論處分限制與宅基地三權(quán)分置

陳吉棟

從三權(quán)分置的政策設(shè)計和地方試點(diǎn)反饋的情況來看，所謂宅基地 “三權(quán)分置” 是將原有的宅基地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)兩權(quán)模式改為宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)三權(quán)分置模式，在宅基地仍為集體所有不變的前提下，資格權(quán)人與使用權(quán)人相分離。如此，去除宅基地使用權(quán)的身份屬性，實(shí)現(xiàn)細(xì)分權(quán)利的處分，促進(jìn)權(quán)利財產(chǎn)價值的實(shí)現(xiàn)。然而，《土地管理法》《民法典》均對宅基地三權(quán)分置保持了沉默。這反映出宅基地 “三權(quán)分置” 政策目標(biāo)，即完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策、有效利用農(nóng)村閑置建設(shè)用地，①2018年《中共中央、國務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》指出： “完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實(shí)宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)?！比悦媾R理論上的困境。

這一困境其實(shí)是我國土地法研究固有缺陷的又一次顯現(xiàn)，即長期以來學(xué)理研究與土地改革實(shí)踐的撕裂。②程雪陽：《土地法治四十年：變革與反思》，《中國法律評論》2019年第1期。探索農(nóng)地的三權(quán)分置在《民法典》出臺前后形成了學(xué)術(shù)熱潮，然而相對于三權(quán)分置的藍(lán)圖設(shè)計，理解實(shí)踐中宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)困境的真正根源尤顯重要。橫向?qū)Ρ?，同為農(nóng)地的承包地之使用權(quán)可自由流轉(zhuǎn)，亦可三權(quán)分置；③劉禹宏、楊凱越：《中國農(nóng)地制度之紛爭： “三權(quán)分置” 的權(quán)利關(guān)系、法理沖突及其解決途徑》，《安徽師范大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2020年第2期。同屬建筑用地的建設(shè)用地之使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，卻并無三權(quán)分置的制度設(shè)計。相較之下，宅基地使用權(quán)原則上不可流轉(zhuǎn)，亦不可三權(quán)分置。農(nóng)村三塊地命運(yùn)殊途帶來的啟發(fā)是，探討宅基地三權(quán)分置的焦點(diǎn)似乎不在 “分置” 更非 “三權(quán)” ，而在正確理解權(quán)利的 “客體” ——宅基地，準(zhǔn)確地說，在于理解宅基地流轉(zhuǎn)困境的原因——現(xiàn)行法關(guān)于宅基地使用權(quán)的處分限制。如果這一問題不予澄清，則對宅基地三權(quán)分置的理論分析既不能承接既有的農(nóng)地改革實(shí)踐，亦脫離了土地法制建設(shè)的現(xiàn)有基礎(chǔ)，更易滋生悖離物權(quán)法基礎(chǔ)理論的新風(fēng)險。而準(zhǔn)確理解處分限制，需要追溯我國土地改革的歷史脈絡(luò)，重新梳理用益物權(quán)本來的權(quán)利內(nèi)容，扭轉(zhuǎn)盲目賦予其處分權(quán)能的研究趨向，為此需要厘清所有權(quán)處分權(quán)能的基本內(nèi)涵，在此基礎(chǔ)上理順宅基地上所疊加的諸權(quán)利之間的體系關(guān)系，為宅基地三權(quán)分置制度提供理論前提和重構(gòu)可能。

一、三權(quán)分置與宅基地使用權(quán)處分限制

宅基地使用權(quán)是集體內(nèi)部分配機(jī)制實(shí)現(xiàn)一種權(quán)利安排。宅基地使用權(quán)以農(nóng)戶的農(nóng)村集體成員資格為前提?；诩w成員資格取得成員權(quán)，向本村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會提出申請，經(jīng)其同意且經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核批準(zhǔn)，始能取得宅基地使用權(quán)。

（一）宅基地使用權(quán)處分限制的歷史原因： “二元土地所有模式” 的確立

1998年，《土地管理》修訂時確立了 “一戶一宅” 的政策。農(nóng)戶可無償且長久地獲得宅基地，①周其仁：《城鄉(xiāng)中國》（修訂版），北京：中信出版社2017年版，第308頁。但一戶僅能擁有一處宅基地，出賣、出租宅基地后不得再申請（《土地管理法》第六十二條）。長期以來，由于宅基地使用權(quán)只可以有限繼承，不可以超出集體成員流轉(zhuǎn)，②孫憲忠：《推進(jìn)我國農(nóng)村土地權(quán)利制度改革若干問題的思考》，《比較法研究》2018年第1期。其上所建的房屋所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)也受到影響。③劉守英：《土地制度與中國發(fā)展》，北京：中國人民大學(xué)出版社2018年版，第38頁。這就形成了宅基地使用權(quán)的 “處分限制” 。

宅基地使用權(quán)的 “處分限制” 是伴著我國宅基地權(quán)利演變逐漸形成的。在土地改革和農(nóng)村合作社時期，宅基地私有，房屋所有權(quán)人同時也擁有宅基地所有權(quán)。到了人民公社化運(yùn)動時期，房屋所有權(quán)仍由農(nóng)民享有，但宅基地已歸生產(chǎn)隊集體所有，一律不準(zhǔn)出租和買賣。④1962年《人民公社六十條》、1963年《中共中央關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》。宅基地所有權(quán)與其上房屋所有權(quán)出現(xiàn)分離。改革開放后至今，我國農(nóng)地改革的方向一直是在堅持二元土地所有制的前提下，將土地使用權(quán)和所有權(quán)分離，⑤劉守英：《土地制度與中國發(fā)展》，北京：中國人民大學(xué)出版社2018年版，第73頁。促進(jìn)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。⑥韓長賦：《中國農(nóng)村土地制度改革的歷史變遷與創(chuàng)新實(shí)踐》，《農(nóng)村·農(nóng)業(yè)·農(nóng)民》（B版）2019年第1期?！稇椃ā返谑畻l第4款第2句規(guī)定， “土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓” 。該句允許轉(zhuǎn)讓的 “土地的使用權(quán)” 并未區(qū)分國有土地和集體土地，農(nóng)村集體土地應(yīng)包括在內(nèi)，可依法轉(zhuǎn)讓。至1988年修訂的《土地管理法》第二條第4款依然規(guī)定： “國有土地和集體所有的土地的使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓” 。然而，國務(wù)院于1990年頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二條卻僅規(guī)定： “國家按照所有權(quán)與使用權(quán)分離的原則，實(shí)行城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓制度” ，將農(nóng)村集體土地排除在外。1998年修訂后的《土地管理法》第六十三條進(jìn)一步明確 “農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)” 。至此，集體所有的承包地和宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)被原則上禁止，例外的流轉(zhuǎn)被嚴(yán)格限制在本集體的成員之間。⑦胡康生：《中華人民共和國物權(quán)法釋義》，北京：法律出版社2007年版，第141頁。

