民法典自甘風(fēng)險規(guī)則的界定及適用研究

范飛飛

（合肥市中級人民法院，安徽 合肥 230000）

一、問題的引入

《民法典》的出臺讓自甘風(fēng)險規(guī)則從理論層面轉(zhuǎn)為明文法律規(guī)范的層面，民法典作為一部權(quán)利保護(hù)法，汲取了長期以來的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，尤其是對法律規(guī)范中缺失的在社會生活中又經(jīng)常出現(xiàn)的情形進(jìn)行反思，為民眾帶來了公平公正、符合社會實(shí)情的法律體系。自甘風(fēng)險規(guī)則設(shè)置在民法典的“侵權(quán)責(zé)任篇”第一章“一般規(guī)定”中，反映了其綱領(lǐng)性的作用。［1］早在《民法典》出臺前，司法實(shí)務(wù)中便存有大量涉及自甘風(fēng)險規(guī)則的案例，筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，不同地區(qū)法院對于自甘風(fēng)險規(guī)則的適用尺度與理解不盡相同，因此如何界定自甘風(fēng)險條款的內(nèi)涵，明確其正確的適用范圍，對于統(tǒng)一司法裁判路徑和保證公平公正的社會環(huán)境，極為關(guān)鍵。

筆者檢索到2019 年的一起因打籃球致人損害的糾紛案件，兩審法院各自的觀點(diǎn)反映出過去司法實(shí)務(wù)中對自甘風(fēng)險規(guī)則的適用存在分歧，基層法院與中級法院分別運(yùn)用過錯原則與無過錯原則來判斷被告應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任，在案件審理過程中法院對于自甘風(fēng)險規(guī)則的分析值得我們思考。

（一）案件情況

2019 年6 月15 日，王某與謝某均在電廠球館進(jìn)行投籃訓(xùn)練，二人先后來到球館，并共用同一籃筐進(jìn)行投籃訓(xùn)練，雙方?jīng)]有語言交流及身體對抗。隨后王某前往籃筐下方撿球，謝某此時出手投籃，籃球砸至地面后反彈擊中王某面部，導(dǎo)致其眼部受傷。

案件審理中，雙方各執(zhí)一詞，原告王某認(rèn)為雙方僅是共用一塊場地進(jìn)行健身娛樂活動，沒有對抗性，并不屬于常規(guī)的籃球運(yùn)動或籃球比賽，被告謝某在未盡到注意義務(wù)的情形下出手投籃，導(dǎo)致其面部受損，應(yīng)當(dāng)對損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。被告謝某認(rèn)為此次事故是典型的自甘風(fēng)險情形，王某參與籃球活動，其以實(shí)際行為認(rèn)同了可能受到傷害的風(fēng)險，被告對損害后果的發(fā)生并沒有主觀過錯，不應(yīng)當(dāng)對其后果承擔(dān)責(zé)任。

在審理中，一審法院認(rèn)為適用自甘風(fēng)險原則應(yīng)當(dāng)需要滿足三個要件：第一，雙方有共同參加體育活動的意思表示，而本案中雙方無任何交流，沒有共同參加的表示行為；第二，參加的體育項(xiàng)目需要具備身體對抗性以及受傷可能性；第三，雙方對此明知且仍然愿意參加。本案中雙方僅是用同一場地進(jìn)行訓(xùn)練，沒有共同運(yùn)動，更沒有共同參加體育活動的意思表示行為，被告對事故的發(fā)生存在明顯過失，根據(jù)過錯原則，承擔(dān)70%的責(zé)任。①湖北省黃石市黃石港區(qū)人民法院（2019）鄂0202 民初1637 號民事判決書。

