之間的合同關(guān)系，不適用建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人之間的合同關(guān)系，而且，只有普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”加上業(yè)主或前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人解除權(quán)的行使，才有可能導(dǎo)致前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將《民法典》第940條限縮解釋為普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”構(gòu)成期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同的法定解除條件[注]筆者建議將《民法典》第940條后半句修改為“業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主與新物業(yè)服務(wù)人訂立的物業(yè)服務(wù)合同符合本法第278條之規(guī)定并依本法第946條之規(guī)定解除前期物業(yè)服務(wù)合同的，前期物業(yè)服務(wù)合同終止?！?。與法定終止條件不同，法定解除條件雖然也要求普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”導(dǎo)致前期物業(yè)服務(wù)合同的效力終止，但不是自行終止，而是需要前期物業(yè)服務(wù)人或業(yè)主一方行使解除權(quán)。但是，由于《民法典》第940條及其他條款對(duì)于前期物業(yè)服務(wù)合同解除權(quán)的行使主體、行使條件、行使程序、和行使方式均未作出明確規(guī)定，在這種情況下，業(yè)主是否享有前期物業(yè)服務(wù)合同的解除權(quán)以及業(yè)主解除權(quán)的行使條件及其是否導(dǎo)致前期物業(yè)服務(wù)合同的終止等問題，均需要法院進(jìn)一步予以解釋。

第一，對(duì)普通物業(yè)服務(wù)人的選聘合法有效是“業(yè)主”享有前期物業(yè)服務(wù)合同解除權(quán)的決定性條件。法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第278條，對(duì)普通物業(yè)服務(wù)人的選聘是否合法有效作出實(shí)質(zhì)性判定，只要符合《民法典》第278條規(guī)定的“多數(shù)決”程序和條件，就應(yīng)認(rèn)定業(yè)主對(duì)普通物業(yè)服務(wù)人選聘的“共同決定”合法有效。具體而言，《民法典》第278條第1款第(四)項(xiàng)規(guī)定“選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人”應(yīng)由業(yè)主共同決定；同時(shí)，第2款規(guī)定，業(yè)主共同決定事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決。而且，決定“選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人”這一事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意[注]《民法典》第278條源于《物權(quán)法》第76條，但是二者規(guī)定形成決定的條件明顯不同。根據(jù)《物權(quán)法》第76條規(guī)定，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意?！钡鶕?jù)《民法典》第278條，選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，“應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決?！倍?，“應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積過半數(shù)的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。”由此可知，“選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人”的權(quán)利并不屬于業(yè)主大會(huì)或業(yè)主委員會(huì)，而是經(jīng)“參與表決專有部分面積過半的業(yè)主且參與表決人數(shù)過半數(shù)的業(yè)主同意”，實(shí)質(zhì)上為符合“多數(shù)決”條件的業(yè)主決議。?？傊?，只要符合前述條件，就應(yīng)認(rèn)定業(yè)主共同選聘新的物業(yè)服務(wù)人的決定合法有效，從而使“業(yè)主”獲得解聘前期物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利。至于業(yè)主大會(huì)的成員資格是否存在瑕疵、業(yè)主委員是否合法成立以及普通物業(yè)服務(wù)合同是否由業(yè)主委員會(huì)訂立等因素均不構(gòu)成否定“業(yè)主”合同解除權(quán)的條件。但是，與新的物業(yè)服務(wù)人“訂立”物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)作為“業(yè)主”行使前期物業(yè)服務(wù)合同解除權(quán)的實(shí)體條件，因?yàn)槿绻础坝喠ⅰ逼胀ㄎ飿I(yè)服務(wù)合同而解除前期物業(yè)服務(wù)合同將會(huì)導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)出現(xiàn)“真空”從而損害單個(gè)業(yè)主和全體業(yè)主的利益。

