論假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標的認定

賀晨霞

內(nèi)容提要：假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標的含義，可以從定性與定量兩個層面予以把握。由于理論界和司法實務對“基本無差別”商標的參照對象、判斷基準、判斷方法及其關系問題理解不一致，致使“基本無差別”商標的認定并不統(tǒng)一。基于此，“基本無差別”商標的認定需要從四個方面進行優(yōu)化：參照對象適用核準注冊范圍說；以“一般公眾的認識”為判斷基準，并將其限縮為“相關消費者”的“一般注意力”；依據(jù)不同類型商標的特性，將整體觀察與顯著部分觀察方法相結合；強調(diào)“基本無差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的并列關系，并側重對前者的獨立判斷。

根據(jù)我國《刑法》（2020年修正）第213條的規(guī)定，認定假冒注冊商標罪的兩個重要條件分別是“同一種商品”和“相同商標”。其中，“相同商標”包括完全相同商標和基本相同商標。實踐中，“完全相同”商標的認定并無太大疑問，“基本相同”商標的認定卻難以把握，且存在較大爭議。為進一步明確基本相同商標的認定，2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2011年《意見》）第6條第4款規(guī)定，“在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導”的商標屬于“基本相同”商標。根據(jù)這個規(guī)定，認定“基本相同”商標的前提是“視覺上基本無差別”。然而，2020年公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱2020年《刑事解釋（三）》）第1條以“基本無差別”替代了“視覺上基本無差別”的表述。因此，假冒注冊商標罪中“基本相同”商標的認定關鍵，由“視覺上基本無差別”轉變?yōu)椤盎緹o差別”。

目前，我國學界關于“基本無差別”商標認定的針對性研究付之闕如，相關論述基本散見于個罪研究中，缺乏“基本無差別”商標認定的獨立闡述與針對性研究。針對這一現(xiàn)狀，對假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標認定進行專門、系統(tǒng)性的研究，具有重要的理論意義。另外，由于理論上對“基本無差別”商標界定不清，導致司法實踐難以將抽象的概念統(tǒng)一適用于裁判中，出現(xiàn)了一些同案不同判的現(xiàn)象，不僅損害了當事人利益，也損害了司法權威。據(jù)此，統(tǒng)一“基本無差別”商標的認識，從而指導司法實踐中“基本相同”商標的認定，對區(qū)分假冒注冊商標罪與商標民事侵權的界限，具有重要的實踐意義。本文以假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標的認定作為切入點，期盼明晰其中問題，為司法實踐中“基本相同”商標的認定提供切實可行的參考意見。只有將前述問題研究透徹，才能適當處罰各類假冒注冊商標行為，實現(xiàn)定罪與量刑的統(tǒng)一。

一、假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標的界定

（一）“基本無差別”商標的含義

“基本無差別”的表述由2020年《刑事解釋（三）》提出。在此之前，2002年《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2002年《解釋》）、2004年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2004年《解釋》）、2011年《意見》以及2020年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》（以下簡稱2020年《征求意見稿》）一直以來用的是“視覺上基本無差別”的表述?！盎緹o差別”含義的理解，須考察相關法規(guī)表達的立法原意才能得出合理的結論。因此，本文先探討“視覺上基本無差別”的含義，再探討“基本無差別”的含義。

學界認為，“視覺上基本無差別”是指假冒商標與注冊商標相比，在商標整體、細節(jié)上存在細微差別，但從視覺上不易發(fā)現(xiàn)其中的差異。本文認為，該抽象性的界定過于模糊，不便于實務操作。“視覺上基本無差別”的含義，應從定性與定量兩個層面予以把握，更具有操作可能性。其中，定性相當于“有與無、是與否”的判斷；定量相當于“多與少、重與輕”的程度判斷。在定性層面上，“視覺上基本無差別”肯定了差別的存在，即“有差別”；在定量層面上，“視覺上基本無差別”指出了差別的程度，即“基本無”。

下文進一步考究“基本無差別”的含義。從文字表述來看，“基本無差別”與“視覺上基本無差別”的區(qū)別僅在于前者刪除了“在視覺上”這一限定條件。若要探究“基本無差別”的含義，需要判斷是否會因刪除了“在視覺上”這一限定條件，使得“基本無差別”有了新的內(nèi)涵。要得出結論，需要運用解釋方法予以解釋。刑法的解釋方法有主客觀解釋之爭，前者以闡明立法原意為目標，后者以發(fā)現(xiàn)規(guī)范的客觀意思為目標。從2004年《解釋》、2011年《意見》以及2020年《刑事解釋（三）》不斷調(diào)整相同商標的規(guī)定，可以看出，立法乃有意對“基本無差別”的表述進行規(guī)范。因此，此處應遵循立法原意而采取主觀解釋。最高人民法院發(fā)布的《〈關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）〉的理解與適用》指出：“鑒于《商標法》規(guī)定了聲音商標，因此2020年《刑事解釋（三）》刪除了‘在視覺上’這一限定條件?！笨梢姡⒎ㄕ咧圆捎谩盎緹o差別”的表述，并不是賦予“基本無差別”新的內(nèi)涵，而是為了適應《商標法》關于聲音商標的相關規(guī)定，使法條之間更加協(xié)調(diào)。正如張明楷教授所言，“刑法乃正義的文字表述，若出現(xiàn)不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，就會違背正義?！币虼?，對于“基本無差別”的含義，同樣可以從定性與定量兩個層面予以考察。

從條文的表述來看，“基本無差別”先是肯定了差別的存在，如果根本沒有差別，則是完全相同，而非基本相同。至于如何識別假冒標識與注冊商標之間是否有差別，可以從商標是否增加了新內(nèi)容、是否發(fā)生了變體兩方面予以判斷。

一是判斷商標是否增加了新內(nèi)容。2004年《解釋》和2011年《意見》對于基本相同商標的認定，未規(guī)定商標增加新內(nèi)容的情形。2020年《刑事解釋（三）》第1條第4款開始提出這一判斷標準。但是，該項規(guī)定并未完全列舉商標增加新內(nèi)容的情形，而是以“等”作為兜底。只有正確理解兜底條款涵攝的范圍，才能做到既不擴大、又不縮小認定商標增加新內(nèi)容的情形。本文認為，可以按照同類解釋的原則，在尊重立法本意的前提下，謹慎認定商標增加了新內(nèi)容的其他情形。除了該款規(guī)定列舉的“通用名稱、型號”外，可以參考《商標法》（2019年修正）第10條“不得作為商標使用”、第11條“不得作為商標注冊”標志的規(guī)定。正因為上述要素被立法禁止使用，當假冒標識增加上述要素且滿足“不影響注冊商標顯著特征”要件時，其與注冊商標應認定為“基本無差別”。