這種對宅基地使用權(quán)的處分限制客觀上強(qiáng)化了宅基地使用權(quán)的身份屬性，身份屬性又反過來支撐處分限制規(guī)則體系的形成。由于宅基地客觀上擔(dān)負(fù)著集體成員基本住房和生活條件保障功能，具有社會福利的性質(zhì)①宋志紅：《宅基地 “三權(quán)分置” 的法律內(nèi)涵和制度設(shè)計》，《法學(xué)評論》2018年第4期。，為此，法律規(guī)定宅基地使用權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租（《民法典》第三百六十三條、《土地管理法》第六十二條），更不能變相買賣。這一規(guī)則體系既限制了權(quán)利人對宅基地使用權(quán)的有效處分，也最終限制了宅基地的自由流轉(zhuǎn)和市場化利用，極大壓縮了宅基地財產(chǎn)屬性的實(shí)現(xiàn)空間。隨著農(nóng)民對宅基地財產(chǎn)性價值需求的增長，實(shí)踐中出現(xiàn)了大量 “違法” 利用宅基地的現(xiàn)象，制度與現(xiàn)實(shí)的張力加劇，近年來，宅基地使用權(quán)制度的改革出現(xiàn)了很大的松動跡象。②孫憲忠：《推進(jìn)我國農(nóng)村土地權(quán)利制度改革若干問題的思考》，《比較法研究》2018年第1期。在這種背景下，宅基地三權(quán)分置制度設(shè)計正式出臺。

（二）宅基地三權(quán)分置制度癥結(jié)在于 “處分限制”

宅基地 “三權(quán)分置” 是將原有的宅基地所有權(quán)和宅基地使用權(quán)兩權(quán)模式改為宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)三權(quán)。用網(wǎng)絡(luò)分層的觀點(diǎn)來看，三權(quán)之中，所有權(quán)是底層基礎(chǔ)，資格權(quán)是樞紐規(guī)則，使用權(quán)是核心應(yīng)用。這一權(quán)利分置制度設(shè)計的核心支撐和邏輯主線其實(shí)是權(quán)利處分及其限制。

目前理論上對資格權(quán)的內(nèi)容、法律性質(zhì)及其權(quán)利來源均存在爭議。③新分置的使用權(quán)究竟從何處分置而來，事關(guān)對三權(quán)分置的整體理解，應(yīng)予探析。對此問題主要存在兩種解釋路徑。其一，使用權(quán)源自所有權(quán)。其二，使用權(quán)源自資格權(quán)。相較之下，第二種解釋更為合理，不僅體現(xiàn)了資格權(quán)的財產(chǎn)屬性，還保障了農(nóng)戶自由流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)取得收益的權(quán)利，在根本上尊重了農(nóng)戶的意思自由，更符合三權(quán)分置的制度邏輯。按一般理解，資格權(quán)是集體經(jīng)濟(jì)組織成員獲得宅基地使用權(quán)或者更廣泛意義上住房保障的身份性條件。④宋志紅：《宅基地 “三權(quán)分置” 的法律內(nèi)涵和制度設(shè)計》，《法學(xué)評論》2018年第4期。因此，資格權(quán)似乎是將作為宅基地使用權(quán)分配前提的身份性條件，后移作為權(quán)利的內(nèi)容，置于權(quán)利內(nèi)容配置之中，如此將造成成員權(quán)在宅基地使用權(quán)中的遺留。而且， “資格” 用詞容易使人將其理解為身份性權(quán)利，但不帶有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，不能順暢解釋資格權(quán)、使用權(quán)和宅基地所有權(quán)的關(guān)系。李鳳章教授以 “剩余權(quán)” 解釋資格權(quán)，認(rèn)為該權(quán)利是在允許宅基地使用權(quán)人在為第三人創(chuàng)設(shè)新的用益物權(quán)之后權(quán)利剩余，⑤李鳳章、趙杰：《農(nóng)戶宅基地資格權(quán)的規(guī)范分析》，《行政管理改革》2018年第4期。因此，將資格權(quán)認(rèn)定為身份性和財產(chǎn)性權(quán)利的集合。⑥孫建偉：《宅基地 “三權(quán)分置” 中資格權(quán)、使用權(quán)定性辨析——兼與席志國副教授商榷》，《政治與法律》2019年第1期。但就中文文意來看，有權(quán)利分置才有 “剩余權(quán)” 之發(fā)生，因此 “剩余權(quán)” 似僅可發(fā)生于使用權(quán)分置之后，但依據(jù)權(quán)利分置的邏輯， “資格權(quán)” 在使用權(quán)分置出去之前即應(yīng)存在，只不過此時資格權(quán)與使用權(quán)混為一體?？傊?，將身份性權(quán)利內(nèi)容包含在宅基地資格權(quán)中，本質(zhì)上是將作為權(quán)利基礎(chǔ)的成員權(quán)后置于具體財產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容中，⑦有學(xué)者指出，所謂身份性實(shí)質(zhì)上僅指權(quán)利主體的身份性并非權(quán)利本身的身份性。高海：《宅基地 “三權(quán)分置” 的法實(shí)現(xiàn)》，《法學(xué)家》2019年第4期。這一權(quán)利分置設(shè)計實(shí)際上變相擴(kuò)大了資格權(quán)的內(nèi)涵，增加了宅基地三權(quán)分置的解釋難度和論證成本，并不符合宅基地三權(quán)分置以實(shí)現(xiàn)確權(quán)流轉(zhuǎn)的原初目的，無論在價值選擇和解釋技術(shù)上均難值贊同。在此意義上，有學(xué)者主張， “資格權(quán)” 未必需要獨(dú)立為一項新的權(quán)利，現(xiàn)有的宅基地使用權(quán)如果能夠發(fā)揮資格權(quán)的作用，同樣是對三權(quán)分置的良好實(shí)踐，⑧張凇綸：《房地分離：宅基地流轉(zhuǎn)之鑰——以宅基地使用權(quán)繼承之困局為切入點(diǎn)》，《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2022年第1期，第89頁?？芍^至論。

在剝離了具有身份性質(zhì)的資格權(quán)之后， “使用權(quán)” 應(yīng)為宅基地使用權(quán)人在取得宅基地使用權(quán)后再設(shè)定的次級用益物權(quán)，⑨不同觀點(diǎn)認(rèn)為，分離出的權(quán)利可以是債權(quán)屬性，參見丁關(guān)良：《宅基地之新的權(quán)利體系構(gòu)建研究——以宅基地 “三權(quán)分置” 改革為視野》，《貴州社會科學(xué)》2021年第7期；管洪彥：《宅基地 “三權(quán)分置” 的權(quán)利結(jié)構(gòu)與立法表達(dá)》，《政法論叢》2021年第3期等。在性質(zhì)上應(yīng)為一個純凈的財產(chǎn)權(quán)。如此，通過三權(quán)分置的制度設(shè)計即實(shí)現(xiàn)如下目的：集體成員以外的主體（尤其是城鎮(zhèn)居民）獲得宅基地上的物權(quán)——使用權(quán)，并可基于使用權(quán)占有、使用甚至處分宅基地使用權(quán)并取得相應(yīng)之收益。通過允許這一次級權(quán)利流轉(zhuǎn)，在一定程度上破除了宅基地處分限制所形成的使用權(quán)的流轉(zhuǎn)障礙，也解決了原宅基地使用權(quán)人處分其房屋所導(dǎo)致的房地權(quán)利不一致的情況，有助于宅基地經(jīng)濟(jì)價值的發(fā)現(xiàn)。①彭誠信、陳吉棟：《農(nóng)村房屋抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的法律障礙之克服—— “房地一致” 原則的排除適用》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2014年第4期，第43—46頁。