第二，應(yīng)當(dāng)類推適用《民法典》第946條之規(guī)定作為解除期限未屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同的程序性條件。該條規(guī)定：“業(yè)主依照法定程序共同決定解聘物業(yè)服務(wù)人的，可以解除物業(yè)服務(wù)合同。決定解聘的，應(yīng)當(dāng)提前六十日書面通知物業(yè)服務(wù)人，但是合同對(duì)通知期限另有約定的除外?！痹摋l雖未明確規(guī)定適用于前期物業(yè)服務(wù)合同，但由于法律對(duì)業(yè)主解除前期物業(yè)服務(wù)合同缺乏規(guī)定，筆者以為，應(yīng)當(dāng)允許法院類推適用。而且，該條規(guī)定的“業(yè)主依照法定程序共同決定解聘物業(yè)服務(wù)人”的具體條件和程序即應(yīng)適用《民法典》第278條之相關(guān)規(guī)定。換言之，符合《民法典》第278條規(guī)定的“雙三分之二”多數(shù)業(yè)主參與表決，且參與表決的“雙過半”多數(shù)業(yè)主同意形成的“多數(shù)業(yè)主共同決定”既是認(rèn)定普通物業(yè)服務(wù)合同生效的實(shí)質(zhì)性條件，也是認(rèn)定業(yè)主或前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人解除約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同的實(shí)質(zhì)性條件。同時(shí)，由于“業(yè)主共同決定”解除期限未屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同，有可能對(duì)前期物業(yè)服務(wù)人造成預(yù)期利益的損失，因此，應(yīng)當(dāng)按照《民法典》第946條之規(guī)定承擔(dān)提前60日書面通知前期物業(yè)服務(wù)人的義務(wù)。

第三，前期物業(yè)服務(wù)合同解除權(quán)行使的主體應(yīng)為符合《民法典》第278條第1款第(四)項(xiàng)及第2款規(guī)定條件的“業(yè)主代表會(huì)議”，它既不是業(yè)主大會(huì)，也不是業(yè)主委員會(huì)。業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主代表都只是“業(yè)主代表會(huì)議決定”的執(zhí)行者，因此，不能以業(yè)主委員會(huì)成立的資格瑕疵及其表決程序上的瑕疵為由否定業(yè)主解除權(quán)的行使資格。單個(gè)業(yè)主[注]單個(gè)業(yè)主對(duì)于前期物業(yè)服務(wù)合同是否享有解除權(quán)的問題，筆者認(rèn)為，根據(jù)《民法典》第939條關(guān)于“前期物業(yè)服務(wù)合同對(duì)業(yè)主具有法律約束力”之規(guī)定，單個(gè)業(yè)主應(yīng)當(dāng)成為前期物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人，因此，單個(gè)業(yè)主應(yīng)當(dāng)享有包括合同解除權(quán)在內(nèi)的合同當(dāng)事人的一切權(quán)利。但是，單個(gè)業(yè)主解除前期物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)于前期物業(yè)服務(wù)人和業(yè)主的共同利益影響甚大，因此，筆者主張，法院原則上應(yīng)當(dāng)承認(rèn)單個(gè)業(yè)主對(duì)前期物業(yè)服務(wù)合同的解除權(quán)，但是，只有當(dāng)不解除前期物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)單個(gè)業(yè)主利益將造成較大損失或者顯失公平時(shí)，才能判令解除前期物業(yè)服務(wù)合同?；虿糠謽I(yè)主代表只要能夠提供證據(jù)證明解聘前期物業(yè)服務(wù)人的“業(yè)主共同決定”合法有效，也可以成為合法有效的前期物業(yè)服務(wù)合同解除權(quán)的行使主體。

第四，解除權(quán)行使的具體程序?yàn)榉锨笆鰲l件的“業(yè)主代表會(huì)議”作出決定并授權(quán)業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主代表(如業(yè)主籌備委員會(huì))提前六十日書面通知前期物業(yè)服務(wù)人。書面通知到達(dá)前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人的，即應(yīng)認(rèn)定業(yè)主解除權(quán)行使合法有效。

總之，根據(jù)《民法典》第940條的文義解釋，該條應(yīng)為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同的法定終止條件，但是，在具體個(gè)案中，法院不應(yīng)拘泥于文義解釋，而應(yīng)考慮前期物業(yè)服務(wù)合同的極端特殊性，在前期物業(yè)服務(wù)人基于合同的利益與業(yè)主共同選聘新的物業(yè)服務(wù)人的法定權(quán)利之間作出合理的利益衡量，將《民法典》第940條解釋為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同的法定解除條件。