二是判斷商標是否發(fā)生了變體。2011年《意見》第6條前2款以及2020年《刑事解釋（三）》第1條前2款列舉了商標發(fā)生變體的具體情形?？紤]到無法列舉商標發(fā)生變體的所有情形，2011年《意見》第6條第4款以及2020年《刑事解釋（三）》第1條第6款，均以兜底條款作為判斷商標是否發(fā)生變體的總原則。

從定量層面來看，“基本無”強調(diào)差別程度上的輕微，從而區(qū)別于近似商標?；鞠嗤虡瞬顒e“基本無”的程度顯然大于近似商標。換言之，基本相同商標的差別程度相對于近似商標而言更為微弱。例如，與注冊商標“娃哈哈”形近、音似的“哇哈哈”，與注冊商標“奧利奧”形近、音似的“澳利奧”，都是近似商標。近似商標與注冊商標在“形、音”上存在較大差異，消費者可以輕易識別，達不到基本相同商標所強調(diào)的差別程度上的“基本無”。

綜上，“基本無差別”商標是指定性上“有差別”，區(qū)別于完全相同商標，定量上“基本無”差別，區(qū)別于近似商標的商標。

（二）“基本無差別”商標的特征

“基本無差別”商標第一個特征是與注冊商標具有相似性。相似性是從“基本無差別”的定量含義總結而來。從“基本無差別”的文字構成來看，“基本無差別”由“基本無”和“差別”兩部分組成?！盎緹o”在前，“差別”在后?！盎緹o”強調(diào)的是程度上的問題，以此來區(qū)別近似商標。

從數(shù)量關系來看，在圖1中，假設在0到1的區(qū)間范圍內(nèi)，越往1靠近，近似值越大；反之，越往0靠近，近似值越小。近似商標的相似性只要達到或超過折中線即中間值，就可以認定為民事意義上的近似商標。而“基本相同”商標中“基本無差別”商標的相似性得遠遠超過折中線，甚至要達到4/5以上的相似值才能構成“基本無差別”商標。正因“基本無差別”商標的相似性遠遠大于近似商標，會導致消費者難以識別，才有被刑法規(guī)制的必要。

圖1 基本無差別數(shù)量關系與位置關系圖

從邏輯關系來看，“基本無差別”商標被包含在近似商標中，圖1數(shù)量關系圖也能驗證這一點。當一個商標構成“基本無差別”商標，當然也是近似商標；當一個商標是近似商標，卻不一定構成“基本無差別”商標?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一的原理，刑法對作為前置法的民法既具有一定的從屬性，又具有一定的獨立性。刑法的從屬性是指合法的統(tǒng)一，即不構成民事意義上的“近似商標”，一定也不屬于刑事意義上的“基本無差別”商標。從圖1也能看出，當不是“近似商標”時，它的相似值是沒有達到折中線的，其更不可能跨越折中線，達到相似值高于4/5的“基本無差別”商標的區(qū)間范圍內(nèi)。刑法的獨立性表現(xiàn)在構成民事意義上的“近似商標”，也不一定屬于刑事意義上的“基本相同”商標中的“基本無差別”商標。近似商標雖然相似，但近似商標實際上與注冊商標本身還是存在較大程度的差異，經(jīng)過一般辨認，盡到普通注意義務，消費者就可以發(fā)現(xiàn)區(qū)別。因此，“基本無差別”商標的相似性與近似商標中的相似性并不等同，“基本無差別”商標相似性的程度遠遠高于近似商標相似性的值。

“基本無差別”商標的第二個特征是差異性。眾所周知，完全相同商標是指在名稱、文字、圖形、顏色等要素上均相同的商標。如圖1所示，從數(shù)量關系來看，在0到1的區(qū)間，完全相同的近似值直接達到了最大值1，即無論從哪個角度觀察，都一模一樣。而“基本無差別”商標基于差異性這一特征，與完全相同商標之間出現(xiàn)了一條狹窄的“鴻溝”，以此區(qū)別于完全相同商標。相反，假設兩商標之間不存在差異性這一特征，就是完全相同商標，而非“基本無差別”商標。

“基本無差別”商標因具有差異性與相似性兩個特征，區(qū)別于完全相同商標與近似商標。因此，“基本無差別”商標是介于完全相同商標與近似商標之間，是與注冊商標極為相似，但又存在細微差異的商標。

（三）“基本無差別”商標與“視覺上基本無差別”商標的關系

立法修改前，理論研究和司法實踐對“視覺上基本無差別”商標的界定，包含了“視覺上有差別”但是實質上“基本無差別”的部分。例如，商標字體大小以及字間距的變化，從嚴格意義上來說，仍是“視覺上有差別”商標。但在2020年《刑事解釋（三）》出臺之前，此類商標屬于“視覺上基本無差別”商標的范疇。可見，理論或實務原先的做法，是弱化“視覺上”的限定條件，使“視覺上”稍有不同的情形也納入到“視覺上基本無差別”的范疇，這是對“視覺上基本無差別”進行擴大解釋以滿足司法實踐的客觀需要。也就是說，原來認定的“視覺上基本無差別”的范圍較大，包含了“視覺上有差別”，但實質上仍是“基本無差別”的部分。這也意味著立法修改前，“視覺上基本無差別”的表述并不準確。最高人民法院和最高人民檢察院正是注意到該問題，且為了適應《商標法》關于聲音商標的規(guī)定，故在最新司法解釋中采用“基本無差別”的表述。雖然從邏輯關系上而言，“基本無差別”與“視覺上基本無差別”是包含關系（如圖2所示），但二者在司法實踐的認定過程中，范圍卻是一致的，即“視覺上基本無差別”等同于“基本無差別”。

圖2 “視覺上基本無差別”與“基本無差別”的關系圖

二、假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標司法認定存在的問題

司法實踐中，假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標認定存在兩個問題：一是將“基本有差別”不當認定為“基本無差別”；二是將“基本無差別”不當認定為“基本有差別”。前者主要表現(xiàn)為檢察機關將一些本不應認定為“基本無差別”的假冒注冊商標案件不當?shù)靥崞鸸V。正如李建明教授所言，“不少錯案與檢察活動有關，不是在檢察環(huán)節(jié)上發(fā)生，就是在檢察環(huán)節(jié)上發(fā)展?！睓z察機關作為法律監(jiān)督機關，應對訴訟推進起著承前啟后的重要橋梁作用，對訴訟行為的依法進行起著重要的監(jiān)督、糾錯作用。倘若檢察機關在審查起訴環(huán)節(jié)就將一些明顯不屬于“基本無差別”的案件提起公訴，會導致司法資源的浪費。因此，對假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標存在的問題進行研究，不僅有利于法院在司法審判中作出正確裁判，更有利于檢察院在起訴環(huán)節(jié)正確認定假冒注冊商標罪。后者主要表現(xiàn)為法院將本應該認定為“基本無差別”的假冒注冊商標案件不當認定為無罪。將刑法上的“基本相同”商標不當?shù)卣J定為民事上的近似商標，不僅損害了商標權人的利益，也無法有效打擊犯罪行為。

