論《著作權(quán)法》對(duì)“網(wǎng)播”的規(guī)制

摘 要：? “網(wǎng)播”不是“網(wǎng)絡(luò)傳播”的縮略語(yǔ)，也不包括“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播”，而是指通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的初始非交互式傳播。修改前的《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的定義移植自《伯爾尼公約》的規(guī)定，不能規(guī)制“網(wǎng)播”，當(dāng)時(shí)只能對(duì)“網(wǎng)播”適用“兜底權(quán)利”?！吨鳈?quán)法》修改后，廣播權(quán)被改造為涵蓋以任何技術(shù)手段進(jìn)行非交互式傳播的專有權(quán)利，可以規(guī)制“網(wǎng)播”。其規(guī)制范圍不限于傳播作品創(chuàng)作完成時(shí)的原始形態(tài)，還包括傳播作品的表演和表演的錄制品。

關(guān)鍵詞： 網(wǎng)播;廣播權(quán);信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán);表演權(quán);兜底權(quán)利

中圖分類號(hào)：DF523.1? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-10? 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識(shí)碼（OSID）：

一、導(dǎo) 言

在媒體融合時(shí)代，“網(wǎng)播”成為一個(gè)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界經(jīng)常使用的術(shù)語(yǔ)，但與“（無線）廣播”（broadcasting）和“有線廣播”（cablecasting）的含義已經(jīng)約定俗成、具有高度確定性的情況不同，目前對(duì)“網(wǎng)播”一詞的用法較為混亂。有時(shí)它用于描述傳播者按照其單方?jīng)Q定的時(shí)間通過網(wǎng)絡(luò)傳播作品? ① ，包括網(wǎng)絡(luò)主播在網(wǎng)絡(luò)直播中唱歌、跳舞以及直播游戲?qū)?zhàn)，有時(shí)則作為“網(wǎng)播傳播”的縮略語(yǔ)，包含通過網(wǎng)絡(luò)提供作品，使用戶可以在線瀏覽、點(diǎn)播或下載的行為。? ② 顯然，將作品面向公眾進(jìn)行“網(wǎng)播”的后果，與利用傳統(tǒng)的技術(shù)手段，如無線電和有線電纜向公眾傳播作品并無本質(zhì)差異，涉及作品權(quán)利人的重大利益，理應(yīng)受到著作權(quán)法的規(guī)制，也就是原則上應(yīng)當(dāng)獲得權(quán)利人的許可，向權(quán)利人支付報(bào)酬。

然而，著作權(quán)法對(duì)特定行為的規(guī)制，以及權(quán)利人對(duì)該行為的許可，都需要以著作權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利為基礎(chǔ)。那么，對(duì)于“網(wǎng)播”，我國(guó)《著作權(quán)法》是通過何種專有權(quán)利予以規(guī)制的呢？“網(wǎng)播”一詞并沒有在《著作權(quán)法》中出現(xiàn)，這是因?yàn)榉傻囊?guī)定源于對(duì)各種復(fù)雜因素的綜合考量，其使用的術(shù)語(yǔ)往往高度概括、抽象，并非總是與人們?cè)谌粘Ｉ钌踔潦切袠I(yè)中用語(yǔ)的含義保持一致。因此，必須討論與 “網(wǎng)播”對(duì)應(yīng)的是哪項(xiàng)專有權(quán)利。但是，對(duì)“網(wǎng)播”應(yīng)如何適用專有權(quán)利，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界存在爭(zhēng)議。究竟是適用某一項(xiàng)特定的專有權(quán)利，還是視不同的“網(wǎng)播”類型適用不同的專有權(quán)利？雖然我國(guó)于2020年為適應(yīng)技術(shù)的發(fā)展對(duì)《著作權(quán)法》進(jìn)行了大幅修改，但同樣因法律用語(yǔ)的高度概括、抽象，并不能通過條文規(guī)定本身消除這些爭(zhēng)議。本文試對(duì)此研究，明晰“網(wǎng)播”在著作權(quán)法中的應(yīng)有含義，回顧修改前《著作權(quán)法》在規(guī)制“網(wǎng)播”時(shí)遇到的問題，對(duì)產(chǎn)生原因進(jìn)行探討，分析修改后《著作權(quán)法》規(guī)制“網(wǎng)播”的正確路徑，特別是相關(guān)專有權(quán)利之間的關(guān)系，提出法律適用的建議。