四、約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力終止問題

《民法典》第940條僅規(guī)定約定期限未屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力因普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”而終止，但是，對(duì)于約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同是否也應(yīng)因普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”而終止的問題卻未作規(guī)定。由此導(dǎo)致司法實(shí)踐中，約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同效力是否終止也成為一個(gè)有爭議的問題。例如，有這樣一起前期物業(yè)服務(wù)合同糾紛案：2011年7月21日，甲物業(yè)管理公司與某房地產(chǎn)開發(fā)商簽訂前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議，由甲物業(yè)管理公司對(duì)案涉小區(qū)提供前期物業(yè)管理服務(wù)，合同期限自2011年7月21日至2014年7月21日。但是，直到2017年9月3日，該小區(qū)才召開業(yè)主大會(huì)，選舉成立業(yè)主委員會(huì)并向縣房地產(chǎn)管理局登記備案。2018年3月23日，小區(qū)業(yè)主委員會(huì)發(fā)出通知，要求甲物業(yè)管理公司不再提供物業(yè)服務(wù)，并于2018年5月8日與乙物業(yè)管理公司簽訂了物業(yè)服務(wù)合同。2018年5月9日，業(yè)主委員會(huì)向甲物業(yè)管理公司發(fā)出通知，要求終止前期物業(yè)服務(wù)合同。甲物業(yè)管理公司以小區(qū)業(yè)主委員會(huì)成立不合法，不具備訴訟主體資格，其與小區(qū)業(yè)主簽訂的系正式物業(yè)合同，不是前期物業(yè)合同[注]本案中，甲物業(yè)管理公司在與建設(shè)單位某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂了前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議的同時(shí)，又與部分個(gè)別業(yè)主簽訂了“物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議”。這種操作在實(shí)踐中較為常見，因?yàn)閷?duì)前期物業(yè)服務(wù)人來說，既可避免建設(shè)單位無端解除前期物業(yè)服務(wù)合同，又可以有效約束簽約的個(gè)別業(yè)主拒繳物業(yè)管理費(fèi)。但是，在這種情況下，如果這兩個(gè)合同的內(nèi)容有沖突，究竟應(yīng)當(dāng)以哪個(gè)為準(zhǔn)？前期物業(yè)服務(wù)人與個(gè)別業(yè)主簽訂的合同是適用前期物業(yè)服務(wù)合同特殊規(guī)則，如《民法典》第940條，還是適用普通物業(yè)服務(wù)合同規(guī)則，等等，這些問題均無明確答案，需法院進(jìn)行解釋。參見河南焦作市中級(jí)人民法院(2021)豫08民終4432號(hào)民事判決書。，業(yè)主委員會(huì)要先經(jīng)過業(yè)主大會(huì)解聘前期物業(yè)服務(wù)人之后才能選聘新的物業(yè)服務(wù)公司等為由進(jìn)行抗辯。雙方多次協(xié)商無果后，該小區(qū)業(yè)主委員會(huì)訴至法院[注]參見(2018)豫0928民初4014號(hào)民事判決書；(2018)豫09民終2021號(hào)民事判決書；河南省濮陽縣人民法院,房善增,徐朦朦.業(yè)主委員會(huì)有權(quán)解除前期物業(yè)服務(wù)合同[N].人民法院報(bào),2018-11-22(006).。本案不同于約定期限未屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同糾紛的一個(gè)顯著點(diǎn)是前期物業(yè)服務(wù)合同約定的期限屆滿后，前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人繼續(xù)提供事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)長達(dá)三年有余，但是，當(dāng)業(yè)主委員會(huì)提出終止前期物業(yè)服務(wù)合同時(shí)，仍然遭到前期物業(yè)服務(wù)人的“依法”抵制。由此暴露出的法律問題是約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同是因約定期限屆滿而終止，還是繼續(xù)有效？對(duì)于這一問題，相關(guān)立法和司法解釋均缺乏明確規(guī)定。