為了實(shí)現(xiàn)促進(jìn)宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的目的，既有研究將擴(kuò)張用益物權(quán)權(quán)能作為新的努力方向，試圖通過賦予資格權(quán)處分權(quán)能，實(shí)現(xiàn)權(quán)利分置。如孫憲忠先生針對資格權(quán)的爭議曾提出，資格權(quán)應(yīng)包括 “占有、收益和處分三項權(quán)能” 。②參見孫憲忠：《農(nóng)村土地 “三權(quán)分置” 改革亟待入法》，《中國人大》2018年第15期，第21—24頁。類似主張可參見劉守英：《土地制度與中國發(fā)展》，北京：中國人民大學(xué)出版社2018年版，第80頁；房紹坤：《論用益物權(quán)的發(fā)展趨勢》，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2003年第3期，第48—51頁。然而，擴(kuò)張用益物權(quán)權(quán)能是否可以被證立？賦予宅基地使用權(quán)處分權(quán)能之后，在理論上如何協(xié)調(diào)宅基地使用權(quán)處分與三權(quán)分置后使用權(quán)處分的關(guān)系等均有疑問。這些問題均需要回到流轉(zhuǎn)困境的原點(diǎn)——宅基地使用權(quán)的處分限制。

二、宅基地使用權(quán)處分限制的規(guī)范構(gòu)造

處分限制既可以由法律規(guī)定，也可以由當(dāng)事人約定，前者即法定限制，后者即意定限制。當(dāng)?shù)亓?xí)慣也可以構(gòu)成處分限制。③史尚寬：《物權(quán)法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社2000年版，第197—198頁。我國學(xué)者討論了宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，形成了禁止轉(zhuǎn)讓說、限制轉(zhuǎn)讓說和自由轉(zhuǎn)讓說。④江曉華：《宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的司法裁判立場研究》，《法律科學(xué)》2017年第1期。三說之中，自由轉(zhuǎn)讓說揭示了宅基地改革的未來圖景，但忽視了現(xiàn)行法對于處分限制的規(guī)范體系。禁止轉(zhuǎn)讓與限制轉(zhuǎn)讓的爭論，關(guān)鍵在于如何理解這兩個概念的區(qū)別。

（一）處分限制與讓與禁止

我國學(xué)者多從轉(zhuǎn)讓的角度討論宅基地使用權(quán)處分制度，但并未在學(xué)理上明確區(qū)隔讓與禁止與處分限制。在我國學(xué)者的爭論中，禁止宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓是少數(shù)說，⑤孟勤國：《物權(quán)法開禁農(nóng)村宅基地交易之辯》，《法學(xué)評論》2005年第4期。多數(shù)說主張應(yīng)完善宅基地使用權(quán)以促進(jìn)其有限轉(zhuǎn)讓。⑥參見陳小君、蔣省三：《宅基地使用權(quán)制度：規(guī)范解析、實(shí)踐挑戰(zhàn)及其立法回應(yīng)》，《管理世界》2010年第10期；韓松：《新農(nóng)村建設(shè)中土地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實(shí)問題及其對策》，《中國法學(xué)》2012年第1期。。在德國法上，處分限制存在一個二重構(gòu)造，即處分限制不僅會因為法律規(guī)定，也會因為禁止特約而存在。德國學(xué)說往往在處分自由項下討論讓與禁止。讓與是處分一種形式，除了讓與外，處分還包括設(shè)置負(fù)擔(dān)等?！兜聡穹ǖ洹返谝话偃臈l做了法律禁止規(guī)定，并在第一百三十五條至一百三十七條規(guī)定了 “讓與禁止。讓與禁止不僅僅應(yīng)當(dāng)適用于物權(quán)的讓與，也同樣應(yīng)當(dāng)適用于債權(quán)，因為債權(quán)在處分中同樣需要考慮保護(hù)行為的安定性。⑦馮潔語：《論法律行為對處分的限制——?dú)v史闡釋與適用范圍的教義學(xué)反思》，《法學(xué)家》2017年第6期，第40頁。不過，如果對第一百三十五條第1款和第一百三十六條作廣義解釋，那么此處之讓與應(yīng)指一切處分。⑧［德］迪特爾·梅迪庫斯著，邵建東譯：《德國民法總論》，北京：法律出版社2000年版，第499頁；［德］本德·呂斯特、阿斯特麗德·施塔德勒著，于馨淼、張姝譯：《德國民法總論》，北京：法律出版社2017年版，第444頁。單就處分限制和讓與禁止而言，兩者不同較為明顯：在處分限制的情況下，不是法律上的允許（禁止），而是法律上的能力（處分權(quán)）被限制；即它比簡單的禁止更加寬泛。⑨［德］本德·呂斯特、阿斯特麗德·施塔德勒著，于馨淼、張姝譯：《德國民法總論》，北京：法律出版社2017年版，第444頁。明確了兩個概念之間的區(qū)別，我們重點(diǎn)關(guān)注限制轉(zhuǎn)讓說。

（二）處分限制性質(zhì)上屬于權(quán)利限制

處分限制在廣義上屬于權(quán)利限制的一種情形。從現(xiàn)有文獻(xiàn)來看，我國民法學(xué)者較少討論權(quán)利限制問題。不過，在本世紀(jì)初，憲法與知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域?qū)@一問題展開集中探討。憲法領(lǐng)域的權(quán)利限制集中處理權(quán)利限制的目的、原則和正當(dāng)性基礎(chǔ)。①參見張翔：《基本權(quán)利限制問題的思考框架》，《法學(xué)家》2008年第1期；汪進(jìn)元、陳乓：《權(quán)利限制的立憲模式之比較》，《法學(xué)評論》2005年第5期等。在知識產(chǎn)權(quán)法的討論中，一般認(rèn)為， “權(quán)利限制” 指的是有的行為本來應(yīng)屬侵犯了他人的權(quán)利，但由于法律把這部分行為作為侵權(quán)的 “例外” 。這個意義上的權(quán)利限制，多與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利用盡與合理使用相關(guān)②鄭成思：《私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的權(quán)利限制》，《法學(xué)》2004年第9期。。但就本文的主題而言，權(quán)利限制則意指對權(quán)利的范圍和權(quán)利的行使所作的限制性規(guī)定。權(quán)利限制的直接目的是為了界定權(quán)利邊界。如果從權(quán)利的基本要素觀察，權(quán)利限制外延包括對主體資格、權(quán)利客體和權(quán)利內(nèi)容的限制，這些構(gòu)成了權(quán)利限制的基本內(nèi)容。具體來說，主體資格的限制表現(xiàn)為身份限制、年齡限制和其他限制；權(quán)利客體的限制表現(xiàn)為不同的權(quán)利，其限制亦不同；權(quán)利內(nèi)容的限制表現(xiàn)為利益的限制，如利益的大小、利益的存在期限等方面的限制。不過，權(quán)利限制還體現(xiàn)權(quán)利主體行使權(quán)利之自由的限制。這一限制一般意味著法律對行為目的和動機(jī)以及方式的限制。③丁文：《權(quán)利限制論之疏解》，《法商研究》2007年第2期，第139頁。

1．宅基地使用權(quán)處分限制的規(guī)范體系

宅基地之處分限制屬于上述哪種權(quán)利限制，需要結(jié)合我國在長期改革實(shí)踐中所形成的關(guān)于宅基地使用權(quán)處分限制的規(guī)則體系進(jìn)行分析?！睹穹ǖ洹返谌倭龡l規(guī)定： “宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定?！?土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定分為三個層次：