被告謝某以王某的行為符合自甘風(fēng)險為由提起上訴，謝某認(rèn)為自甘風(fēng)險是指受害人明知某項(xiàng)活動具有一定風(fēng)險存在仍然自愿參與，當(dāng)風(fēng)險來臨時應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)責(zé)任和不利后果。體育運(yùn)動是最適合適用自甘風(fēng)險的典型情形之一。王某參與籃球運(yùn)動，實(shí)際上就是用行動表示自愿承擔(dān)風(fēng)險，一審法院對本案未適用自甘風(fēng)險原則顯然是錯誤的②參見湖北省黃石市中級人民法院（2019）鄂02 民終2019 號民事判決書。。二審法院最終認(rèn)定雙方雖未明確約定共同運(yùn)動，但雙方在同一場地投籃期間也沒有拒絕與對方一起進(jìn)行投籃訓(xùn)練，已經(jīng)表明雙方有共同參加體育活動的意思表示，雙方的行為完全符合共同運(yùn)動的特征，一審對雙方?jīng)]有共同運(yùn)動的認(rèn)定是不正確的。另外，被告謝某對于自身的行為并沒有過錯，一審采用過錯原則確定雙方責(zé)任明顯不當(dāng)，對于雙方都沒有過錯，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況確定責(zé)任的承擔(dān)，最終依據(jù)《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第24 條的“無過錯”條款，判令被告謝某僅需承擔(dān)50% 的責(zé)任。

（二）案件思考

本案發(fā)生時雖然還未明文規(guī)定自甘風(fēng)險規(guī)則，但可以看出在司法實(shí)務(wù)中此類案件較多，而且理解也各異。在本案一審中，法院通過法理解釋，歸納了自甘風(fēng)險規(guī)則的三個適用前提，并認(rèn)為此種情形不屬于共同運(yùn)動，否認(rèn)了被告方關(guān)于自甘風(fēng)險的抗辯，認(rèn)為被告存在過錯，適用了侵權(quán)責(zé)任法中的“過錯責(zé)任”。而在二審中，法院雖然認(rèn)同雙方在同一場地投籃的行為屬于共同參與運(yùn)動，也認(rèn)同被告謝某的行為并不存在主觀過錯，但由于無明文法可依據(jù)，依舊沒有免除被告謝某的責(zé)任，而是根據(jù)實(shí)際情況，讓雙方各自承擔(dān)一半。通過該案可以看出，自甘風(fēng)險與其他規(guī)則之間存在微妙的關(guān)系，在民法典未明確規(guī)定前，司法實(shí)務(wù)多將之與受害者同意、過失相抵等原則進(jìn)行混淆，在使用中也經(jīng)常出現(xiàn)無法準(zhǔn)確地固定適用范圍的情形，導(dǎo)致在很多案件中無法發(fā)揮良好的指導(dǎo)效果。

在《民法典》第1176 條首次明文規(guī)定了自甘風(fēng)險原則后，司法實(shí)務(wù)對此不再“無法可依”，司法人員在進(jìn)行裁判時有了相應(yīng)的法律依據(jù)，不必僅僅通過法理解釋進(jìn)行裁判。然而，任何法律規(guī)范都存在其相應(yīng)的局限性，因此，即使當(dāng)下存在這一明文規(guī)定，探究條文的理解及限制其適用范圍，對于統(tǒng)一司法裁判路徑無疑有著十分重要的作用。

二、自甘風(fēng)險規(guī)則的適用要件及責(zé)任承擔(dān)

（一）自甘風(fēng)險規(guī)則的要件分析

自甘風(fēng)險規(guī)則作為《民法典》一種免責(zé)事由，是指當(dāng)發(fā)生該免責(zé)事由時，可以以此免除或部分免除民事責(zé)任的合理抗辯理由。王澤鑒教授認(rèn)為，“有意識使自己置于他人所管領(lǐng)的一定危險，致受損害，學(xué)說上稱之為自甘冒險”。［2］梁慧星教授認(rèn)為，“考慮到參加體育競賽都有風(fēng)險，因此，體育競賽當(dāng)中，運(yùn)動員相互之間所發(fā)生的損害，原則上是免責(zé)的，這在法律上的依據(jù)，就是美國法律中的一句話——自甘冒險”［3］。還有學(xué)者認(rèn)為：自甘風(fēng)險就是指被害人原可以預(yù)見損害之發(fā)生而又自愿冒損害發(fā)生之危險，而損害結(jié)果真不幸發(fā)生的情形。［4］民法典第1176 條規(guī)定：“自愿參加具有一定風(fēng)險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；但是，其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外。活動組織者的責(zé)任適用本法第1198 條至第1201 條的規(guī)定”。依據(jù)此條文可以看出，適用自甘風(fēng)險規(guī)則必須符合以下幾個條件：第一，受害者主觀要件。受害者是意識到風(fēng)險存在的，并且在此基礎(chǔ)上仍然同意參加；第二，行為人主觀要件。其他參與者或者活動組織者主觀上并沒有故意或者是重大過失；第三，主體要件。受害者所受損害是在參與活動過程中其他參與者造成的；第四，客觀要件。所參加的文體活動存在一定風(fēng)險。筆者擬通過這四個要件對自甘風(fēng)險規(guī)則的構(gòu)成分析如下。