審理本案的一、二審法院雖然都支持了業(yè)主委員會(huì)的訴訟請(qǐng)求，但都沒有以前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿為由否定前期物業(yè)服務(wù)合同的效力。例如，一審法院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院“法釋〔2009〕8號(hào)物業(yè)司法解釋”第10條的規(guī)定[注]參見該司法解釋第10條第1款：“物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會(huì)請(qǐng)求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域、移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及物業(yè)服務(wù)所必需的相關(guān)資料和由其代管的專項(xiàng)維修資金的，人民法院應(yīng)予支持?！?，業(yè)主委員會(huì)有權(quán)提起訴訟，且業(yè)主委員會(huì)已另行與其他物業(yè)公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同，被告不存在繼續(xù)提供物業(yè)服務(wù)的情形，雙方之間前期物業(yè)服務(wù)合同終止[注]參見(2018)豫0928民初4014號(hào)民事判決書。。由此可知，法院只是參照適用“法釋〔2009〕8號(hào)物業(yè)司法解釋”第10條之規(guī)定，明確了業(yè)主委員會(huì)的訴訟主體資格，但是，對(duì)于約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務(wù)合同效力是否終止，法院并沒有明確適用約定期限屆滿的合同效力應(yīng)當(dāng)終止的一般原則，而是以“業(yè)主委員委已另行與其他物業(yè)公司簽訂物業(yè)服務(wù)合同”為由否定了前期物業(yè)服務(wù)合同的效力。由此可以看出，法院將約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務(wù)合同視為約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同，其效力是否終止也取決于普通物業(yè)服務(wù)合同是否“生效”(本案為“訂立”)，而未對(duì)普通物業(yè)服務(wù)合同的“生效”問題進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查。值得注意的是，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條僅規(guī)定了約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力因普通物業(yè)服務(wù)合同生效而終止，對(duì)于前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿后是否效力終止的問題并未作明確規(guī)定。上述案例中，法院卻將二者混為一談，顯然有悖于《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條的文義可能范圍?！睹穹ǖ洹返?40條全盤吸收了《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條，因此，在《民法典》施行以后，對(duì)于實(shí)踐中未約定期限，或者約定期限屆滿但前期物業(yè)服務(wù)人繼續(xù)提供物業(yè)服務(wù)的，以及約定期限屆滿后建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人續(xù)簽的前期物業(yè)服務(wù)合同，其效力是否因業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主與新物業(yè)服務(wù)人訂立的普通物業(yè)服務(wù)合同的生效而終止以及前期物業(yè)服務(wù)人和單個(gè)業(yè)主或團(tuán)體業(yè)主是否有權(quán)解除約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務(wù)合同等問題由于均找不到明確立法依據(jù)而出現(xiàn)法律漏洞。對(duì)于這些問題究竟適用《民法典》第940條還是適用一般合同法規(guī)則或者“物業(yè)服務(wù)合同”相關(guān)規(guī)則，需要法院在具體個(gè)案中填補(bǔ)法律漏洞。筆者認(rèn)為，法院至少需要對(duì)以下問題盡可能達(dá)成共識(shí)。

第一，前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿后，其效力問題應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。由于《民法典》第940條和《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條以及其他法律法規(guī)對(duì)于前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿后的效力問題均沒有明文規(guī)定，因此，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般原則和規(guī)則，其效力自行終止。同時(shí)，《民法典》第940條這一特殊規(guī)則僅規(guī)定了約定期限屆滿前的前期物業(yè)服務(wù)合同效力因普通物業(yè)服務(wù)合同生效而終止，因此，從邏輯上來說，約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力問題顯然不能適用這一規(guī)定，而應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般原則和規(guī)則。但是，由于前期物業(yè)服務(wù)合同訂立主體和履約主體“錯(cuò)位”以及合同主體利益的特殊性，在業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主與新物業(yè)服務(wù)人訂立的普通物業(yè)服務(wù)合同未生效以及業(yè)主未行使解除權(quán)使其效力終止的情況下，約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同仍將在事實(shí)上繼續(xù)履行，對(duì)業(yè)主的效力不可能自行終止，除非建設(shè)單位和前期物業(yè)服務(wù)人主張前期物業(yè)服務(wù)合同因約定期限屆滿而效力終止[注]現(xiàn)實(shí)中，建設(shè)單位和前期物業(yè)服務(wù)人通常均不希望期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力終止，因此，在前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿前的一定時(shí)間之內(nèi)，建設(shè)單位通常會(huì)與前期物業(yè)服務(wù)人續(xù)簽合同，變更前期物業(yè)服務(wù)合同約定的有效期，從而對(duì)業(yè)主來說事實(shí)上成為無固定期限前期物業(yè)服務(wù)合同。。因此，如果適用合同法一般原則認(rèn)定約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止，必將得出與實(shí)際不符的結(jié)論。但是，在司法實(shí)踐中，一旦當(dāng)事人對(duì)約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同行使解除權(quán)且前期物業(yè)服務(wù)人提出抗辯時(shí)，或者前期物業(yè)服務(wù)人以繼續(xù)提供事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)的方式主張約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務(wù)合同繼續(xù)有效而業(yè)主提出抗辯時(shí)，法院則必須對(duì)該前期物業(yè)服務(wù)合同的效力是否因約定期限屆滿而終止作出判斷。在這種情況下，法院究竟應(yīng)當(dāng)適用何種規(guī)則對(duì)約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力作出判定？例如，在前述案例中，法院實(shí)際上是以業(yè)主委員會(huì)與新物業(yè)服務(wù)人“簽訂”了普通物業(yè)服務(wù)合同為由否定前期物業(yè)服務(wù)合同的效力，既不是以普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”，也不是以前期物業(yè)服務(wù)合同約定的期限屆滿為由否定其效力。由此表明，審理該案的法院認(rèn)為前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿后并不必然致其效力終止，但這一結(jié)論與一般合同因約定期限屆滿而效力終止的原則明顯相悖。