首先，《土地管理法》第六十二條規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地。農(nóng)村村民出賣、出租、贈與住宅后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)。一般認(rèn)為，此條構(gòu)成了限制宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般依據(jù)。因為城鎮(zhèn)居民本身并非農(nóng)戶，不能成為宅基地使用權(quán)的權(quán)利主體，也就無所謂通過購買取得宅基地使用權(quán)。而集體外村民在其所在集體已申請到宅基地使用權(quán)，如果允許其受讓其他地區(qū)宅基地使用權(quán)，顯然會違背一戶一宅原則，且勢必造成更大的不公平。④江曉華：《宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的司法裁判立場研究》，《法律科學(xué)》2017年第1期。

其次，如果我們往前追溯，則這一規(guī)范體系中土地管理的國家有關(guān)規(guī)定具有更為長遠(yuǎn)的鏈條，對宅基地使用權(quán)的處分也進(jìn)行了更為明確的規(guī)定。具體來說，1999年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》第二條規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。2004年《國務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》再次重申，禁止城鎮(zhèn)居民購買宅基地。2007年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》規(guī)定：農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或 “小產(chǎn)權(quán)房” 等。

再次，如果說中央層面上述規(guī)范奠定了規(guī)范體系的基本框架，則一些地方的立法則更為具體明確。即明確限制宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓行為僅可發(fā)生在本集體經(jīng)濟(jì)組織范圍內(nèi)。例如，2020年廣東省《清遠(yuǎn)市村莊規(guī)劃建設(shè)管理條例》第三十四條規(guī)定： “在本村生產(chǎn)生活的農(nóng)村村民可以在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)” 。2021年《貴州省人民政府關(guān)于印發(fā)貴州省農(nóng)村村民住宅建設(shè)管理辦法（試行）的通知》第二十九條規(guī)定， “經(jīng)村級組織同意，農(nóng)村村民可以在村集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、贈與其依法取得的宅基地使用權(quán)，但受讓人或受贈與人應(yīng)當(dāng)符合宅基地申請條件。”

2．處分限制的內(nèi)涵與效果

依據(jù)上述規(guī)范所形成的宅基地權(quán)利限制規(guī)則大致如下：宅基地使用權(quán)僅可在本集體內(nèi)部流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)之后，宅基地使用權(quán)人不得再申請宅基地；國家政策尤其明確禁止城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村購買宅基地。因此，三權(quán)分置方案提出之前的改革方向是，在限制規(guī)則允許的范圍內(nèi)，鼓勵探索合法流轉(zhuǎn)。這一規(guī)則體系也得到司法實(shí)踐的確認(rèn)，如最高人民法院就曾確認(rèn)： “建在農(nóng)村宅基地上的農(nóng)村自建房，土地所有權(quán)歸集體所有，宅基地使用權(quán)只能由集體組織的成員享有。建設(shè)在宅基地上的房產(chǎn)不能向非本集體成員的第三方轉(zhuǎn)讓，只能在集體成員內(nèi)部轉(zhuǎn)讓、置換?！雹僦腥A人民共和國最高人民法院行政裁定書（2020）最高法行申4775號。

現(xiàn)行法對宅基地使用權(quán)的限制構(gòu)成了何種意義上的權(quán)利限制，應(yīng)予以明確。由上述規(guī)范體系可以看出，除了實(shí)踐中存在的允許宅基地使用權(quán)在集體成員內(nèi)部流轉(zhuǎn)所構(gòu)成的例外，現(xiàn)行法明確禁止了宅基地使用權(quán)人的處分。在解釋上存在兩種可能路徑，一是將宅基地使用權(quán)的限制認(rèn)定為權(quán)利主體范圍的限制。這一解釋將集體成員作為主體范圍的限制，具有一定道理，但也有兩方面的問題：在方法論上，如果僅將身份要求作為權(quán)利限制的例外，即不應(yīng)將限制界定為主體范圍的限制；在實(shí)體論上，相對于同一集體內(nèi)與集體外（包括城鎮(zhèn)與農(nóng)村）的主體，被允許流轉(zhuǎn)的例外——同一集體內(nèi)部之比例過于狹小，以之為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定，是否能發(fā)揮說明意義仍然存疑。如果結(jié)合禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的歷史背景和規(guī)則體系觀察，現(xiàn)行法對宅基地的權(quán)利限制應(yīng)屬于基于特定理由對現(xiàn)行權(quán)利處分行為的限制，由于前文所述處分行為以處分權(quán)為基礎(chǔ)，因此也可以看為權(quán)利內(nèi)容的限制。根據(jù)這一界定，所謂宅基地使用權(quán)的處分限制，本質(zhì)上屬于基于一定理由對宅基地使用權(quán)之處分權(quán)的限制。

違反處分限制的法律效果為何？一般來說，處分權(quán)決定處分行為的有效性。原則上，只有權(quán)利所有人才能夠處分該項權(quán)利，比如通常僅所有權(quán)人才能轉(zhuǎn)讓某物的所有權(quán)。②例外情況論述請參見［德］本德·呂斯特、阿斯特麗德·施塔德勒著，于馨淼、張姝譯：《德國民法總論》，法律出版社2017年版，第444頁。如果處分權(quán)限受限制，處分人所進(jìn)行的處分行為即不能發(fā)生正常處分行為的效力。③田士永：《法律行為理論研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第218—219頁。不過，在具體表現(xiàn)上又有不同。比如，違反《德國民法典》一百三十四條禁止規(guī)定者無效，違反第一百三十五條第1句規(guī)定之處分為相對無效，也就是僅對禁止規(guī)定所保護(hù)之特定個人不生效力。在我國的司法實(shí)踐中，由于農(nóng)村村民與城鎮(zhèn)居民間宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓被國家法律明確禁止，法院一般立場是判定無效。④河南省高級人民法院民事判決書（2016）豫民再558號、安徽省高級人民法院民事判決書（2019）皖民再168號、江西省上饒市中級人民法院民事判決書（2021）贛11民終1775號、江蘇省南通市中級人民法院民事判決書（2021）蘇06民終5854號、廣東省珠海市中級人民法院民事判決書（2021）粵04民終5032號等。但轉(zhuǎn)讓發(fā)生在非同一集體經(jīng)濟(jì)組織的，實(shí)踐中判斷不一，判定有效者較多。⑤浙江省衢州市中級人民法院 （2017）浙08民終334號。

三、宅基地使用權(quán)處分限制的法理內(nèi)涵

宅基地處分限制究竟限制了什么，到底是宅基地使用權(quán)的處分權(quán)能還是權(quán)利處分權(quán)或處分自由的限制？理論上仍有誤解。澄清這一問題本質(zhì)仍在于對宅基地使用權(quán)這一用益物權(quán)權(quán)利內(nèi)容的準(zhǔn)確理解，而難點(diǎn)在于厘清所有權(quán)的處分權(quán)能與宅基地使用權(quán)甚至一般財產(chǎn)權(quán)利之處分權(quán)（行為）的關(guān)系。

（一）作為所有權(quán)權(quán)能的處分與作為權(quán)利必要內(nèi)容的處分權(quán)