（一）將“基本無差別”商標不當認定為“基本有差別”商標

在陳之瑤銷售假冒注冊商標的商品罪一案中，一審法院認為，被告人所使用的假冒標識，應認定為與注冊商標是“基本無差別”，構成相同商標，但二審人民法院撤銷了一審判決。本文認為，一審法院的判決并無問題，二審法院之所以撤銷一審法院的判決，是將“基本無差別”商標不當?shù)卣J定為“基本有差別”商標。理由如下。

二是商標中字母與文字的指向相同。本案中被告人所使用的標識盡管沒有文字，但其使用的圖形“Y”“G”為“冶鋼”二字的首字母，使得字母與文字具有了相同的指向性，甚至可以通過與特殊圖形的聯(lián)系，由“Y”“G”直接得出“冶鋼”的判斷，大大降低了“冶鋼”二字對公眾整體視覺效果的沖擊力以及商標的區(qū)分意義。

綜上所述，被告人陳之瑤所使用的假冒標識與注冊商標應認定為“基本無差別”，因此，一審法院認定二者是相同商標是合理的，而二審法院撤銷原一審判決并不合理。二審法院是將“基本無差別”商標不當認定為“基本有差別”商標。

上述兩則案件均屬于法院將“基本無差別”不當認定為“基本有差別”的情形，這將導致刑事上的“基本相同”商標被錯誤地認定為民事上的近似商標，從而無法有效打擊犯罪行為。

（二）將“基本有差別”商標不當認定為“基本無差別”商標

將“基本有差別”商標認定為“基本無差別”商標，實質上是將民事上的近似商標不當?shù)卣J定為刑事上的“基本相同”商標，可能擴大犯罪圈，違背刑法謙抑精神。例如，在李中來等詐騙、假冒注冊商標案中，杭州某公司產(chǎn)品外包裝袋上印有英文字母為“mitsuo”的商標，被告人李某使用的侵權商標英文字母為“mistuo”，法院認定二者構成相同商標。本文認為，涉案商標是將注冊商標中的英文字母“t”與“s”的順序予以更改，導致二者“形、音”上發(fā)生了改變，據(jù)此應否定二者的同一性，只能構成近似商標。該案可以借鑒2011年的“妮維雅”商標侵權案，雖然假冒商標“NIYEA”與注冊商標“NIVEA”在“音”與“形”上都十分相似，特別是對于不熟悉英文的一般大眾而言。但該商標是文字商標，其顯著要素是英文字母，由于二者的文字內(nèi)容不同，不滿足“基本無差別”商標的相似性特征，即沒有達到“基本無差別”商標強調(diào)的差別程度上的“基本無”，只能評價為近似商標。本案中，不能僅憑文字內(nèi)容容易產(chǎn)生混淆，或者“足以對公眾產(chǎn)生誤導”，就忽略二者文字內(nèi)容本質上的不同。因此，在李某假冒注冊商標罪一案中，法院不應將“基本有差別”商標認定為“基本無差別”商標。

在司法實踐中，將“基本無差別”商標不當認定為“基本有差別”商標，可能導致刑法上的“基本相同”商標被不當認定為民事上的近似商標，從而導致犯罪行為人漏網(wǎng)；將“基本有差別”商標不當認定為“基本無差別”商標，將導致民事上的近似商標被不當?shù)卣J定為刑法上的“基本相同”商標，從而擴大刑事處罰范圍，違背司法謙抑精神。為避免上述問題，應分析“基本無差別”商標司法認定問題的成因。

三、假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標司法認定問題的成因

“基本無差別”商標司法認定問題的成因有：參照對象不統(tǒng)一、未合理區(qū)分判斷主體與判斷基準、未厘清“基本無差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的關系、將民事中判斷商標侵權的隔離觀察方法照搬到刑事案件中四個方面。

（一）認定“基本無差別”商標的參照對象存在分歧

實踐中，部分商標所有權人實際使用的商標與其核準注冊的商標并不完全一致。所有權人可能在注冊商標上進行一定的調(diào)整或者修改后，再將該“變形”的商標使用在其商品或服務上。此時，判斷假冒標識是否與注冊商標“基本無差別”時，是將假冒標識與商標權利人核準注冊的商標相比較，還是與商標權人實際使用的“變形”商標相比較？關于這一問題，理論界存在兩種相反的觀點：一種是核準注冊范圍說，一種是實際使用范圍說。

核準注冊范圍說認為，法律保護的是核準注冊的商標，而不是權利人實際使用的商標，應以核準注冊的商標作為參照對象。實際使用范圍說認為，以實際使用的商標作為參照對象與我國刑法對于商標犯罪更為嚴格的入罪理念相吻合。采用不同的觀點，得到的結論會截然不同。例如，商標權人注冊的商標為“BEST”，但是商標權人在實際使用過程中是將“Best”作為商標運用在其商品或服務上。當行為人假冒了“Best”時，若采用核準注冊范圍說，行為人不構成犯罪；若采用實際使用范圍說，雖然行為人假冒的商標與注冊的商標不一致，但行為人假冒的商標與商標權人實際使用的商標一致，故構成犯罪。又如，在“梅蘭日蘭”商標案中，被告人將施耐德公司注冊的“梅蘭日蘭”商標使用在其產(chǎn)品上，但該公司一直未使用其注冊商標。有人認為，由于該公司事實上沒有使用其商標，已注冊但未使用的商標未形成商譽，故不構成假冒注冊商標罪。該觀點是站在實際使用范圍說的立場，其不看是否實際存在注冊商標，而看商標持有人是否實際使用注冊商標。核準注冊范圍說是基于假冒注冊商標罪的保護客體而言，是學界的通說。1999年《國家工商行政管理局關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》第6條第1款也明確應以核準注冊的商標為準。因此，應將假冒標識與核準注冊的商標進行比較。理論界與司法實務界對參照對象認識有分歧，造成“基本無差別”商標的認定不統(tǒng)一。

（二）認定“基本無差別”商標的基準不統(tǒng)一

2020年《刑事解釋（三）》沒有明確兩個問題：一是“基本無差別”的判斷主體，即應由誰來判斷假冒商標與注冊商標是否構成“基本無差別”商標；二是“基本無差別”商標的判斷基準，即應以誰的認識為判斷準繩。對于同一個事物，不同的觀察主體，施以不同的注意力，觀察的結果是不同的。由于司法解釋沒有明確這兩個問題，引發(fā)了實踐難題。