為了避免法院陷入自相矛盾的困境，筆者認(rèn)為，約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務(wù)合同效力是否終止問題首先應(yīng)當(dāng)在不同的主體之間進(jìn)行區(qū)分：一是就建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人之間的關(guān)系而言，由于前期物業(yè)服務(wù)合同包括約定期限在內(nèi)的所有內(nèi)容都是他們通過平等協(xié)商后的真實(shí)意思的體現(xiàn)，因此，約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同應(yīng)當(dāng)自行終止，但是，在屆滿前，建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人續(xù)簽的合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為對(duì)約定期限的協(xié)商變更，變更后的合同有效期在它們之間合法有效，但這一變更對(duì)于單個(gè)業(yè)主的效力應(yīng)當(dāng)視其對(duì)單個(gè)業(yè)主利益是否產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響而定；二是就建設(shè)單位、前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人作為一方與業(yè)主之間的關(guān)系而言，由于前期物業(yè)服務(wù)合同訂立和履行等方面的特殊性以及維持前期物業(yè)管理秩序相對(duì)穩(wěn)定的客觀需要，加上建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人對(duì)前期物業(yè)服務(wù)合同期限的絕對(duì)控制權(quán)，其約定期限屆滿后事實(shí)上無法導(dǎo)致合同效力終止。因此，這種情形只能類推適用《民法典》第940條的規(guī)定，也須符合《民法典》第278條規(guī)定的條件和程序簽訂的普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”，而且，需要符合解除權(quán)行使的法定條件，才能導(dǎo)致約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同效力終止。實(shí)質(zhì)而言，前期物業(yè)服務(wù)合同約定的期限只對(duì)建設(shè)單位和前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人有約束力，對(duì)于業(yè)主而言，前期物業(yè)服務(wù)合同實(shí)質(zhì)上成為無固定期限物業(yè)服務(wù)合同[注]正因?yàn)槿绱?，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第26條規(guī)定前期物業(yè)服務(wù)合同“可以約定期限”，言下之意為不約定期限也可。《民法典》第940條則對(duì)于前期物業(yè)服務(wù)合同是否要約定期限的問題未作規(guī)定。這表明立法者對(duì)前期物業(yè)服務(wù)合同的有效期問題聽任建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人自由決定，無論是否約定有效期，對(duì)業(yè)主而言，前期物業(yè)服務(wù)合同在“業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主與新的物業(yè)服務(wù)人訂立的物業(yè)服務(wù)合同生效”之前，一直有效！由此可以看出這一立法規(guī)定對(duì)單個(gè)業(yè)主在前期物業(yè)服務(wù)合同中的合法權(quán)益的根本忽視。，其效力并不因約定期限屆滿而終止。