一、 對(duì)“網(wǎng)播”的界定

如本文開篇所述，“網(wǎng)播”目前在學(xué)界和業(yè)界的用法較為混亂，實(shí)有進(jìn)行界定的必要?！熬W(wǎng)播”當(dāng)然是一種傳播行為，但著作權(quán)法對(duì)各項(xiàng)屬于傳播權(quán)的專有權(quán)利的規(guī)定構(gòu)成了一個(gè)完整且復(fù)雜的體系。在界定“網(wǎng)播”時(shí)，首先需要對(duì)“網(wǎng)播”在該體系中的位置進(jìn)行澄清。

根據(jù)《伯爾尼公約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，著作權(quán)法規(guī)制的傳播行為的類型大致可分為現(xiàn)場(chǎng)傳播和遠(yuǎn)程傳播。 對(duì)此種區(qū)分，參見王遷：《著作權(quán)法中傳播權(quán)的體系》，載《法學(xué)研究》2021年第2期，第55-75頁(yè)。 前者是指面向傳播發(fā)生地的公眾進(jìn)行的傳播，如在畫展上展出畫作、在演唱會(huì)上演唱歌曲、在電影院放映電影，以及餐廳打開收音機(jī)、電視機(jī)，讓進(jìn)餐客人欣賞電臺(tái)、電視臺(tái)正在播出的作品等。后者是指面向不在傳播發(fā)生地的公眾進(jìn)行的傳播。需要指出的是，在《伯爾尼公約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中所使用的“向公眾傳播”并不涵蓋所有以公眾為對(duì)象實(shí)施的傳播行為，而是特指利用特定傳輸技術(shù)進(jìn)行遠(yuǎn)程傳播，并不包括在傳播發(fā)生地面向現(xiàn)場(chǎng)公眾進(jìn)行傳播?！妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條（ 向公眾傳播權(quán) ）規(guī)定：“……文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品 以有線或無線方式 向公眾傳播……”（ 著重號(hào)為筆者所加 ）。其中，“以有線或無線方式”暗示必須使用某種技術(shù)手段向不位于傳播發(fā)生地的公眾進(jìn)行傳播。根據(jù)有關(guān)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的《基礎(chǔ)提案》，該條中的“傳播”特指向不在傳播發(fā)生地的公眾進(jìn)行的傳輸。 See WIPO， Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference， Doc. CRNR/DC/5， para 10.14-10.16. 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織有關(guān)條約《基礎(chǔ)提案》的作用類似于我國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)憲法與法律委員會(huì)對(duì)法律草案所作的報(bào)告，對(duì)條約草案中的每一條文都進(jìn)行了詳細(xì)解釋。雖然不具有法律效力，但對(duì)于條約的解釋具有很高的價(jià)值。 世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織編寫的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織管理的版權(quán)和相關(guān)權(quán)條約指南》也指出，對(duì)于“向公眾傳播”而言 “…… 接收地與傳輸起始地存在距離 ，如果沒有該傳輸，則該圖像或聲音，或圖像及聲音將無法在該地被感知……。 WIPO， WIPO Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms， WIPO publication No. 891（E）， 2003， p.275-276. （ 著重號(hào)為筆者所加 ）由此可見，“向公眾傳播”的用語(yǔ)特指遠(yuǎn)程傳播。

