論代孕子女的權(quán)利保護(hù)

黃媛媛 陳昀其 王思睿

摘 要：隨著人們對(duì)代孕技術(shù)需求的增加，代孕子女已然成為當(dāng)代法治社會(huì)不可忽視的群體之一。在現(xiàn)行制度下，我國用于規(guī)制代孕行為的只有衛(wèi)生部的三條部門規(guī)章，且主要針對(duì)醫(yī)務(wù)人員，其規(guī)范的主體范圍較窄，在代孕所生子女的權(quán)益保護(hù)層面存在漏洞。而在實(shí)務(wù)中，與代孕子女的權(quán)益密切相關(guān)的其撫養(yǎng)權(quán)的歸屬也存在諸多爭議。我國首例爭奪代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)案為國內(nèi)學(xué)者的相關(guān)研究提供了有效參考：此案最終根據(jù)“子女最佳利益”原則，結(jié)合事實(shí)撫養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)能力以及動(dòng)機(jī)等因素確定了本案中的委托母親為代孕子女的監(jiān)護(hù)人?！白优罴牙妗痹瓌t在此案中的運(yùn)用提示我們，無論代孕技術(shù)的適用如何發(fā)展，法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)于代孕子女合法權(quán)益的保護(hù)，維護(hù)代孕子女作為平等的人的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：代孕;子女利益最大化;親子關(guān)系認(rèn)定

代孕是在人類輔助生殖技術(shù)出現(xiàn)并發(fā)展的背景下，通過醫(yī)療技術(shù)手段在體外結(jié)合精子和卵子形成受精卵，再將受精卵放入代孕母體內(nèi)，由代孕母進(jìn)行妊娠、分娩的一種生育方式。這種生育方式解決了部分夫妻生育困難的問題，但也帶來了一系列的倫理、法治等現(xiàn)實(shí)問題。在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員被明確規(guī)定禁止實(shí)施代孕行為，但民間代孕行為尚未得到有效規(guī)范，有關(guān)代孕行為以及代孕的相關(guān)主體的權(quán)責(zé)存在法律空白，代孕子女的權(quán)益無法得到有效保障，不利于未成年代孕子女的健康成長。

一、加強(qiáng)對(duì)代孕子女的權(quán)利保護(hù)的必要性

2015年12月27日全國人大常委會(huì)表決通過的《人口與計(jì)劃生育法修正案》刪除了草案中“禁止以任何形式代孕”等規(guī)定，使得代孕行為在現(xiàn)在的司法實(shí)踐中“無法可依”[4]。而隨著現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)水平的發(fā)展，代孕越來越容易實(shí)現(xiàn)。再加之現(xiàn)代社會(huì)下人們對(duì)于代孕的需求增加，代孕的地下產(chǎn)業(yè)鏈持續(xù)發(fā)展，我國的代孕所生子女形成了一定數(shù)量的群體，每年有關(guān)代孕子女的監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)等親子關(guān)系問題屢見不鮮。

代孕問題的研究目前在我國仍處于起步階段，相關(guān)法律法規(guī)近乎空白，已有的衛(wèi)生部相關(guān)規(guī)章無法有效監(jiān)管、規(guī)范代孕市場。而《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》也只有對(duì)于醫(yī)務(wù)人員參與的規(guī)范，缺少有關(guān)代孕子女權(quán)益的委托方、代孕方以及第三方等主體的規(guī)定。代孕導(dǎo)致的新型父母子女關(guān)系的出現(xiàn)對(duì)未成年代孕子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等問題提出了新的挑戰(zhàn)，加強(qiáng)對(duì)代孕子女的相關(guān)權(quán)利保護(hù)勢在必行。

二、明確代孕子女的法律地位

雖然我國目前尚未對(duì)代孕行為形成制度規(guī)范，但不論代孕在制度規(guī)范上如何發(fā)展，代孕子女不是代孕的行為主體，更不是違反人倫道德所應(yīng)遭受譴責(zé)的對(duì)象。作為代孕技術(shù)輔助孕育的個(gè)體是無辜的，我們理應(yīng)肯定代孕子女的法律地位，平等對(duì)待代孕子女，維護(hù)其生命尊嚴(yán)。

（一）代孕子女的法律地位要比照人工授精所生子女確認(rèn)