第二，在建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人之間，約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同效力自行終止，因此，任何一方主張前期物業(yè)服務(wù)合同因約定期限屆滿而效力終止，法院應(yīng)當(dāng)予支持，但是，由此對(duì)業(yè)主權(quán)益造成的損失，應(yīng)當(dāng)允許業(yè)主以侵權(quán)為由尋求法律保護(hù)。實(shí)踐中，前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿后，通常會(huì)出現(xiàn)三種可能的情形：一是建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人續(xù)簽前期物業(yè)服務(wù)合同，再次約定合同期限，但是，有的建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人在續(xù)簽合同時(shí)會(huì)出現(xiàn)提高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等損害業(yè)主利益的情況；二是建設(shè)單位不與前期物業(yè)服務(wù)人續(xù)簽合同，前期物業(yè)服務(wù)人繼續(xù)提供事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)，導(dǎo)致這種情況的原因往往是建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人發(fā)生利益沖突，會(huì)間接損害業(yè)主利益；三是建設(shè)單位以約定期限屆滿為由單方終止合同而與其他物業(yè)服務(wù)人簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同，這種情形也存在損害業(yè)主利益的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于這三種情形法院首先應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持前述“區(qū)分原則”：在建設(shè)單位與物業(yè)服務(wù)人之間，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持約定期限屆滿導(dǎo)致合同效力終止的合同法一般原則；在建設(shè)單位、前期物業(yè)服務(wù)人作為一方與業(yè)主的關(guān)系之間，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持業(yè)主利益優(yōu)先保護(hù)原則，認(rèn)定約定期限屆滿后的前期物業(yè)服務(wù)合同效力并不必然自行終止，而應(yīng)類推適用《民法典》第940條，認(rèn)定約定期限屆滿的前期物業(yè)服務(wù)合同的效力因業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主與新物業(yè)服務(wù)人訂立的普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”而終止。只是這里所謂的普通物業(yè)服務(wù)合同“生效”，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法典》第278條規(guī)定的條件和程序進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。

第三，對(duì)于前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿后，建設(shè)單位續(xù)聘或未續(xù)聘前期物業(yè)服務(wù)人對(duì)于業(yè)主利益造成實(shí)質(zhì)性損害的，應(yīng)當(dāng)允許單個(gè)業(yè)主或業(yè)主團(tuán)體對(duì)建設(shè)單位提起侵權(quán)之訴，并對(duì)建設(shè)單位合同續(xù)聘權(quán)進(jìn)行認(rèn)定。前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿后，建設(shè)單位是否有權(quán)終止前期物業(yè)服務(wù)合同，續(xù)聘前期物業(yè)服務(wù)人或者與其他物業(yè)服務(wù)人訂立前期物業(yè)服務(wù)合同？對(duì)此，學(xué)界有不同觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，原前期物業(yè)服務(wù)合同因期限屆滿而終止，建設(shè)單位有權(quán)代表全體業(yè)主續(xù)聘原物業(yè)服務(wù)人，也有權(quán)利選聘新的物業(yè)服務(wù)企業(yè)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，前期物業(yè)服務(wù)合同期限雖然屆滿，但是建設(shè)單位在將部分或全部房產(chǎn)出售以后，已經(jīng)不是物業(yè)管理區(qū)域唯一的業(yè)主了，其無權(quán)單方?jīng)Q定對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的選聘，如果要選聘新的物業(yè)服務(wù)企業(yè)，只能由全體業(yè)主召開業(yè)主大會(huì)表決確定[注]宋安成.前期物業(yè)服務(wù)期間建設(shè)單位是否有權(quán)更換物業(yè)服務(wù)企業(yè)[J].上海房地,2015,(4).。筆者認(rèn)為，就建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人之間的關(guān)系而言，約定期限屆滿后，建設(shè)單位既可與前期物業(yè)服務(wù)人續(xù)簽合同，也可以與其他物業(yè)服務(wù)人簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同，但是，就建設(shè)單位與業(yè)主的利益關(guān)系而言，建設(shè)單位無論續(xù)簽還是與其他物業(yè)服務(wù)業(yè)人簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同，都應(yīng)以不給個(gè)別業(yè)主或者全體業(yè)主造成實(shí)質(zhì)性利益損害為限，否則，業(yè)主有權(quán)以侵權(quán)為由尋求法律保護(hù)。