1.受害人主觀要件之自知風(fēng)險、自愿參加

自甘風(fēng)險規(guī)則的前提在于，受害者主觀上清楚風(fēng)險的存在，主觀上對于危險是有著一定的預(yù)判并且仍然愿意參加，這也是自甘風(fēng)險條款免責(zé)的法理所在。自甘風(fēng)險原則來自古羅馬的法諺“自愿招致?lián)p害者不得主張所受損害”［5］，其意思就是說一個人要對自己的選擇產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)任。有學(xué)者認(rèn)為：自甘風(fēng)險為什么能夠免除他人的責(zé)任，是因?yàn)槠鋵儆谑芎φ咄獾囊环N類型，受害者以行為表明自己愿意接受這一傷害［6］。但是二者同樣存在其明顯不同之處，自甘風(fēng)險中的自愿參加，主觀上僅僅是預(yù)見到有一定風(fēng)險，但不知道是否會發(fā)生，并且主觀上對風(fēng)險的發(fā)生是持反對態(tài)度的，例如在正常的足球比賽中，因?yàn)閳龅卦O(shè)備存在問題導(dǎo)致?lián)p害，此不屬于自甘風(fēng)險，因?yàn)槭芎φ咧饔^上并不知道該風(fēng)險的存在，無法對其進(jìn)行合理地預(yù)判。而受害者同意則不同，受害者同意則更多是受害者知曉風(fēng)險一定會到來，且主觀上同意接受該風(fēng)險。值得思考的是，由于個體認(rèn)知水平的差異，每個人對于風(fēng)險的預(yù)見性也存在著極大的區(qū)別，因此在適用自甘風(fēng)險規(guī)則時同樣需要對這一點(diǎn)進(jìn)行考察。比如在梁某生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)糾紛中，法院認(rèn)為因雙方在體育活動中并非具備同等級的產(chǎn)生風(fēng)險和抗擊風(fēng)險的能力，賴某受傷在一定程度上與梁某未盡到與其能力相匹配的注意和保護(hù)義務(wù)相關(guān)，故本案完全適用自甘風(fēng)險原則將對賴某過于嚴(yán)苛，且不利于對未成年人的保護(hù)①參見北京市第二中級人民法院（2022）京02 民終8009 號民事判決書。。對于“未成年人”而言，由于其認(rèn)知水平遠(yuǎn)低于成年人，其參加文體活動能否適用自甘風(fēng)險規(guī)則，能否認(rèn)定其自知風(fēng)險、自愿參加，需要從兩個方面加以分析：第一，對潛在風(fēng)險的認(rèn)知能力；第二，風(fēng)險承受能力與風(fēng)險程度是否相符。例如當(dāng)未成年人與身體各方面素質(zhì)都強(qiáng)于自身的成年人一同參加體育活動時，成年人應(yīng)當(dāng)盡到更強(qiáng)的注意義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯程度承擔(dān)一定的責(zé)任。

2.行為人主觀要件之無重大過失及故意

對于認(rèn)定行為人是否存在過錯，一般而言通過其有沒有盡到相應(yīng)的注意義務(wù)來加以判斷，民法典自甘風(fēng)險規(guī)則提高了其他參與者承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，只要未到達(dá)“重大過失及故意”就可以以此抗辯來實(shí)現(xiàn)免責(zé)。對于是否違反注意義務(wù)，筆者認(rèn)為針對不同情境，其注意義務(wù)也不盡相同，例如在公園沖刺將人撞到，一般會被認(rèn)定為存有過失，而在籃球比賽中因爭搶球權(quán)，將對手撞倒則并不會視為違反了注意義務(wù)，這是因?yàn)轭愃菩袨樵隗w育活動中，是屬于活動的對抗范圍之內(nèi)的，參與者在參加前對于此類風(fēng)險是完全可以預(yù)見，并且自愿承擔(dān)的。在實(shí)踐中，需要結(jié)合參與的活動類型，規(guī)則，主觀上對注意義務(wù)是否存在違反的情形來綜合判斷行為的過錯程度，對于僅存在一般過失或無過失的行為人，應(yīng)當(dāng)按照自甘風(fēng)險規(guī)則排除其責(zé)任。