依據(jù)《民法典》第三百六十二條的規(guī)定，宅基地使用權(quán)僅有占有、使用權(quán)能并無處分、收益權(quán)能。當(dāng)學(xué)者們試圖擴(kuò)張用益物權(quán)的權(quán)能，賦予其處分權(quán)能的時候，所討論的 “處分” 對象卻成了權(quán)利，并不及于權(quán)利客體宅基地本身，這與討論所有權(quán)權(quán)能時的對象——權(quán)利客體存在重大不同。這種論題的轉(zhuǎn)換其實(shí)是長期以來物權(quán)法釋義學(xué)一直沒有顧及土地改革實(shí)踐所致。

1．作為所有權(quán)權(quán)能的處分

處分是所有權(quán)的權(quán)能?！睹穹ǖ洹返诙偎氖畻l規(guī)定： “所有權(quán)人對自己的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！?該條中 “處分的權(quán)利” 本質(zhì)上是 “處分權(quán)能” 。一般認(rèn)為，權(quán)能是指權(quán)利的能力，或者說權(quán)利發(fā)生的作用。從權(quán)能意義上理解，所有權(quán)為占有、使用、收益及處分等各種支配權(quán)能之整體。在討論所有權(quán)的權(quán)能時，我們討論的是支配權(quán)利客體、管領(lǐng)標(biāo)的物或取回標(biāo)的物，①施啟揚(yáng)：《民法總則》（修訂第八版），北京：中國法制出版社2010年版，第32頁。所有權(quán)的四個權(quán)能相互獨(dú)立，性質(zhì)并不相同。單就處分而言，處分的含義存在廣義和狹義兩種理解：廣義理解認(rèn)為，處分包括事實(shí)上的處分和法律上的處分。事實(shí)上處分強(qiáng)調(diào)處分的物質(zhì)意義，②［日］三潴信三著，孫芳譯，韋浩點(diǎn)校：《物權(quán)法提要》，北京：中國政法大學(xué)出版社2005年版，第38頁。法律處分則強(qiáng)調(diào)權(quán)利上的變動或負(fù)擔(dān)。狹義理解認(rèn)為，僅從物質(zhì)或事實(shí)處分上理解處分權(quán)能，僅認(rèn)定為事實(shí)行為，權(quán)利人處分所有權(quán)即需要另找依據(jù)，所以解釋上應(yīng)認(rèn)為處分也包括法律上之處分。③鄭玉波著，黃宗樂修訂：《民法物權(quán)》，臺北：三民書局2007年版，第73頁。

在廣義說的體系里，作為所有權(quán)權(quán)能的處分，其重要意義不在于事實(shí)上的處分，而在于法律上的處分。④陳永強(qiáng)：《中國民法處分行為之多元模式》，《法治研究》2020年第4期。法律處分的意義有二：一是明示處分的效力要取決于處分權(quán)；二是財產(chǎn)的可讓與性，可讓與性是通過處分行為最終實(shí)現(xiàn)的。具體來說，法律處分亦存在廣義和狹義兩種含義。狹義的法律處分僅指對標(biāo)的物權(quán)利的處分，廣義的法律處分還包括了對標(biāo)的物設(shè)定負(fù)擔(dān)。⑤房紹坤：《論用益物權(quán)的內(nèi)容》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2006年第2期。誠如王澤鑒先生所述，這里的處分包括債權(quán)行為（如租賃、買賣）和物權(quán)行為（如所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、拋棄、擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定）。兩者中又以物權(quán)行為為典型。⑥［德］卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》（下冊），北京：法律出版社2003年版，第436頁。

2．作為權(quán)利必要內(nèi)容的處分權(quán)

最原初的所有權(quán)意義上的處分，意指權(quán)利人可以直接處分 “有體物” ，權(quán)利顯然被排除在這一討論之外。隨著潘德克頓法學(xué)對債權(quán)財產(chǎn)權(quán)屬性認(rèn)知的加深，無體物權(quán)利借用有體物所有權(quán)的概念也構(gòu)造了類似的權(quán)能，在涉及權(quán)利歸屬時也使用了處分權(quán)能這一概念，最典型的就是債權(quán)之讓與，這一點(diǎn)在《德國民法典》第545條有所體現(xiàn)。學(xué)者們在堅持物債二分的前提下，構(gòu)建了所謂的 “債權(quán)上權(quán)利” 。雖然對于如何理解債權(quán)上權(quán)利，即債權(quán)人對于債權(quán)是否享有類似于所有權(quán)的權(quán)利一直存在爭論，但基本的認(rèn)識是， “債權(quán)上權(quán)利” 的構(gòu)想并無實(shí)質(zhì)意義，而且論證成本過高。債權(quán)雖是財產(chǎn)權(quán)，但債權(quán)不是物，其本身并不屬于實(shí)在層面，僅是觀念的構(gòu)想。正因如此，公示原則并不適用債權(quán)處分行為。⑦［德］鮑爾、施蒂爾納著，張雙根譯：《德國物權(quán)法》（上冊），北京：法律出版社2004年版，第101頁。但是，債權(quán)的財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)決定了其可如同所有權(quán)一樣，權(quán)利人可以讓與、拋棄或通過分割、轉(zhuǎn)讓個別權(quán)限加以 “定限” 。⑧Vgl．Karl Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，Bd I，München：C．H．Beck，1987，S．573．因此，債權(quán)讓與處分行為同樣要求讓與人具有處分權(quán)這一前提。但處分權(quán)并非債權(quán)的處分權(quán)能，債權(quán)顯然不具有類似于物占有使用、收益、處分權(quán)能或者內(nèi)容，將此處 “處分” 作為債權(quán)的所有權(quán)意義上的權(quán)能并無意義。

處分權(quán)能和作為行為的處分本身是兩個層次的概念。處分行為以處分權(quán)為前提。有效的處分必須以處分人有權(quán)處分其權(quán)利，亦即具有 “處分權(quán)限” 為前提。①［德］卡爾·拉倫茨著，王曉曄、邵建東等譯：《德國民法通論》（下冊），北京：法律出版社2003年版，第437頁。具有處分權(quán)限時享有處分自由，②馮潔語：《論法律行為對處分的限制——?dú)v史闡釋與適用范圍的教義學(xué)反思》，《法學(xué)家》2017年第6期。處分行為才能發(fā)生效力。所有權(quán)是擁有處分權(quán)的一種法律根據(jù)。③崔建遠(yuǎn)著：《物權(quán)法》，北京：中國人民出版社2011年版，第167頁。權(quán)利主體處分其享有之權(quán)利是一切財產(chǎn)權(quán)利的必然要求。雖然立法并未統(tǒng)一規(guī)定所有權(quán)人之外的擔(dān)保物權(quán)人、用益物權(quán)人以及債權(quán)人等對其權(quán)利的處分，但這并不妨礙這些權(quán)利人對其權(quán)利的處分權(quán)，因為法律并沒有禁止這些權(quán)利人通過法律行為實(shí)施處分。④田士永著：《法律行為理論研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2002年版，第218—219頁。事實(shí)上，現(xiàn)行法對于建設(shè)用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押權(quán)的順位等進(jìn)行了分散規(guī)定。依據(jù)權(quán)利理論的經(jīng)典學(xué)說，權(quán)利的本質(zhì)就是經(jīng)過正當(dāng)性評價的利益， “當(dāng)稱一項正當(dāng)利益是權(quán)利時，首先意味著權(quán)利人對該項利益有控制、支配和使用的自由，可以按照自己的意志為任何方式的支配和使用” 。⑤彭誠信著：《現(xiàn)代權(quán)利理論研究》，北京：法律出版社2017年版，第320頁?！皬钠湔?dāng)性的本質(zhì)意義上說，所有權(quán)利都是絕對的，任何人都必須尊重。亦即，所有權(quán)利都有對世的一面?！雹夼碚\信著：《現(xiàn)代權(quán)利理論研究》，北京：法律出版社2017年版，第324頁。因此，任何一項權(quán)利都包含了處分的自由，前提是法律沒有禁止性規(guī)定。因此，前文所述廣義上所有權(quán)處分權(quán)能中的法律上的處分對象是權(quán)利本身，并非所有權(quán)所獨(dú)有，是一切權(quán)利的本質(zhì)要求，除非法律另有規(guī)定。