遠(yuǎn)程傳播又可被區(qū)分為交互式傳播和非交互式傳播。前者使不在傳播發(fā)生地的受眾可以對(duì)獲得作品的時(shí)間和地點(diǎn)同時(shí)進(jìn)行選擇，因此其特征是“按需傳播”。例如，將作品上傳至向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器供用戶在線欣賞或下載，在傳播者劃定的時(shí)間和地域范圍內(nèi)，用戶即可自行選擇聯(lián)網(wǎng)的地點(diǎn)和時(shí)間，點(diǎn)擊該作品進(jìn)行在線欣賞或下載。非交互式傳播的特征則是指由傳播者單方?jīng)Q定受眾何時(shí)可感知被傳播的作品，受眾對(duì)接收傳播的時(shí)間沒有選擇權(quán)。最為典型的實(shí)例是電臺(tái)、電視臺(tái)通過無線電波或有線電纜按照預(yù)定的時(shí)間表播放節(jié)目，觀眾只能根據(jù)該時(shí)間表收聽或收看電臺(tái)、電視臺(tái)正在播放的節(jié)目，而不能自行選擇在何時(shí)獲得特定節(jié)目。這就是為什么當(dāng)電臺(tái)、電視臺(tái)通過無線電波或有線電纜傳播節(jié)目時(shí)，在同一電臺(tái)、電視臺(tái)的信號(hào)覆蓋的范圍之內(nèi)或者在有線用戶中，在同一時(shí)刻，任何人打開收音機(jī)或電視機(jī)并調(diào)到同一頻道或頻率，聽到或看到的節(jié)目都是相同的——因?yàn)榻邮軅鞑サ墓娭荒芨鶕?jù)節(jié)目時(shí)間表欣賞節(jié)目，不能自行選擇。如果網(wǎng)絡(luò)傳播者單方?jīng)Q定傳播作品的時(shí)間，相應(yīng)地傳播必然也屬于非交互式傳播，因?yàn)槭鼙娡瑯硬荒茏孕羞x擇通過網(wǎng)絡(luò)欣賞作品的時(shí)間。

（一）區(qū)分“網(wǎng)播”與“網(wǎng)絡(luò)傳播”

之所以會(huì)出現(xiàn)“網(wǎng)播”用法不一的情況，是因?yàn)樵S多人將“網(wǎng)播”當(dāng)成了“網(wǎng)絡(luò)傳播”的縮略語(yǔ)。而“網(wǎng)絡(luò)傳播”既可能是交互式傳播，如愛奇藝等視頻網(wǎng)站提供的影視劇點(diǎn)播;也可能是非交互式傳播，如“網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)”按預(yù)定的時(shí)間表傳播影視劇。這自然會(huì)導(dǎo)致“網(wǎng)播”時(shí)而指交互式傳播，時(shí)而指非交互式傳播。但是，在國(guó)際上，“網(wǎng)播”并不是“網(wǎng)播傳播”（network transmission或communication through network）的簡(jiǎn)稱，其對(duì)應(yīng)的英語(yǔ)是“webcasting”，特指通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的非交互式傳播。形象地說，“網(wǎng)播”（webcasting）是將人們熟知的以無線方式向公眾的傳播——“廣播”（broadcasting）和以有線電纜方式向公眾的傳播——“有線廣播”（cablecasting）以網(wǎng)絡(luò)為媒介加以實(shí)現(xiàn)。對(duì)于“網(wǎng)播”，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在討論《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約》的過程中，曾經(jīng)對(duì)其進(jìn)行過定義，其內(nèi)容為：

“網(wǎng)播”系指以有線或無線的方式，通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，利用能為公眾中的成員基本同時(shí)獲取的載有節(jié)目的信號(hào)，播送聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音表現(xiàn)物，供公眾接收的行為。? WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Article 2（a）， p. 75.