3.主體要件之參與者

在自甘風(fēng)險規(guī)則中，主體包括行為人和受害人，這兩類主體都必須是一定風(fēng)險文體活動的參與者方可適用自甘風(fēng)險規(guī)則。結(jié)合主觀要件，對于自知存有風(fēng)險仍愿意參加的，不應(yīng)作廣義上的解釋，而應(yīng)限縮于自知因參與某一活動，存在其他參與選手導(dǎo)致傷害的可能，而不能將非活動參與者可能引發(fā)的風(fēng)險讓參與者承擔(dān)，考慮到自甘風(fēng)險規(guī)則是完全的免責(zé)條款，因此在理解適用時應(yīng)當(dāng)做到合理解釋其適用范圍。

例如，在民法典實(shí)施后的自甘風(fēng)險規(guī)則適用第一案中②參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2020）京0105 民初67259 號民事判決書。，宋某與周某自愿參加公園組織的羽毛球比賽，在比賽過程中宋某被周某擊打的羽毛球擊中，造成眼球受傷。對于此案，羽毛球比賽作為具有對抗且存在一定風(fēng)險的典型運(yùn)動，宋某參與比賽前對存在的潛在風(fēng)險有清楚的認(rèn)知，仍自愿參加，表明其愿意承受活動帶來的風(fēng)險，在周某無重大過失或故意的情形之下，是無需承擔(dān)賠償責(zé)任的［7］。但如果此案中宋某并非羽毛球比賽的參與者，而是在同一公園參與其他活動的過程中被周某擊打羽毛球擊中，抑或是宋某在參與比賽時，被遠(yuǎn)處籃球比賽過程中飛來的籃球砸傷，此時的風(fēng)險就已經(jīng)超出自甘風(fēng)險規(guī)則的范圍，換句話說此時產(chǎn)生的風(fēng)險不在受害者認(rèn)知范圍之內(nèi)，我們需要依據(jù)侵權(quán)責(zé)任編中過錯責(zé)任這一基本原則，重新辨析雙方的責(zé)任分配，最大限度地實(shí)現(xiàn)公平與正義。當(dāng)然對于參與者也不可僅僅將之簡單地理解為競技對手，比如在比賽中，裁判在無意中阻擋了運(yùn)動員的路線致其受傷，我們也應(yīng)當(dāng)將其視為“其他參加者”的范圍之內(nèi)。