人工授精采用的方式與傳統(tǒng)的授精方式不同，它是采用現(xiàn)代技術(shù)進(jìn)行輔助，無須兩性通過物理方式完成授精的新的生育手段。我國對(duì)于人工授精的態(tài)度比較明確，已頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》承認(rèn)人工授精只要滿足相關(guān)條件就是合法的。人工授精技術(shù)在生理層面主要解決的是男性所面臨的的生育困難問題，而代孕技術(shù)不同于人工授精的功能，其主要功能體現(xiàn)在解決女性的生育問題上。但是兩者進(jìn)行比較雖然表層形式有所不同，在實(shí)質(zhì)特性上還是具有極高的相似性的，在立法乃至司法實(shí)踐中都是可以類比適用的。本文不對(duì)由此類比體現(xiàn)出的兩種技術(shù)的合法性差異作出探討，但就此兩種技術(shù)所孕育的子女來說，其法律地位應(yīng)當(dāng)?shù)韧?/p>

（二）代孕子女的法律地位要比照婚生子女確認(rèn)

從婚生推定理論的涵義可得知，子女的法律地位并不受其出生所采用方式的限制，只要其父母仍具有法律形式上的婚姻關(guān)系。河北省高級(jí)人民法院曾就一起人工授精子女撫養(yǎng)歸屬案例請(qǐng)示最高法，最高法在對(duì)此案的指導(dǎo)意見批復(fù)中認(rèn)為該人工授精子女的法律地位等同于婚生子女，理由是該人工授精子女為此案夫妻在夫妻關(guān)系存續(xù)期間一致同意所生。[3]依照該規(guī)定，法律將人工授精所生子女視為婚生子女。而人工授精主要解決男性生育問題，代孕主要解決女性生育問題，兩種人類輔助生殖技術(shù)的理念、目的以及實(shí)施方式在很大程度上是相似的。將最高院的批復(fù)結(jié)合實(shí)際理論的分析，推斷出婚生子女應(yīng)當(dāng)囊括代孕子女，就如同通過人工授精方式所誕生的孩子一樣，同屬于婚生子女的范疇。明確了代孕子女這一類別的歸屬，遵循了“子女最佳利益”原則，能夠避免代孕子女在成長過程中遭受歧視，幫助代孕子女與普通孩子平等地享有權(quán)利。

三、確定代孕子女的撫養(yǎng)歸屬

有關(guān)代孕子女的撫養(yǎng)歸屬問題一直存在幾種觀點(diǎn)的爭論：有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該依照血緣關(guān)系確認(rèn)，有的則支持分娩母親，還有的贊同以未成年子女的最大利益實(shí)現(xiàn)為依據(jù)……。依筆者拙見，“血緣說”、“分娩說”以及“意思說”的立場都與代孕子女的利益密切相關(guān)。不論是血親、分娩者為母還是代孕需求的意愿者，我們?cè)诓煌^點(diǎn)中都有著信任他們對(duì)于代孕子女的撫養(yǎng)態(tài)度的考量。也就是說，子女利益最大化的原則其實(shí)無處不在。

（一）完全代孕

完全代孕在學(xué)理分類上類屬于妊娠型代孕，這種代孕形式其生殖細(xì)胞的來源是委托方夫妻，兩者生殖細(xì)胞結(jié)合后形成受精卵，通過現(xiàn)代人工技術(shù)將其植入代孕母體內(nèi)，最后孩子由代孕母孕育而生。在血緣上，通過這種方式所誕生出來的代孕子女與委托方夫妻有直接聯(lián)系。傳統(tǒng)民法一直以來認(rèn)可“分娩者為母”的親子關(guān)系認(rèn)定規(guī)則，但隨著代孕技術(shù)的運(yùn)用發(fā)展，“分娩者為母”已經(jīng)不能平衡代孕關(guān)系中的各主體利益，尤其是在完全代孕中。完全代孕中的代孕母既不是代孕所生子女的生物學(xué)母親，也不具有期待撫養(yǎng)代孕子女的主觀意愿。絕大部分代孕母與委托夫妻之間是存在代孕協(xié)議的，她們?cè)诮?jīng)濟(jì)上相對(duì)于委托方處于弱勢地位，在心理上不同于委托夫妻對(duì)于孩子的渴望，因此相對(duì)于代孕母，委托夫妻更適合成為代孕子女的撫養(yǎng)歸屬人。而在完全代孕下孕育的代孕子女與委托父親和母親都存在血緣關(guān)系，確定代孕子女的撫養(yǎng)歸屬為委托夫妻不僅符合基因認(rèn)同，也符合當(dāng)事人的預(yù)期和代孕子女的利益。[4]