目前，學界提出了“基本無差別”商標判斷主體的三種模式：一是司法主體模式，認為應以專業(yè)人員的認識為準繩，依據(jù)專業(yè)人員的認識水平、實際經(jīng)驗認定；二是相關公眾調(diào)查判斷模式，認為應以消費者的判斷為準，站在消費者的立場上，以普通消費者的一般注意力判斷；三是“司法審查人員+公眾”判斷模式，認為應由司法人員和相關公眾共同判斷。這三種觀點無非涉及接觸商標的主要兩類主體：一是專業(yè)人員；二是對商標有一般了解的普通公眾。本文認為，上述三種模式混淆了“基本無差別”的判斷主體與判斷基準，這其實是既相關又不同的兩個問題。判斷主體是指誰有權作出兩個商標是否構成“基本無差別”商標的結論；判斷基準是指判斷主體應基于誰的認識進行判斷。判斷主體和判斷基準既可同一，也可不同一，認識不清會影響案件定性。例如，在位某某假冒注冊商標案中，法院基于本案的經(jīng)營者都不能識別涉案商標為假冒商標，得出假冒商標與注冊商標“基本無差別”的結論。該案判決值得商榷的是：一方面，該案沒有區(qū)分判斷主體和判斷基準；另一方面，經(jīng)營者的認識是否能夠代表一般公眾的認識尚存在疑問。

綜上所述，由于理論界與實務界沒有區(qū)分“基本無差別”商標的判斷主體與判斷基準，導致“基本無差別”商標的認定基準不統(tǒng)一。

（三）認定“基本無差別”商標的方法不一

認定商標是否相同時，應遵循一定的方法。關于認定“基本無差別”的方法，有兩種觀點：一是采用整體觀察方法、隔離觀察方法和顯著部分觀察方法；二是采用整體觀察方法與隔離觀察方法。根據(jù)2002年《解釋》第10條的規(guī)定，民事商標侵權案件的判斷方法有三種，分別是隔離觀察方法、整體觀察方法和顯著部分觀察方法。觀點一是沿用了上述《解釋》中涉及到的三種觀察方法。值得注意的是，這三種方法是否能同樣適用于刑事商標犯罪，用以判斷“基本無差別”？本文認為，在判斷某一標識與注冊商標是否屬于“基本無差別”商標時，不應采用隔離觀察方法。隔離觀察方法適用到商標民事侵權案件中，用以認定近似商標是恰當?shù)?，但不宜運用到商標刑事案件中。

一方面，隔離觀察方法容易忽略差異性，得出的結果準確度較低。與對比觀察方法不同，隔離觀察方法是將商標置于不同的時空下觀察，以一般公眾對商標形成的記憶或印象判斷假冒商標與注冊商標是否構成“基本無差別”商標。即使二者存在差別，但消費者基于大體的記憶或印象，也容易忽略二者的差異，進而得出“基本無差別”的結論。而對比觀察方法是將注冊商標與假冒商標置于同一時空下觀察。該方法類似于拿著“放大鏡”去尋找差異，此時，只要二者存在細微差別，就能被辨識，進而得出二者不屬于“基本無差別”商標的結論。另外，由于刑民比較的側重點不同，刑法中“基本無差別”商標主要是從“形”上進行比較，而民事中判斷商標是否近似是從“形、音、義、色、是否是馳名商標”等方面進行綜合考慮。由此看來，民事中考察的角度是多維度的，而刑事中考察的角度較單一。另外，刑事認定犯罪的證明標準是排除合理懷疑，不同于民事領域的優(yōu)勢證明原則。故在處理刑事案件時，應執(zhí)行標準更高、更精準的判斷方法。

另一方面，2020年《刑事解釋（三）》將“基本無差別”和“足以對公眾產(chǎn)生誤導”表述為并列的構成要件，是立法為防止罪名擴大和濫用的體現(xiàn)，若采隔離觀察方法，實際上是對“足以對公眾產(chǎn)生誤導”要件的妥協(xié)。在隔離觀察方法下，部分存在細微差別的商標，的確會讓一般公眾難以察覺差別，并產(chǎn)生“基本無差別”之感。此時，將導致“基本無差別”構成要件的證明被省略和替代，使基于立法原意要求的并列構成要件證成，淪為“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的單獨論證。例如，“雕牌”和“周住牌”在對比觀察方法下，一般公眾可以輕松辨別二者不是“基本無差別”商標。但是，在隔離觀察方法下，一般公眾對這種差別難以察覺，容易得出二者是“基本無差別”商標的結論。因此，將隔離觀察方法套用到刑事犯罪中認定“基本無差別”商標，可能會擴大認定范圍。

（四）“基本無差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的關系認識存在分歧

2002年《解釋》對于相同商標的界定，只要求滿足“視覺上基本無差別”。在此之后，2004年《解釋》、2011年《意見》以及2020年《刑事解釋（三）》將“基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導”作為可以認定為相同商標的其他情形。由此產(chǎn)生了一個問題，即如何理解“基本無差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”二者之間的關系？對此，理論上主要存在二者屬于并列關系或是擇一關系的對峙。擇一關系說又細分為兩種觀點：第一種觀點認為，應以是否足以使一般公眾產(chǎn)生誤認為標準；第二種觀點認為，只要視覺上基本無差別就判定為相同商標。并列關系說認為，應同時滿足“基本無差別”和“足以對公眾產(chǎn)生誤導”兩個構成要件。

本文認為，“基本無差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”之間是并列關系：第一，從立法的目的來看，立法之所以新增“足以對公眾產(chǎn)生誤導”這一要件，是因為“基本無差別”要件具有模糊性和主觀性，若不加以限制，實踐中不僅難以具體適用，還會不當擴大犯罪范圍；第二，“基本無差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”之間是用頓號相隔開，也表明立法者強調(diào)二者是并列關系。另外，若兩商標在視覺上有差別，即使確實誤導了公眾，也難以構成本罪。例如，在文字商標中，只有文字一致，才能認定為“基本無差別”；若文字不一致，即使確實會誤導公眾，也不能認定為“基本無差別”。因此，僅滿足“足以對公眾產(chǎn)生誤導”要件，而不滿足“基本無差別”要件時，不構成本罪。正因理論上存在“基本無差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”關系的爭論，實踐中才出現(xiàn)了以“足以對公眾產(chǎn)生誤導”省略和替代“基本無差別”證明的亂象。