4.客觀要件之場合

為防止自甘風(fēng)險規(guī)則的過分寬泛化，《民法典》對該條款的適用進(jìn)行了限制，要求受害者參加的是具有一定風(fēng)險的文體活動。在民法典草案中，原先是以“參加危險性活動”為前提，而這一前提明顯過分?jǐn)U大了自甘風(fēng)險規(guī)則的適用，因此民法典正式出臺后，便以“一定風(fēng)險的文體活動”替代了原先的規(guī)定。首先，筆者認(rèn)為對于“文體活動”的理解如果僅限于正規(guī)的傳統(tǒng)體育比賽活動，難以適應(yīng)當(dāng)下社會活動的快速發(fā)展，應(yīng)當(dāng)將具備一定風(fēng)險的與文化、體育相關(guān)聯(lián)的各種類別活動都納入一定風(fēng)險文體活動范圍之內(nèi)。隨著社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，各式各樣的文體活動隨之誕生，例如真人CS、線下越野車競技、充氣碰碰球等娛樂活動，應(yīng)當(dāng)在鼓勵民眾積極參與文娛活動的同時要去注意此類活動存在的風(fēng)險，以實(shí)現(xiàn)行為自由與權(quán)益保障之間的平衡。其次，應(yīng)當(dāng)明確的是該文體活動本身即存在一定風(fēng)險，《民法典》特地將“一定風(fēng)險”作為前置要件，意味著要將高危險活動和低危險活動進(jìn)行區(qū)分適用，對于高度危險活動不能適用自甘風(fēng)險規(guī)則。一定風(fēng)險所指的是人為的特定風(fēng)險，而非自然屬性的抽象風(fēng)險，有意見認(rèn)為一定風(fēng)險過于抽象，需要結(jié)合實(shí)際案例進(jìn)行歸納總結(jié)。通過對實(shí)務(wù)中自甘風(fēng)險案例的檢索，筆者認(rèn)為一定風(fēng)險的文體活動需要符合以下五個條件：第一，共同參與性。該文體活動需要雙方或多方共同參與，而非一方參與。在判例劉某、龔某空竹致?lián)p糾紛中，法院認(rèn)為劉某并未參與空竹活動，在合理范圍之內(nèi)無法預(yù)見危險的發(fā)生，不能適用自甘風(fēng)險規(guī)則①參見陜西省西安市中級人民法院（2021）陜01 民終15858 號民事判決書。。第二，對抗性。參與的文體活動必須具備一定的對抗要素。對于無任何身體對抗的活動，諸如象棋之類的文體活動，若將之納入自甘風(fēng)險范圍，無疑就超出了法條的文義范圍。第三，自身風(fēng)險性。風(fēng)險是因活動本身而存在的，無法通過外界干擾將其消除。相反，如因場地設(shè)備因素導(dǎo)致的風(fēng)險不屬于此范疇。第四，合法及不違背公序良俗。由于社會的復(fù)雜性，各式各樣為吸引眼球的比賽活動層出不窮，如民眾組織的打黑拳比賽，諸如此類的活動當(dāng)然不屬于自甘風(fēng)險規(guī)則中文體活動的范疇。第五，風(fēng)險可認(rèn)知。一定風(fēng)險必須具備可被認(rèn)知性，即在參加活動前，以社會大眾的一般認(rèn)知可以清楚的認(rèn)識到存在相應(yīng)風(fēng)險。

除去上述典型的體育活動、文化活動以外，筆者注意到在其他領(lǐng)域中也存在適用自甘風(fēng)險規(guī)則的案例，尤其在一些存在危險的戶外活動當(dāng)中。例如在指導(dǎo)案例“結(jié)冰區(qū)域溺亡案”②參見北京市第二中級人民法院（2019）京02 民終4755 號民事判決書。“擅自上樹摘楊梅墜亡案”③參見廣東省廣州市花都區(qū)人民法院（2017）粵0114 民初6921 號民事判決書。中，法院最終認(rèn)為，受害人的不幸遇難令人惋惜，但其作為完全民事行為能力人，自知其行為存在的危險性，而且其行為也有違社會公序，管理者并未違反安全保障義務(wù)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從類似案例可以看出，審判實(shí)踐對于“具有一定風(fēng)險的文體活動”做出更為具體的解釋，不僅沒有違背民法典之本意，反而維護(hù)了社會公正、更好地體現(xiàn)了社會主義核心價值理念，是對法律條文的正確適用。

（二）自甘風(fēng)險規(guī)則的責(zé)任承擔(dān)

《民法典》規(guī)定的自甘風(fēng)險規(guī)則作為免責(zé)事由，提高了行為人承擔(dān)責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，即在重大過失或故意的情形下承擔(dān)責(zé)任。因此在司法實(shí)務(wù)中，需要根據(jù)是否盡到注意義務(wù)來判斷是免責(zé)，輕責(zé)還是重責(zé)。換言之，即使存在受害人自甘風(fēng)險的情形，仍然要對行為人的注意義務(wù)與過錯進(jìn)行必要的審查。對于參與者，其享有不超過一般過失限度下的免除責(zé)任抗辯，一旦明顯超出此范疇，將承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。對于活動組織者而言，其相比于受害者有著更突出的風(fēng)控能力，自甘風(fēng)險不能免除其安全保障義務(wù)。