但是，廣義處分權(quán)能說仍在所有權(quán)權(quán)能（法律處分）討論處分行為。既然法律處分為一切權(quán)利所共有，那么所有權(quán)獨(dú)有的，也就是權(quán)能意義上的處分其實(shí)是狹義的事實(shí)上對物的支配——事實(shí)上的處分，當(dāng)然也包括債權(quán)行為意義上的處分而應(yīng)將法律處分（尤其是物權(quán)行為意義上的處分）這一 “權(quán)能” 認(rèn)定為權(quán)利本身所要求的處分行為自由——處分權(quán)。

（二）宅基地使用權(quán)無處分權(quán)能但享有處分自由

二元土地所有權(quán)模式下的農(nóng)地上使用權(quán)又具有不同于一般理論的特色。德國民法學(xué)家沃爾夫教授在 “中華人民共和國物權(quán)法（三審稿）說明及評論” 一文中曾指出： “應(yīng)當(dāng)澄清本法意義上的不動產(chǎn)是什么……按說是土地，不過，土地屬于國家和集體所有，所以不太可能是指土地?；蛟S是指對于土地的權(quán)利，也包括根據(jù)此類權(quán)利建造的房屋和其他建筑物?！雹吒咧拘戮帲骸吨腥A人民共和國物權(quán)法——立法進(jìn)程資料匯編》，北京：中國政法大學(xué)出版社2010年版，第232頁。然而，目前理論上多把土地列為物權(quán)最重要的客體，這在一定程度導(dǎo)致了對用益物權(quán)處分權(quán)能和處分自由的混淆認(rèn)知。實(shí)際上，將土地作為物權(quán)客體只是對國家和集體有意義，對一般私主體來講，有意義的恰恰是土地上的權(quán)利，而不是土地所有權(quán)本身。⑧參見張谷：《民法典 “物權(quán)編” 能否 “浴火重生” ？——在 “法治與改革國際高端論壇（2016）” 上的講話》，http：∥www．ghls．zju．edu．cn／ghlscn／2016／1112／c13708a1142666／page．psp，最后訪問時間：2022年6月5日。這一觀點(diǎn)極具啟發(fā)意義。依據(jù)這一觀點(diǎn)，作為使用權(quán)人權(quán)利客體的只能是土地上的權(quán)利——農(nóng)地上設(shè)立的使用權(quán)。對這些使用權(quán)人真正有意義的也是其是否可處分其使用權(quán)。然而，也側(cè)面驗證區(qū)分權(quán)能之處分與處分自由關(guān)系的必要性。如果實(shí)現(xiàn)這一目的，即可符合長期以來我們把農(nóng)地作為物權(quán)客體的傳統(tǒng)認(rèn)知，也可以支持農(nóng)地上使用權(quán)的處分。

因此，面對在民法理論上用益物權(quán)的主要內(nèi)容是占有、使用和收益，不能包括由所有權(quán)人享有的處分權(quán)能，僅在特殊情況下法律允許用益物權(quán)人在不妨礙物的權(quán)利歸屬的情況下對權(quán)利享有一定的處分權(quán)。⑨王利明：《物權(quán)法研究》（下卷），北京：中國人民大學(xué)出版社2016年版，第776頁。一種合理的解釋是，所謂用益物權(quán)的處分并非權(quán)能意義上的處分，用討論所有權(quán)處分權(quán)能的廣義說也不能解釋用益物權(quán)處分限制的爭論。高圣平教授認(rèn)為，如果將土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能理解為針對標(biāo)的物的土地（所有權(quán)）的權(quán)利，則土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能僅為占有、使用和收益，并無處分權(quán)能；如果將土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)能理解為針對土地承包經(jīng)營權(quán)本身，則土地承包經(jīng)營權(quán)亦包括了處分權(quán)能。①高圣平：《土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能論綱——以處分權(quán)能為中心》，《社會科學(xué)》2012年第7期。宅基地使用權(quán)也可得出相同的結(jié)論。我們在說用宅基地使用權(quán)具備處分權(quán)能時，并不是說不能對宅基地進(jìn)行處分，而是說權(quán)利人可以處分自己所享有的權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，處分權(quán)能的缺失將影響到用益物的使用效率，悖于用益物權(quán)支配權(quán)的支配屬性。②錢明星、李富成：《中國物權(quán)法的觀念》，蔡耀忠主編：《中國房地產(chǎn)法研究》（第1卷），北京：法律出版社2002年版，第119—120頁。也是在這一意義上才能成立?！锻恋毓芾矸ā返诹l第六款規(guī)定，國家允許進(jìn)城落戶的農(nóng)村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅。加上各地正在推行的宅基地退出試點(diǎn)，均是對宅基地使用權(quán)處分權(quán)的一種承認(rèn)。此外，從處分的結(jié)果觀察，將法律上處分涵蓋在所有權(quán)權(quán)能中可能也是不準(zhǔn)確的。在討論所有權(quán)的處分時，處分的客體是權(quán)利本身，進(jìn)一步說，宅基地使用權(quán)此類用益物權(quán)的處分結(jié)果是新權(quán)利人獲取對宅基地的占有和使用權(quán)利內(nèi)容（使用權(quán)）。從這個意義上講，處分是導(dǎo)致權(quán)利變動的原因，是連接新舊權(quán)利人的橋梁或者通道。將法律上處分包含在所有權(quán)的處分權(quán)能中其實(shí)意義不大，還可能會造成權(quán)利理解上的困擾。因為用益物權(quán)的處分權(quán)行使的結(jié)果是新的用益物權(quán)人享有用益物權(quán)的權(quán)能（占有和使用），權(quán)利人所擁有的權(quán)能中卻不包括處分權(quán)能。在此意義上，所謂物質(zhì)（事實(shí)）上的處分，可能才是處分權(quán)能最本質(zhì)的內(nèi)涵。

用益物權(quán)人當(dāng)然不享有在法律上處分用益物的權(quán)利，該處分是所有權(quán)人專有的權(quán)利，用益物權(quán)人為此種處分，就構(gòu)成了對所有權(quán)的不當(dāng)干預(yù)甚至損害（《民法典》第二百四十一條）。另外，用益物權(quán)人亦不能對物進(jìn)行事實(shí)上處分，但仍有占有、使用和收益的權(quán)能，亦可對其進(jìn)行改良。③房紹坤：《用益物權(quán)基本問題研究》，北京：北京大學(xué)出版社2006年版，第193頁。

四、宅基地三權(quán)分置的法理重構(gòu)