第四，前期物業(yè)服務(wù)合同約定期限屆滿后，建設(shè)單位未與前期物業(yè)服務(wù)人續(xù)簽合同但前期物業(yè)服務(wù)人繼續(xù)提供物業(yè)服務(wù)的情況下，前期物業(yè)服務(wù)合同是否因約定期限屆滿而效力終止？筆者認(rèn)為，可以認(rèn)定在建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人之間，前期物業(yè)服務(wù)合同因期限屆滿而效力終止。但是，在前期物業(yè)服務(wù)業(yè)人與業(yè)主之間，應(yīng)當(dāng)類推適用《民法典》第948條“物業(yè)服務(wù)期限屆滿后，業(yè)主沒有依法作出續(xù)聘或者另聘物業(yè)服務(wù)人的決定，物業(yè)服務(wù)人繼續(xù)提供物業(yè)服務(wù)的，原物業(yè)服務(wù)合同繼續(xù)有效，但是服務(wù)期限為不定期。當(dāng)事人可以隨時(shí)解除不定期物業(yè)服務(wù)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前六十日書面通知對(duì)方”之規(guī)定，認(rèn)定前期物業(yè)服務(wù)合同繼續(xù)有效。雖然該條文沒有明確規(guī)定是否適用前期物業(yè)服務(wù)合同，但是，在這種情況下，由于建設(shè)單位退出前期物業(yè)管理合同關(guān)系使得前期物業(yè)服務(wù)合同與普通物業(yè)服務(wù)合同已經(jīng)沒有本質(zhì)差別，因此，對(duì)前期物業(yè)服務(wù)人與業(yè)主之間的合同關(guān)系，完全可以類推適用《民法典》第948條關(guān)于普通物業(yè)服務(wù)合同的規(guī)則，個(gè)別業(yè)主或符合《民法典》第278條規(guī)定條件和程序的“業(yè)主共同決定”均有權(quán)行使解除權(quán)使其效力終止。之所以要認(rèn)可單個(gè)業(yè)主的合同解除權(quán)，因?yàn)椤胺ㄡ尅?009〕8號(hào)物業(yè)司法解釋”(為《民法典》第939條所吸收)強(qiáng)制將單個(gè)業(yè)主作為前期物業(yè)服務(wù)合同的當(dāng)事人，因此，單個(gè)業(yè)主應(yīng)當(dāng)享有當(dāng)事人的合同解除權(quán)。另外，在這種情況下，符合《民法典》第278條規(guī)定的“業(yè)主共同決定”有可能未能達(dá)成，如果繼續(xù)讓前期物業(yè)服務(wù)合同處于“不定期”狀態(tài)而損害單個(gè)業(yè)主利益時(shí)，不認(rèn)可單個(gè)業(yè)主的合同解除權(quán)，對(duì)單個(gè)業(yè)主極為不利。

第五，對(duì)于一開始就未約定期限的前期物業(yè)服務(wù)合同，就建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人之間的合同關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第563條第2款之規(guī)定：“以持續(xù)履行債務(wù)為內(nèi)容的不定期合同，當(dāng)事人可以隨時(shí)解除合同，但是應(yīng)當(dāng)在合理期限之前通知對(duì)方?！钡?，無論是建設(shè)單位，還是前期物業(yè)服務(wù)人，解除未約定期限的前期物業(yè)服務(wù)合同給業(yè)主造成損失的，應(yīng)當(dāng)允許業(yè)主以侵權(quán)為由主張損害賠償。就前期物業(yè)服務(wù)人與業(yè)主之間的合同關(guān)系而言，對(duì)于一開始就未約定期限的前期物業(yè)服務(wù)合同，應(yīng)當(dāng)參照適用《民法典》第948條第2款之規(guī)定：“當(dāng)事人可以隨時(shí)解除不定期物業(yè)服務(wù)合同，但是應(yīng)當(dāng)提前六十日書面通知對(duì)方?！痹谶@種情況下，首先應(yīng)由符合《民法典》第278條規(guī)定條件和程序的“業(yè)主共同決定”才能行使解除權(quán)。如果符合《民法典》第278條規(guī)定條件和程序的“業(yè)主共同決定”未能達(dá)成但損害單個(gè)業(yè)主利益時(shí)，也應(yīng)認(rèn)可單個(gè)業(yè)主的合同解除權(quán)。否則，就無法對(duì)于建設(shè)單位與前期物業(yè)服務(wù)人利用前期物業(yè)服務(wù)合同長期壟斷前期物業(yè)服務(wù)且損害單個(gè)業(yè)主利益的不公平做法形成任何有效的約束機(jī)制。