在活動參與者沒有重大過失及故意的前提下，基于受害者的自甘風(fēng)險，免除了參與者的責(zé)任承擔(dān)，鼓勵人們積極參與文體活動，對于沒有過錯的參與者而言，是一種良好的激勵，同時也是對于風(fēng)險的合理分配。但責(zé)任的免除并非沒有界限，當(dāng)參與者主觀超出一般過失的范疇時，此時的風(fēng)險也超出了受害者參與活動時的認(rèn)知范圍，如比賽中，因生氣故意做出的報(bào)復(fù)性行為，其明顯是對他人合法權(quán)益的侵犯，明顯違背了民法典自甘風(fēng)險規(guī)則的應(yīng)有之義，需要因此承擔(dān)責(zé)任。對于最終責(zé)任承擔(dān)比例，則要根據(jù)文體活動自身的規(guī)則、比賽性質(zhì)、社會一般人對其應(yīng)有的期待性，根據(jù)雙方的過錯程度綜合判斷。［8］

對于活動組織者的責(zé)任，民法典第1176 條第2款規(guī)定：活動組織者的責(zé)任適用本法第1198 條至第1201 條的規(guī)定。這意味著即使存在參與者自甘風(fēng)險情形，活動組織者也無法直接依據(jù)此條達(dá)到免責(zé)效果，而是根據(jù)是否盡到安全保障義務(wù)，依據(jù)過失相抵原則來確定活動組織者最終義務(wù)的承擔(dān)。判斷活動組織者是否盡到安全保障義務(wù)，一方面應(yīng)當(dāng)看組織者是否全面認(rèn)識到了潛在風(fēng)險，相較于參與者而言，組織者對于風(fēng)險的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)更加具體全面，在活動開始前有無充分提示參與者風(fēng)險所在，是判斷是否盡到安全保障義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)之一；另一方面，作為活動的組織者，僅僅意識到風(fēng)險所在依舊是不夠的，對于能夠人為降低的風(fēng)險，活動組織者應(yīng)當(dāng)在力所能及范圍之內(nèi)去排除風(fēng)險，對于無法排除的固有風(fēng)險，法律同樣不能強(qiáng)人所難，但至少應(yīng)當(dāng)做到在固有風(fēng)險發(fā)生時，能夠及時地對其進(jìn)行補(bǔ)救。如拳擊比賽，對抗性強(qiáng)、強(qiáng)度大，有導(dǎo)致參賽者受傷的很大風(fēng)險存在，作為比賽的組織者，應(yīng)當(dāng)在賽前安排好充足的醫(yī)療團(tuán)隊(duì)，避免相應(yīng)風(fēng)險的發(fā)生。

三、司法實(shí)踐中自甘風(fēng)險規(guī)則適用誤區(qū)

在自甘風(fēng)險規(guī)則明文規(guī)定前，司法實(shí)務(wù)界早已有大量適用自甘風(fēng)險規(guī)則的相關(guān)判例?；谇謾?quán)法傳統(tǒng)觀念，其在適用過程中存在以下兩點(diǎn)誤區(qū)：一是無法清楚辨析自甘風(fēng)險與受害者同意、過失相抵等原則的區(qū)別；二是適用自甘風(fēng)險規(guī)則時，常以公平責(zé)任為由，判令其他參與者承擔(dān)責(zé)任。

（一）自甘風(fēng)險與受害人同意、過失相抵規(guī)則的區(qū)別

受害者同意指的是受害者對于某種特定具體的損害作出認(rèn)可的意思表示，這種意思表示可以是明示也可以默示的方式作出；［9］而自甘風(fēng)險，受害人僅僅是對某種行為存在的固有風(fēng)險作出同意，但此種風(fēng)險并不是具體的。兩者最大差別在于：在自甘風(fēng)險中，受害者僅僅認(rèn)識到存在風(fēng)險，但最終發(fā)生風(fēng)險是與其意志相違背的；而在受害者同意中，最終損害的發(fā)生并沒有違背其意愿，其對于損害的發(fā)生是同意的。有學(xué)者認(rèn)為自甘風(fēng)險是受害者的一種默示同意，從而免除了行為人的責(zé)任。［1］筆者認(rèn)為二者不能夠簡單等同，自甘風(fēng)險規(guī)則更像是一種過失比較原則，受害者認(rèn)識到某類活動存在風(fēng)險，并愿意承擔(dān)其可能發(fā)生的后果，并不意味著受害者同意其他參加者可以對其任意實(shí)施傷害行為，而是基于此基礎(chǔ)之上，比較雙方所存在的過失，若行為人超出一般過失時，便不能以此原則完全免除責(zé)任。正如王利明教授所言：將自甘風(fēng)險等同于默示同意使得加害者完全免責(zé)，不利于強(qiáng)化對受害人的保護(hù)。［10］