司法實踐中，易受民事商標侵權混淆理論的影響，比對時易以“混淆即相似”“混淆即無差別”省略對“基本無差別”的證明。但是，混淆理論是民事案件中判斷商標是否侵權的主要標準，而非刑事案件中判斷商標是否“基本無差別”的標準。即使導致相關公眾發(fā)生混淆的商標，可能在視覺效果上存在明顯不同。例如，“南孚”商標與“南浮”商標從視覺效果上看不構成近似，但是消費者很有可能誤認為兩者源于同一出處，這屬于出處混淆的情形。又如，有一種香水商標為“攝氏”，行為人制造了“華氏”牌的香水，“攝氏”與“華氏”這兩個商標本身不近似，但一般公眾可能會對二者間存在某種特殊關系發(fā)生混淆，這被德國商標法稱為聯(lián)想性混淆。再如，在葛麗俐與江西開心人大藥房連鎖有限公司侵犯商標專用權及不正當競爭糾紛上訴案中，法院認為，行為人使用的“開心大藥房”標識與注冊商標“開心人大藥房”在字形、含義等方面容易使公眾誤以為二者有特定聯(lián)系，容易產(chǎn)生混淆，構成商標侵權。但是，二者顯然不構成“基本無差別”商標，“開心大藥房”與注冊商標“開心人大藥房”相比，顯然前者比后者少了一個“人”字，二者視覺上存在顯著差別。綜上所述，發(fā)生混淆的兩個商標并不能認定為“基本無差別”，民事中的“混淆理論”不可適用于刑事案件中，更不能省略對“基本無差別”的證明。

實踐中，由于“基本無差別”的認定具有模糊性與主觀性，當“基本無差別”的認定產(chǎn)生爭議時，容易出現(xiàn)以“足以對公眾產(chǎn)生誤導”替代“基本無差別”證明的現(xiàn)象。例如，在位某某假冒注冊商標案中，法院認為，被告人專業(yè)經(jīng)營電線的下家楊某等人均不能識別其假冒，被告人位某某客觀上假冒的商標與注冊商標“基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導”。由該案判決可以看出，審判人員不是先證明被告人假冒的商標與注冊商標是否滿足“基本無差別”的要件，再證明是否滿足“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的要件，進而認定屬于相同商標，而是以相關經(jīng)營者能否識別涉案商標是假冒來直接認定構成相同商標。換言之，該判決是直接以“足以對公眾產(chǎn)生誤導”替代“基本無差別”的證明，故存在不合理之處。判斷是否構成假冒注冊商標罪中的基本相同商標，應先證成“基本無差別”的要件，再證成“足以對公眾產(chǎn)生誤導”要件。換言之，“基本無差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”之間是并列且存在邏輯位階的關系，前者是后者的前提，后者以前者的存在為必要。正因理論上未厘清“基本無差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”之間的關系，實踐中才會出現(xiàn)以“足以對公眾產(chǎn)生誤導”省略和替代“基本無差別”證明的現(xiàn)象。

四、假冒注冊商標罪中“基本無差別”商標認定的完善

（一）以核準注冊的商標作為參照對象

針對實踐中部分權利人實際使用的商標與其核準注冊的商標不一致的問題，本文認為，應以核準注冊的商標作為參照對象。根據(jù)《商標法》（2019年修正）第49條的規(guī)定，注冊商標必須依法使用，不得自行改變。1999年《國家工商行政管理局關于商標行政執(zhí)法中若干問題的意見》第6條第1款也指出，商標相同或者近似的判斷，應以核準注冊的商標為準，而不以商標注冊人實際使用的商標為準。超出核準范圍使用注冊商標，是違法行為。如果采用實際使用范圍說，商標注冊人在違法使用其商標的情況下，如果再將行為人的涉案商標與商標權人實際使用的商標進行比對來判斷商標是否相同，是對商標權人非法使用商標行為的容忍乃至保護，這并不妥當。另外，商標權人在核定的商品上使用與核準注冊商標不一致的商標時，核準注冊的商標與權利人實際使用的商標之間，存在完全不同與并非完全不同兩種情形。

當實際使用的商標與核準注冊的商標完全不同時，應以核準注冊的商標作為參照的對象。此種情形之下，因注冊商標權利人沒有正確使用其注冊商標，法律不應保護其不規(guī)范使用商標的行為。此時，行為人假冒商標權人實際使用的商標，因該實際使用的商標本身就不是法律所保護的對象，行為人并沒有侵犯注冊商標專用權，不構成假冒注冊商標罪。

當實際使用的商標與核準注冊的商標存在一定差異、并非完全不同時，基本無差別商標的認定也應以核準注冊的商標作為參照的對象。此種情形之下，核準使用的商標與實際使用的商標是包含與被包含的關系，商標權人實際使用的商標是在核準注冊商標的基礎上減少或者新增了要素，但實際使用的商標仍屬于核準注冊商標的范疇。此時，行為人假冒商標權人實際使用的商標，由于權利人所使用商標仍可歸屬于核準注冊的范圍，因此，仍應以核準注冊的商標作為參照對象。

（二）以“一般公眾的認識”作為判斷基準

如前所述，2020年《刑事解釋（三）》沒有明確“基本無差別”的判斷主體與判斷基準，而理論界與實務界又容易混淆“基本無差別”的判斷主體與判斷基準，從而給司法認定帶來難題。本文認為，司法人員才是司法裁判的有權主體，鑒定人員和一般公眾即使認定兩個商標“基本無差別”，也不具有司法上的效力。明確了判斷主體后，應解決判斷基準的問題。學界存在以“專業(yè)人員的認識”還是以“一般公眾的認識”作為判斷基準的爭論。本文認為，應以“一般公眾的認識”作為判斷基準。

首先，以“一般公眾的認識”作為判斷基準能確定適當?shù)男淌麓驌裘?。判斷基準應與判斷主體區(qū)別開來，既然法官是判斷主體，那么法官就不應以自己的基準即“專業(yè)人員的認識”替代“一般公眾的認識”，更不應將自己對相關事實的認識和態(tài)度凌駕于一般人認識之上。法官分析問題的專業(yè)程度明顯高于一般公眾，若采用“專業(yè)人員的認識”為判斷基準，可能會導致某些一般公眾認為是“基本無差別”的商標，被法官基于其專業(yè)性認定為是“有差別”的商標，從而不當縮小了處罰范圍。與之相反，“一般公眾的認識”更能體現(xiàn)普通公眾的判斷能力，能客觀反映假冒商標行為的社會危害性，從而確定適當?shù)男淌麓驌裘妗?/p>

其次，以“一般公眾的認識”作為判斷基準更符合“常識、常情、常理”。陳忠林教授認為，“常識、常情、常理”是普通民眾長期認同與遵守的是非標準、行為準則以及基本的經(jīng)驗、道理。其本身就是人們的行為準則或指引，是符合經(jīng)驗法則的直接體現(xiàn)。“常識、常理、常情”運用到刑事案件事實認定中能確保刑事裁判的正當性。因此，采用更符合“常識、常情、常理”的“一般公眾的認識”為基準，更有利于保證刑事案件裁判的正當性，裁判結果也更容易被公眾所接受。