（二）局部代孕

局部代孕在學(xué)理分類上類屬于基因型代孕，這種代孕形式其生殖細(xì)胞的來源可以確定的是代孕母是卵子的提供方，委托夫妻中的父親則是精子的提供方。這種方式代孕母與代孕子女不僅有基因聯(lián)系，而且代孕子女還是由其孕育而生。無論是形式上的懷孕，還是實(shí)質(zhì)上的基因，代孕母都與她所懷的孩子有著密不可分的聯(lián)系，這對(duì)代孕子女的撫養(yǎng)歸屬的確認(rèn)增加了難度。

在上海發(fā)生的全國首例非法代孕的代孕子女監(jiān)護(hù)權(quán)爭奪糾紛案中，代孕所生子女的基因父親就是委托父親羅某，但其基因母親并不是委托母親陳某。因此在羅某去世后，羅某的父母向法院提出撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)代孕子女的訴求。一審法院認(rèn)為代孕子女的生物學(xué)母親不是陳某，且不由陳某妊娠分娩生育，陳某也沒有通過合法的收養(yǎng)流程撫養(yǎng)代孕子女，因此依照婚姻家庭法，羅某的代孕子女在羅某死后應(yīng)由其父母撫養(yǎng)監(jiān)護(hù)。經(jīng)過陳某不服上訴后，最終此案依據(jù)“子女最佳利益原則”，判決陳某為代孕子女的監(jiān)護(hù)人。在此案中，雖然陳某不是我們傳統(tǒng)意義上的“分娩者為母”，也沒有通過合法的收養(yǎng)程序收養(yǎng)代孕子女，但代孕是陳某與羅某婚內(nèi)共同的決定，且代孕完成后兩人共同撫養(yǎng)代孕子女，在羅某死后仍是陳某與代孕子女之間存在事實(shí)撫養(yǎng)關(guān)系。所以相較于羅某的父母，陳某擔(dān)任代孕子女的撫養(yǎng)歸屬人更有利于代孕子女的健康成長，符合子女最佳利益原則[2]。

“在商業(yè)代孕的情景下，‘子宮母親’僅享有依據(jù)形式標(biāo)準(zhǔn)推定的母親身份，不得對(duì)抗基因父母提出的權(quán)利訴求。[3] ”但在局部代孕的情形下，代孕母確實(shí)是代孕子女的分娩母親和基因母親，此時(shí)如果割裂他們之間的聯(lián)系，似乎違背了人類的倫理情感。[5] 然而如果我們立足于代孕子女利益最大化原則，仔細(xì)分析不難發(fā)現(xiàn)：盡管局部代孕中的代孕母與代孕子女存在血緣關(guān)系和妊娠分娩關(guān)系，但其聯(lián)系的前提是代孕母基于獲利等目的與委托夫妻之間簽訂了代孕協(xié)議。除了代孕母與代孕子女之間存在更深的聯(lián)系外，局部代孕中雙方的撫養(yǎng)意愿、撫養(yǎng)能力等差異與完全代孕基本一致。因而筆者認(rèn)為，根據(jù)“子女利益最大化”原則，局部代孕中代孕子女的撫養(yǎng)歸屬仍應(yīng)優(yōu)先考慮委托夫妻。至于代孕子女的撫養(yǎng)權(quán)以何種形式路徑歸屬于委托夫妻，還有待于學(xué)者們的進(jìn)一步研究。

四、結(jié)語

人工輔助生殖技術(shù)在當(dāng)今社會(huì)無可避免地?cái)U(kuò)大適用，但目前代孕在我國仍處于模棱兩可的尷尬境地，有關(guān)代孕行為的法律規(guī)范存在巨大漏洞。代孕行為是否合法？代孕的邊界在哪？代孕相關(guān)行為主體如何規(guī)范？我們?nèi)绾螒?yīng)對(duì)代孕所帶來的人倫道德沖擊？這些問題都亟需學(xué)界和立法者進(jìn)行研究思考。但不論代孕的最終走向如何，作為代孕技術(shù)所孕育出來的人，代孕子女是無辜的，他們擁有與普通孩子一樣生存發(fā)展的權(quán)利。加強(qiáng)對(duì)代孕子女利益的保護(hù)，符合對(duì)未成年人的社會(huì)保護(hù)要求，貫徹了子女利益最大化原則，有利于維護(hù)和保障代孕子女的生命尊嚴(yán)。

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