在辨明了處分權(quán)是宅基地使用權(quán)的本質(zhì)要求的前提下，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的限制在性質(zhì)上就是對于讓與權(quán)利的處分行為的限制。當(dāng)宅基地使用權(quán)人等用益物權(quán)人處分（尤其是讓與）自己的使用權(quán)時，必然涉及新權(quán)利人對宅基地本身的占有、使用乃至后續(xù)的收益，這就導(dǎo)致了同一物上出現(xiàn)權(quán)利的堆疊現(xiàn)象，④蘇永欽：《物權(quán)堆疊的規(guī)范問題——建議修法明訂以次序為軸心的堆疊原則》，《尋找新民法》，臺北：元照出版有限公司2008年版，第421—459頁。所以，理論上對于用益物權(quán)權(quán)能擴(kuò)張頗多爭議，如何確定堆疊權(quán)利之間的層次和關(guān)系當(dāng)然是重要的研究方向。認(rèn)識這一限制，重構(gòu)三權(quán)分置的邏輯，是本章的研究重點(diǎn)。

（一） “母權(quán)—子權(quán)” 結(jié)構(gòu)理論及其擴(kuò)張適用

三權(quán)分置與處分限制并不矛盾。農(nóng)地三權(quán)分置理論的優(yōu)點(diǎn)就是承認(rèn)權(quán)利人的處分自由，從而在法律限制宅基地使用權(quán)處分的前提下，肯認(rèn)權(quán)利分置后權(quán)利人享有部分處分權(quán)利。如果宅基地三權(quán)分置可以入法，則意味著法律在限制宅基地使用權(quán)處分（讓與）的前提下，承認(rèn)了宅基地上權(quán)利可以經(jīng)處分而分置。不過，如何在權(quán)利限制的背景下理解三權(quán)分置的權(quán)利衍生制度，三權(quán)分置的關(guān)系可否突破對宅基地使用權(quán)的處分限制，均是問題。

“母權(quán)—子權(quán)” 結(jié)構(gòu)理論為理解三權(quán)分置權(quán)利衍生制度提供了基礎(chǔ)。母權(quán)—子權(quán)結(jié)構(gòu)是指這樣的法律結(jié)構(gòu)：定限物權(quán)派生于所有權(quán)，所有權(quán)是定限物權(quán)的母權(quán)，定限物權(quán)是所有權(quán)的子權(quán)。按此界定僅有所有權(quán)才是母權(quán)，但主張 “擴(kuò)展母權(quán)的層次和范圍，以彰顯和發(fā)揮母權(quán)—子權(quán)結(jié)構(gòu)的理論及其價值” 的觀點(diǎn)也應(yīng)受到重視。①崔建遠(yuǎn)：《母權(quán)——子權(quán)結(jié)構(gòu)的理論及其價值》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。鑒于我國用益物權(quán)特殊的準(zhǔn)所有權(quán)性質(zhì)，在法律限制其權(quán)利轉(zhuǎn)讓的前提下，仍可對其權(quán)利本身進(jìn)行法律處分為自身設(shè)置一定限制，故可認(rèn)為用益物權(quán)亦能對其權(quán)能進(jìn)行分離。事實(shí)上，既然用益物權(quán)人可以對用益物權(quán)本身進(jìn)行處分，則在自己所享有的用益物權(quán)之上再設(shè)定一個次級用益物權(quán)便順理成章。②戴孟勇：《 “母權(quán)—子權(quán)” 結(jié)構(gòu)理論的展開》，崔建遠(yuǎn)主編：《民法九人行》（第7卷），北京：法律出版社2014年版。這一理論的基礎(chǔ)是所有權(quán)的彈力性（Elastizitat）擴(kuò)大適用。按照彈力性理論，所有權(quán)與其他定限物權(quán)的差異，并非僅存在于最初限定方面，有其作用，而以一般支配，為其內(nèi)容。其作用雖或一時受有限制，但有回復(fù)其完全力之性質(zhì)。③［日］三潴信三著，孫芳譯，韋浩點(diǎn)校：《物權(quán)法提要》，北京：中國政法大學(xué)出版社2005年版，第36頁。

沿襲母子權(quán)利理論分析宅基地三權(quán)分置：所有權(quán)仍歸農(nóng)民集體，使用權(quán)歸新的使用權(quán)人，農(nóng)戶所享有的宅基地使用權(quán)因使用權(quán)的設(shè)立而受到限制，所有權(quán)與宅基地使用權(quán)是母子權(quán)利關(guān)系，而宅基地使用權(quán)與使用權(quán)也是母子權(quán)利關(guān)系。農(nóng)戶取得的宅基地使用權(quán)不僅無償而且無期限限制，是一種可以永續(xù)使用的特殊的 “超級用益物權(quán)” 。而且，比起一般財產(chǎn)權(quán)，宅基地集體所有實(shí)質(zhì)上具有公法和私法兩種面向，在公法上集體所有體現(xiàn)了國家公權(quán)力對宅基地資源的管理權(quán)，④李鳳章：《物權(quán)編體系重構(gòu)應(yīng)變土地所有權(quán)為非限定土地使用權(quán)》，《交大法學(xué)》2018年第4期。而私法上的物權(quán)內(nèi)容實(shí)質(zhì)上被宅基地使用權(quán)所取代，故宅基地使用權(quán)的效力十分接近于宅基地所有權(quán)，正因如此也有學(xué)者稱之為 “準(zhǔn)所有權(quán)” 。⑤宋志紅：《宅基地 “三權(quán)分置” 的法律內(nèi)涵和制度設(shè)計》，《法學(xué)評論》2018年第4期。因此，作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)，可以容納一個新的次級用益物權(quán)。如此原用益物權(quán)人將自身權(quán)利部分內(nèi)容分離出去并再次聚合形成次級用益物權(quán)。次級用益物權(quán)派生于原用益物權(quán)，受權(quán)利設(shè)定目的限制依附于原權(quán)利，原權(quán)利亦因此目的讓出自己部分權(quán)利內(nèi)容，并對其做出一定限制以保障自身，由此可將原用益物權(quán)看作 “母權(quán)” ，新產(chǎn)生的用益物權(quán)為 “子權(quán)” 。

在母子權(quán)利結(jié)構(gòu)下，次級用益物權(quán)作為 “子權(quán)” ，其權(quán)利內(nèi)容由原用益物權(quán)承繼而來，自然不得超過原權(quán)利范圍，因此次級用益物權(quán)人僅可在設(shè)定的范圍內(nèi)行使權(quán)利。原用益物權(quán)則因自身權(quán)利內(nèi)容被分離而受到限制，雖然有可能如所有權(quán)設(shè)置他物權(quán)而成為 “裸體的所有權(quán)”⑥張永?。骸段餀?quán)法之經(jīng)濟(jì)分析·所有權(quán)》，北京：北京大學(xué)出版社2019年版，第321頁。之可能，但在次級用益物權(quán)消滅，限制解除時，原用益物權(quán)則可收回其被分離出去的權(quán)利內(nèi)容，回歸初始的圓滿狀態(tài)。所有權(quán)人就自己所有的不動產(chǎn)為他人設(shè)定用益物權(quán)，這是所有權(quán)行使的一種方式，只是用益物權(quán)設(shè)定后，其所有權(quán)會受到一定的限制。同樣地，用益物權(quán)人也可以就自己享有用益物權(quán)的不動產(chǎn)為他人再設(shè)定用益物權(quán)，這也是用益物權(quán)的行使方式，且該用益物權(quán)設(shè)定后，其原用益物權(quán)也會受到一定的限制。