最后，以“一般公眾的認識”作為判斷基準更能貫徹立法原意。2020年《刑事解釋（三）》第1條第6款兜底規(guī)定對“基本相同”商標界定的后半句“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的表述，就表明應以“一般公眾的認識”作為基準。因此，對“基本無差別”的判斷，應以“一般公眾的認識”作為判斷基準。但是，采用“一般公眾的認識”這一判斷基準時，要注意以下兩點。

“公眾”的界定具有模糊性和不確定性。有學者在界定“公眾”時，是套用了《馳名商標認定和保護規(guī)定》（2003年）第2條（以下簡稱《馳名規(guī)定》）和《WIPO關于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》第2條（以下簡稱《馳名建議》）的規(guī)定。這值得進一步商榷：一方面，認定“基本無差別”的標準與認定馳名商標的標準并不能等同，將此“公眾”等同于彼“公眾”不存在合理的依據(jù)；另一方面，《馳名規(guī)定》《馳名建議》界定的相關“公眾”的范圍十分寬泛，不僅包括實際和潛在的消費者，還包括經(jīng)營者、生產(chǎn)者與銷售者等。由于主體范圍過于寬泛，當不同主體的認識不一致時，該以誰的認識為準？這并不清楚，因此，為了避免不必要的矛盾與案件認定的復雜化，過于寬泛的界定“相關公眾”并無必要。其實，行為人假冒注冊商標的行為，最直接受影響的是與假冒商標產(chǎn)生實際聯(lián)系的“相關消費者”。因此，“公眾”應進一步限縮解釋為購買商品或服務的相關消費者才是更為客觀、合理的選擇。

由于消費者本身認識能力和認識水平具有差異性，且受到時間與環(huán)境的影響，有學者提出，應以普通消費者的合理認知為基準，即“一般注意力”。本文認為這符合法規(guī)范的要求，也利于保護消費者的合法利益。這一標準既不同于專家的注意力，又不同于認識能力過高或者過低的“特殊”消費者的注意力。專家因長期與商標打交道，注意力過于專業(yè)，會使判斷標準過于嚴苛。注意力過高或者過低的“特殊”消費者，會使判斷標準過于寬泛或者狹隘。因此，“一般公眾的認識”中的“認識”應限縮解釋為“一般注意力”。當“相關消費者”施以“一般注意力”不能區(qū)分涉案商標與注冊商標時，司法人員應當認定兩者屬于“基本無差別”商標。

（三）以整體觀察方法與顯著部分觀察方法相結合作為判斷方法

如前所述，民事商標侵權案件中使用的判斷方法不能完全適用于刑事案件中。在認定“基本無差別”時，不應采用隔離觀察方法，而應以整體觀察方法與顯著部分觀察方法相結合的判斷方法。

一方面，顯著部分觀察方法能防止行為人規(guī)避刑事處罰。例如，在張霞假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品案中，被告人在產(chǎn)品包裝上印制他人注冊商標，并標上自己注冊的“美樂其”“雅俊”等商標。被告人刻意凸顯他人商標，而將自己的商標置于不顯眼之處，相比之下，他人商標才是顯著部分。據(jù)此，法院認為，張霞所制造的商品雖注冊了“美樂其”“雅俊”等商標，但其在商品外包裝上印制他人的注冊商標，使其商品外包裝看上去與注冊商標“基本無差別”“足以對公眾產(chǎn)生誤導”，構成假冒注冊商標罪。又如，在南通市長盛光學儀器有限公司、張云漢假冒注冊商標罪案中，“WALTHER”是注冊商標，被告人張云漢使用的標識為“WALTHER”加圖框。二者的不同在于，涉案標識較注冊商標多出了四周的圖框。據(jù)此，會有人否認二者的同一性。根據(jù)顯著部分觀察方法，即使被控標識在注冊商標英文字母四周加上圖框，但是，注冊商標與假冒標識均是英文字母商標，即英文字母是其最顯著特征，由于涉案標識與注冊商標在顯著特征部分具有同一性，均為英文字母“WALTHER”，應認定二者“基本無差別”。由上述兩則案件可知，不法分子為了規(guī)避處罰，往往在假冒商標的不顯眼處，加上某些符號使假冒標識與注冊商標“有所區(qū)別”。基于這一現(xiàn)象，采用顯著部分觀察方法比較二者的顯著要素，可以有效應對行為人試圖規(guī)避刑事處罰的現(xiàn)象。

另一方面，整體觀察方法更貼合消費者的消費過程。判斷假冒商標與注冊商標是否“基本無差別”，取決于二者在整體視覺效果上的差異。商標作為商品或服務的識別標志，是由各個組成要素構成的。整體觀察方法是將商標的各個組成要素作為一個整體來觀察，而不是將組成要素抽出單獨對比。實踐中，商標給消費者留下的是整體印象，整體觀察方法更貼合消費者的消費過程。如果假冒標識與注冊商標各個組成要素存在細微差別，但整體視覺效果基本沒有差別，或差別小到可以忽略不計，就應視為“基本無差別”；反之，如果假冒標識與注冊商標各個組成要素都相同，但整體視覺效果明顯不同，則不應視為“基本無差別”。

明確“基本無差別”的判斷方法，對處理司法實踐中的疑難案件具有較大意義。為了使整體觀察方法與顯著部分觀察方法更具有操作性，下文就判斷方法在文字商標、圖形商標、顏色商標以及組合商標中的具體運用展開分析。

文字商標的顯著性體現(xiàn)在文字內(nèi)容上，當且僅當文字商標的文字內(nèi)容相同時才能認定為“基本無差別”，若文字內(nèi)容不同，最多認定為相似。判斷涉案文字標識與注冊商標是否“基本無差別”時，應采用顯著部分觀察方法，并從以下幾個方面判斷。

首先，文字相同是認定“基本無差別”的前提。實踐中，存在大量文字不同，但字形非常相似的標識。例如，“青島”啤酒和“青鳥”啤酒、“特侖蘇”牛奶與“特倉蘇”牛奶、“康師傅”飲料與“康帥傅”飲料、“太太”口服液與“大大”口服液、“千山”白酒與“干山”白酒。雖然二者的文字外觀看起來十分相似，甚至個別字只有一筆畫的區(qū)別，但是二者的文字內(nèi)容不同，消費者稍加注意便可發(fā)現(xiàn)二者的區(qū)別，因此不構成“基本無差別”商標，只能認定為近似商標。例如，在陳某假冒商標一案中，涉案標識為“BDK”，注冊商標為“BBK”。因注冊商標是文字商標，應先觀察二者文字內(nèi)容是否一致，由于二者的第二個英文字母并不相同，不構成“基本無差別”商標。