自甘風(fēng)險規(guī)則與過失相抵十分相似，在司法實(shí)務(wù)中二者經(jīng)常發(fā)生混淆。過失相抵是指受害人自身對于損害的發(fā)生或是擴(kuò)大存在過失，因此免除行為人的一部分責(zé)任。由此可以看出過失相抵適用的前提在于，受害人與行為人雙方都存在過失，而自甘風(fēng)險即使受害人不存在過錯，只要參與者沒有重大過失或故意，都可以免除責(zé)任。其次過失相抵規(guī)則并非獨(dú)立的免責(zé)事由，其法理在于受害人自身對其損害發(fā)生同樣存在過錯，因此根據(jù)雙方的過錯程度分配責(zé)任。自甘風(fēng)險規(guī)則則要求受害人對風(fēng)險有著充分自知，并愿意承擔(dān)潛在風(fēng)險，最終產(chǎn)生的效果為完全免除參與者責(zé)任。正因如此，在司法實(shí)踐當(dāng)中，需要明確自甘風(fēng)險規(guī)則的適用范圍，考察受害人、行為人的主觀方面，以及對產(chǎn)生的法律后果有充分認(rèn)知。

（二）自甘風(fēng)險與公平原則

在本文開始介紹的“共用籃球場地致?lián)p案”中，二審法院糾正一審法院部分認(rèn)定的錯誤，基本上認(rèn)可了受害者適用自甘風(fēng)險的情形，但在最終判決時卻采用公平原則，要求行為人對受害者進(jìn)行一定的賠償，由此可見在司法實(shí)務(wù)中仍然存在將自甘風(fēng)險與公平原則相混淆的情形。公平原則實(shí)際上是司法實(shí)務(wù)機(jī)關(guān)為了更好地處理糾紛、維護(hù)社會和諧、保護(hù)受害方權(quán)益而采納的一種裁判路徑，在民法典頒布前，司法機(jī)關(guān)多根據(jù)實(shí)際情況，對于自甘風(fēng)險情形下適用公平原則要求行為人承擔(dān)責(zé)任。兩者之間存在諸多差異，公平責(zé)任適用的前提在于：其一是在有法律規(guī)定的情形之下；其二是加害人對于受害人的損失不存在過錯。因此為了避免民法典頒布后，出現(xiàn)適用過去判例造成同案不同判的情形發(fā)生，法律明文規(guī)定了公平原則與自甘風(fēng)險原則不同的適用前提，以限制司法實(shí)務(wù)的自由裁量，最大限度地維護(hù)公平與自由的平衡。

四、結(jié)語

自甘風(fēng)險規(guī)則的確立，填補(bǔ)了我國民事法律體系的空缺，也彰顯出我國法治社會的不斷進(jìn)步。民法典第1176 條首次在法律規(guī)范層面確定了這一獨(dú)立的免除責(zé)任抗辯事由，為司法實(shí)務(wù)指明了其應(yīng)有的裁判路徑。在民法典出臺以前，社會實(shí)務(wù)中就已經(jīng)出現(xiàn)了大量對自甘風(fēng)險規(guī)則的探討，這表明自甘風(fēng)險規(guī)則一直是社會公眾所普遍認(rèn)同的規(guī)則，民法典切實(shí)回應(yīng)了社會的要求。在實(shí)務(wù)中，我們需要從自甘風(fēng)險規(guī)則的法理出發(fā)，理解其適用前提，結(jié)合社會發(fā)展作出其應(yīng)有的解釋，以適應(yīng)大眾不斷豐富的現(xiàn)實(shí)生活需求。司法實(shí)務(wù)界在適用自甘風(fēng)險規(guī)則作為裁判依據(jù)時，應(yīng)考慮其與受害人同意、受害者故意或過失相抵、公平原則的差異，充分發(fā)揮民法典的正確引導(dǎo)作用，不能簡單地按照各自過失分配責(zé)任；要結(jié)合具體實(shí)際情況，分析不同類型風(fēng)險活動的差異所在，鼓勵公眾在積極參與健康活動的同時保護(hù)好參與者、活動組織者應(yīng)有的合法權(quán)益。