（二）宅基地三權(quán)分置的法理省思

在處分限制的背景下，宅基地流轉(zhuǎn)其實(shí)更多地落在權(quán)利的繼續(xù)分置這一路徑上來。

首先，明確宅基地使用權(quán)處分權(quán)的法理。宅基地使用權(quán)具有永久性，期限亦相當(dāng)長，故在其上可以容納一個新的用益物權(quán)，因此可認(rèn)為農(nóng)戶在宅基地使用權(quán)上再設(shè)定一個次級用益物權(quán)——使用權(quán)——的方式流轉(zhuǎn)權(quán)利是符合法理邏輯的。正是由于明確宅基地使用權(quán)處分權(quán)，也有可能促使宅基地使用權(quán)人與所有人約定讓與地上權(quán)或者設(shè)定次級地上權(quán)。⑦我國承包地、宅基地三權(quán)分置，由此設(shè)置新的次級用益物權(quán)，其原理與德國法次級地上權(quán)類似。德國法次級地上權(quán)理論的詳細(xì)論述，參見［德］鮑爾、施蒂爾納著，張雙根譯：《德國物權(quán)法》（上），北京：法律出版社2004年版，第653頁。這一點(diǎn)在我國《農(nóng)村土地承包法》第二十八條規(guī)定： “承包期內(nèi)，發(fā)包方不得調(diào)整承包地?！邪贤屑s定不得調(diào)整的，按照其約定?！?這里需要解釋的是，既然現(xiàn)行法對于母權(quán)——宅基地使用權(quán)進(jìn)行了處分限制，那么，其如何分置次級用益物權(quán)，作為其子權(quán)利的次級用益物權(quán)如何可以突破其母權(quán)的處分限制，理論上仍不無疑問，此時理論上可能的解釋，涉及母子權(quán)利結(jié)構(gòu)的另一面，即法律（含習(xí)慣法）對于母權(quán)形成的處分限制，是具體明確的，其法律效果是宅基地使用權(quán)不能讓與城鎮(zhèn)居民。①由國家政策所形成的宅基地限制，如何解釋為一種習(xí)慣法規(guī)則，此處不再展開。在不違背這一規(guī)范目的的前提下，承認(rèn)母權(quán)分置的子權(quán)利處分權(quán)及子權(quán)處分的自由，在解釋上仍可成立。當(dāng)然，理論闡釋此事也可以與立法論溝通。即，如果未來法律確認(rèn)宅基地三權(quán)分置，則即是法律確認(rèn)母權(quán)在設(shè)定子權(quán)上之可處分，且分置之子權(quán)可以具備處分的權(quán)限。不過，除了上述路徑外，目前解釋論均無法解釋宅基地三權(quán)分置的方案，主要原因依據(jù)物權(quán)法定的原則，解釋出來的權(quán)利均無法上升為次級用益物權(quán)。

其次，宅基地使用權(quán)人行使處分權(quán)，通過設(shè)定使用權(quán)這一次級用益物權(quán)，實(shí)現(xiàn)宅基地權(quán)利流轉(zhuǎn)以取得收益的目的，剩余的權(quán)利內(nèi)容則成為原權(quán)利人取得收益且嗣后使權(quán)利回復(fù)圓滿的資格權(quán)。但是，此權(quán)利的名稱仍應(yīng)為 “宅基地使用權(quán)” 。原因是，土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)早已獲得現(xiàn)行法的承認(rèn)，即便是在三權(quán)分置基礎(chǔ)上產(chǎn)生出土地經(jīng)營權(quán)、宅基地利用權(quán)，亦無必要將土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)改名為承包權(quán)、資格權(quán)。類似地，在動產(chǎn)或不動產(chǎn)上設(shè)立用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)后，所有權(quán)的權(quán)能大部分分離出去，但是該所有權(quán)仍然名為所有權(quán)。更何況，即便宅基地、承包地普遍允許實(shí)行三權(quán)分置，仍然會有一些農(nóng)戶自己享有宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)，而沒有需求或者拒絕設(shè)立次級用益物權(quán)。對于這些主體享有的用益物權(quán)，顯然也沒有必要另外起一個資格權(quán)之類的名字。②這一內(nèi)容，為戴孟勇教授對本文初稿的評論內(nèi)容。遵循母子權(quán)利結(jié)構(gòu)理論，將宅基地 “三權(quán)分置” 后所產(chǎn)生的使用權(quán)界定為次級用益物權(quán)性質(zhì)，不僅契合用益物權(quán)派生次級用益物權(quán)之法理，亦能滿足放活宅基地，解決農(nóng)民資金方面的問題，增加農(nóng)民收入的要求。

再次，權(quán)利分置之后，使用權(quán)作為次級權(quán)利，雖可自由行使以實(shí)現(xiàn)權(quán)利人目的，但仍需受權(quán)利分置時原權(quán)利人所設(shè)定的權(quán)利范圍限制，且在達(dá)到一定條件，使用權(quán)消滅后原權(quán)利人則可依自己手中所保有的資格權(quán)收回使用權(quán)，回復(fù)宅基地使用權(quán)的圓滿狀態(tài)。在此意義上，宅基地三權(quán)分置僅是允許宅基地使用權(quán)人處分其使用權(quán)能的制度設(shè)計，宅基地使用權(quán)人在處分使用權(quán)后，仍保留其他權(quán)能。

最后，依據(jù)處分限制理論，宅基地使用權(quán)的處分受到土地管理的法律和國家有關(guān)規(guī)定的限制，而分置出的使用權(quán)處分出于流轉(zhuǎn)之需要可不受此種限制。

結(jié) 語

若肯認(rèn)宅基地使用權(quán)處分自由的前提下，將現(xiàn)行法對于宅基地使用權(quán)的限制，認(rèn)定為處分限制，即可為宅基地 “三權(quán)分置” 尋找妥適的理論基礎(chǔ)。需要指出的是，三權(quán)分置并非解決宅基地流轉(zhuǎn)困境的唯一路徑，即便維系三權(quán)分置這一制度設(shè)計，三權(quán)分置的關(guān)鍵也并非分置 “三權(quán)” 還是 “四權(quán)” 。更為根本也是一般的問題是，如何理解或者破解宅基地使用權(quán)的處分限制。《土地管理法》《民法典》的沉默再次表明了農(nóng)地法權(quán)體系化思考仍存在不足。李鳳章教授曾指出，每一次在前的改革，因為都涉及集體產(chǎn)權(quán)的初始配置，實(shí)際上不但是可以借鑒的，某種程度上對后來的實(shí)踐也具有一定的拘束力。只有如此，才能保障制度邏輯體系的一致，否則，先后出臺的改革措施相互矛盾，不但解決不了問題，反而使問題復(fù)雜化。①李鳳章：《宅基地資格權(quán)的判定和實(shí)現(xiàn)——以上海實(shí)踐為基礎(chǔ)的考察》，《廣東社會科學(xué)》2019年第1期。將宅基地三權(quán)分置置于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的產(chǎn)權(quán)改革和土地改革的大背景下進(jìn)行系統(tǒng)思考，脫離略顯瑣碎的問題表象，提出一般的問題，既迫切且重要。