其次，在商標文字相同的前提下，字體的不同不影響“基本無差別”商標的認定。例如，某注冊商標使用的字體是華文仿宋，假冒標識使用的是宋體，兩者雖然有細微差別，但無論是宋體還是華文仿宋，對于消費者而言，其更多關注的是文字的實質內(nèi)容，字體微乎其微的差別并不會影響消費者的視覺判斷，故應認定為“基本無差別”。在文字商標中，文字內(nèi)容本身才是決定文字商標是否“基本無差別”的顯著部分，文字內(nèi)容相同的兩個商標，不會因為字體的不同，而改變它們“基本無差別”的本質。值得注意的是，在文字商標中，注冊商標的文字是簡體，行為人將簡體轉換成繁體，是否影響“基本無差別”的判斷？本文認為這種現(xiàn)象應該具體情況具體分析，不能一概而論。當簡體字與繁體字相差較大時，不能認定為“基本無差別”。例如，注冊商標“舒膚佳”香皂與假冒商標“舒膚佳”香皂、“思麥爾”奶茶與“思麥爾”奶茶。由于“膚”與“膚”、“爾”與“爾”相差較大，消費者一眼就看出兩者不同，甚至某些消費者不能識別出該繁體字，就不會將二者聯(lián)系到一起，自然不能認定為“基本無差別”。當簡體和繁體相差不大時，應認定為二者“基本無差別”。例如，在青島啤酒案中，青島啤酒股份有限公司的注冊商標為“青島”，行為人使用的假冒標識為“青島”，其中，注冊商標中的“島”是繁體，假冒標識中的“島”是簡體，法院認為，行為人在其生產(chǎn)的啤酒上使用的“青島”商標與青島啤酒股份有限公司的注冊商標相同。本文認為，該判決結果是正確的，本案假冒標識和注冊商標是文字商標，二者的文字內(nèi)容具有一致性。繁體“島”與簡體“島”在視覺上的感官差別并不大，二者具有“基本無差別”相似性的特征，購買該啤酒的消費者施以一般的注意力也難以區(qū)分，甚至有的消費者分不清究竟“青島”是注冊商標，還是“青島”是注冊商標?？梢?，某些簡體和繁體相差不大的情形，在視覺上不僅“基本無差別”，甚至會讓消費者不能區(qū)分。

再次，在文字相同的前提下，讀音的不同不影響商標“基本無差別”的判斷。實踐中，某些行為人為規(guī)避處罰，以其假冒的商標是另一個讀音為由否認假冒商標與注冊商標是“基本無差別”商標。以“東阿阿膠”商標為例，注冊商標“東阿阿膠”中“阿”讀音為“ē”，假冒標識“東阿阿膠”中“阿”讀音為“ā”。再如，注冊商標“背背佳”中“背”的讀音為“bèi”，假冒標識“背背佳”中“背”的讀音為“bēi”。符合上述情形的，應當認定二者屬于“基本無差別”商標?！盎緹o差別”商標強調(diào)的是視覺效果，消費者主要也是通過視覺效果來辨識商標，故在假冒商標與注冊商標文字相同的前提下，不能以讀音的不同作為抗辯事由。

最后，在文字相同的前提下，假冒商標僅增加新的符號但又不影響文字商標整體判斷時，應當認定為“基本無差別”。例如，在上海某某食品有限公司等銷售假冒注冊商標的商品案中，“綠色心情”為蒙牛公司的注冊商標，上海某公司將“綠色&心情”標識印在其生產(chǎn)的冰淇凌上。有觀點認為，“綠色&心情”新增了“&”符號，與注冊商標明顯不同。本文對此持不同的看法，雖然假冒商標在“綠色”與“心情”中間添加“&”符號，但采用顯著部分觀察方法進行判斷時，文字商標的顯著性特征在于文字內(nèi)容本身。二者的文字部分具有同一性，均是“綠色心情”，應認定二者“基本無差別”。

綜上所述，在文字商標中，應采用顯著部分觀察方法進行判斷，在文字相同的前提下，僅字體、讀音的不同或者僅增加符號的情形，不影響文字商標“基本無差別”的認定，但是簡體、繁體的轉化，應具體情況具體分析。

判斷假冒圖形標識與注冊圖形商標是否屬于“基本無差別”商標時，無須一一比對各個要素，而應將各個要素結合起來，采用整體觀察方法考察圖形的整體視覺效果。例如，在鳳凰牌自行車案中，注冊商標圖案中的鳳凰有12根羽毛，犯罪嫌疑人使用了只有11根羽毛的鳳凰圖案來假冒該注冊商標。有學者認為，將羽毛的數(shù)量從12變?yōu)?1根，兩個圖形“實質上的結構要素”發(fā)生了變化，不應認定為基本相同。還有學者認為，為防止行為人規(guī)避追責，應認定為基本相同。

本文認為，在鳳凰商標案中，將該假冒商標認定為與注冊商標基本相同符合我國立法精神。首先，在鳳凰商標的基礎上無論是減少一根亦或是增加一根羽毛，與注冊商標相比，在整體視覺效果上仍極為相似，滿足“基本無差別”的要件。其次，對消費者而言，其只會了解該商標的大致圖形，并不了解該商標中的鳳凰具體有多少根羽毛。退一步而言，即使消費者在明確了解鳳凰商標有12根羽毛的前提下，其在購買過程中也不會去細數(shù)商品上的商標是否真有12根羽毛。只有專業(yè)的鑒定師或是非常熟悉該商標的人員才能輕松分辨，但對一般公眾而言，其無法分辨出該商標系假冒商標。因此，滿足“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的要件。其實，本案的重點不是羽毛到底是否是12根，而是假冒商標與注冊商標所呈現(xiàn)的圖形在整體視覺效果上是否極其相似，若是，應認定二者“基本無差別”；反之，即使假冒商標同樣是12根羽毛，但假冒商標與注冊商標所呈現(xiàn)的圖形在整體視覺效果上差別很大時，不應認定二者“基本無差別”。因此，在司法裁判過程中，不能機械地比較，應具體問題具體分析，尤其是圖形商標應采用整體觀察方法從圖形的整體視覺效果上把握。

顏色商標的顯著性彰顯在其顏色上，判斷假冒標識與顏色商標是否構成“基本無差別”商標時，應采用顯著部分觀察方法。根據(jù)2020年《刑事解釋（三）》第1條第3款的規(guī)定，立法有限制地認可“不影響注冊商標顯著特征”地“改變注冊商標顏色”，仍可以認定為“基本無差別”。但是，哪些“改變注冊商標顏色”的情形是該款所指的“不影響注冊商標顯著性特征”？由于該款規(guī)定過于抽象，在司法實務中不具有可操作性，為了給司法實務提供具體可供操作的方案，本文認為，是否改變顏色商標的顯著性特征，可以從以下三個方面審查。

第一，顏色的種類。應以顏色的大類作為區(qū)分標準，如黑、白、紅、黃、藍、綠，而不應以同種顏色中的小類劃分，如紅色中的粉紅、深紅。商標顏色大類不同將影響顯著性特征，不構成“基本無差別”。例如，寶馬汽車的商標“BWM”是由藍色和白色的扇形組合而成，若行為人將藍色和白色的顏色組合改成藍色與紅色的顏色組合，不構成“基本無差別”。

第二，顏色的數(shù)量。顏色數(shù)量的增加或減少會直接影響視覺效果。例如，騰訊視頻的logo由藍、綠、橘三種顏色組合而成，若行為人只用藍、綠兩種顏色組合成新的標識，將影響注冊商標的顯著性特征，不應認定為“基本無差別”。

第三，顏色的深淺。對于同一種顏色的商標，只存在深淺的不同，應當視為“基本無差別”。例如，百事可樂的商標上半部分是紅色，下半部分是藍色，如果某商標與百事可樂商標形狀一致，只是上半部分是淺紅，下半部分是淺藍，應視為“基本無差別”。綜上所述，判斷假冒標識與顏色商標是否“基本無差別”時，應采用顯著部分觀察方法，若行為人在其標識上改變了注冊商標顏色的種類或增減顏色的數(shù)量，因該標識在視覺效果上與注冊商標存在顯著差異，不應認定二者為“基本無差別”。若行為人在其標識上僅改變注冊商標顏色的深淺，并不會影響其顯著性特征，應認定二者為“基本無差別”。

組合商標的組成要素有文字、顏色、圖形、三維等，由于組合商標的組成要素較多，對其進行認定時，應結合整體觀察方法與顯著部分觀察方法，預先識別組合商標中的主要部分與次要部分。當假冒標識與注冊商標的主要部分一致時，應認定二者屬于“基本無差別”；反之，僅非主要部分一致時，不應認定二者屬于“基本無差別”。例如，在羅疆安等假冒注冊商標、銷售假冒注冊商標的商品、生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案中，注冊商標“ZHUOBAO”是深圳某科技公司所有，被告人使用的標識為“JORBOATECHNOLOGY卓寶科技”。通過比較發(fā)現(xiàn)，被告人使用的標識新增了“卓寶科技”四個中文文字，并將英文字母“ZHUOBAO”更改為“JORBOATECHNOLOGY”。該案中，被告人是將單一元素的文字商標，更改為由文字、字母、圖形三種元素共同構成的組合商標。結合整體觀察方法與顯著部分觀察方法判斷，由于被告人對注冊商標進行了較大的更改，更改后的組合商標與注冊商標相比，不僅顯著部分完全不同，整體視覺效果也存在較大差異。另外，結合圖1數(shù)量關系圖判斷，更改后的組合商標和注冊商標的相似性，遠不及“基本無差別”所要求的4/5以上的相似值，甚至連近似商標所要求的中間值，都沒有達到。因此，本案被告人所使用的標識既不能認定為近似商標，也不能認定為“基本無差別”商標。

綜上所述，“基本無差別”的認定應依據(jù)不同類型商標的特性，結合整體觀察方法與顯著部分觀察方法分析。其中，文字商標和顏色商標的顯著性特征分別體現(xiàn)在文字內(nèi)容和顏色上，二者均應采用顯著部分觀察方法。圖形商標應采用整體觀察方法，從圖形的整體視覺效果上把握。組合商標因構成要素較多，應綜合整體觀察方法與顯著部分觀察方法判斷。

（四）側重“基本無差別”的獨立判斷

對于“基本無差別”的判斷，司法實踐中存在以“足以對公眾產(chǎn)生誤導”省略和替代“基本無差別”證明的亂象，其本質是對二者的關系理解有誤?！白阋詫姰a(chǎn)生誤導”和“基本無差別”是各自獨立的要素，二者的內(nèi)涵與外延并不相同?！白阋詫姰a(chǎn)生誤導”無法涵蓋“基本無差別”；反之，“基本無差別”也無法涵蓋“足以對公眾產(chǎn)生誤導”?！盎緹o差別”與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”要件之間是并列關系，且二者存在邏輯上的位階。判斷是否構成假冒注冊商標罪中的“基本相同”商標，應先證成“基本無差別”要件，再證成“足以對公眾產(chǎn)生誤導”要件，僅證明“基本無差別”要件，或僅證明“足以對公眾產(chǎn)生誤導”要件，都不足以認定構成“基本相同”商標。雖有學者提出并列關系說，但本文提倡在并列關系說的基礎上，側重“基本無差別”核心要素的獨立判斷。

“足以對公眾產(chǎn)生誤導”的表述決定了應以“一般公眾的認識”作為判斷基準。對于一般公眾而言，只要假冒商標與注冊商標滿足“基本無差別”這一要件，就可以推導出“足以對公眾產(chǎn)生誤導”這一結論。由于“足以對公眾產(chǎn)生誤導”是“基本無差別”所導致的結果，“基本無差別”才是認定基本相同商標的核心要素。

綜上所述，“基本無差別”要件與“足以對公眾產(chǎn)生誤導”要件之間是并列關系且存在邏輯上的位階，正因“基本無差別”是認定“基本相同”商標的前提與核心，故不能以“足以對公眾產(chǎn)生誤導”要件省略和替代“基本無差別”要件的證明，而應保證“基本無差別”核心要素的獨立判斷。

結語

“基本無差別”商標的認定不統(tǒng)一，不僅無法有效打擊犯罪行為，還會有損當事人利益。同一案件，參照對象不同，得出的結論也會截然不同。由于核準注冊的商標才是法律所保護的對象，應采用核準注冊范圍說。司法人員是司法裁判的有權主體，基于“常識、常情、常理”以及立法原意的考慮，應采用“一般公眾的認識”這一判斷基準，并進一步將該基準限縮解釋為“相關消費者”的“一般注意力”。民事中判斷商標侵權的隔離觀察方法，不應照搬到刑事案件中用以認定“基本無差別”?！盎緹o差別”的認定應依據(jù)不同類型商標的特性，結合整體觀察方法與顯著部分觀察方法予以判斷。為避免實踐中以“足以對公眾產(chǎn)生誤導”要件省略和替代“基本無差別”證明的亂象，在厘清二者是并列關系的同時，應側重對“基本無差別”這一核心要素的獨立判斷。只有正確認定“基本無差別”商標，才能合理區(qū)分商標民事侵權與假冒注冊商標罪之間的界限，從而實現(xiàn)定罪與量刑的統(tǒng)一。