從上述定義可以發(fā)現(xiàn)，“網(wǎng)播”除了通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施這一技術(shù)特征之外，與“廣播”具有高度的可比性。與“廣播”類似，通過“網(wǎng)播”傳送的作品只能為“公眾中的成員基本同時(shí)獲取”，而不是“使公眾中的成員在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得” 《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條對(duì)“向公眾傳播權(quán)”的后半句是“包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”。它描述的是交互式網(wǎng)絡(luò)傳播，也就是我國(guó)《著作權(quán)法》中信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義的來源。 ，因此屬于典型的非交互式傳播。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)此有非常清楚的解釋：

（“網(wǎng)播”定義中）“公眾中的成員”和“基本同時(shí)”的要素，是用來將（對(duì)“網(wǎng)播”的）定義限定在可同時(shí)由多名接收者接收實(shí)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)流媒體傳送（real-time streaming）的情況。接收者可以在某一具體時(shí)間登錄，以獲得對(duì)節(jié)目的流媒體傳送，并接收傳來的任何內(nèi)容，但不能以其他方式影響該節(jié)目的流媒體傳送。? WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Explanatory Comments on Article 2， para. 2.01.

“實(shí)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)流媒體傳送（real-time streaming）”與電臺(tái)、電視臺(tái)通過無線電波實(shí)時(shí)傳送信號(hào)（ 廣播 ）在技術(shù)效果上是相同的。如上文所述，對(duì)于“廣播”而言，在信號(hào)覆蓋的范圍內(nèi)，不同的人在不同地點(diǎn)打開接收裝置并調(diào)至同一頻率或頻道，在同一時(shí)間收聽或收看到的內(nèi)容是相同的，這就是“公眾中的成員基本同時(shí)獲取”。同樣道理，對(duì)于“網(wǎng)播”而言，不同的人在不同的地點(diǎn)登錄同一“網(wǎng)播”服務(wù)器，在同一時(shí)間收聽或收看到的內(nèi)容也是相同的，最多會(huì)因?yàn)榧夹g(shù)上的原因（如，“網(wǎng)播服務(wù)器”向不同地點(diǎn)進(jìn)行傳輸時(shí)使用的帶寬不同）導(dǎo)致的短暫遲延。正因?yàn)槿绱?，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在解釋有關(guān)對(duì)“網(wǎng)播”進(jìn)行非強(qiáng)制性保護(hù)的文件時(shí)專門指出：

并不是通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)對(duì)內(nèi)容的任何傳送都受保護(hù)。只有網(wǎng)播，其從各個(gè)方面都與傳統(tǒng)廣播可比，才屬于受保護(hù)的范圍。為此目的，特對(duì)受保護(hù)范圍內(nèi)的播送行為作了嚴(yán)格的定義。? WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Explanatory Comments on Article 2， para. 2.03.

與之形成鮮明對(duì)比，交互式傳播的受眾能夠在服務(wù)器開放的時(shí)間和地域范圍內(nèi)自行決定何時(shí)何地獲取作品。在同一時(shí)間不同的人在不同地點(diǎn)通過終端設(shè)備從同一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中瀏覽或下載的內(nèi)容通常是不同的。當(dāng)然，不能排除兩人在同一時(shí)間登錄同一網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器點(diǎn)擊同一作品，導(dǎo)致他們?cè)谕粫r(shí)間獲得相同的內(nèi)容，但這屬于例外情況且罕見。

由此可見，“網(wǎng)播”并不是“網(wǎng)絡(luò)傳播”的縮略語(yǔ)，兩者并不能畫等號(hào)?！熬W(wǎng)絡(luò)傳播”是一個(gè)上位概念，涵蓋了通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的交互式傳播——使公眾在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得內(nèi)容的傳播，和通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的非交互式傳播——“網(wǎng)播”，即只能使公眾基本同時(shí)獲得內(nèi)容的傳播。

（二）區(qū)分“網(wǎng)播”與“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播”

對(duì)于“網(wǎng)播”是指通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的非交互式傳播的這一含義，在國(guó)際上已有共識(shí)，并無歧義。然而，有時(shí)人們會(huì)用“網(wǎng)播”去描述兩種不同的行為：一是直接通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行非交互式的初始傳播，而不是對(duì)接收到的廣播、電視進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播;二是在接收到廣播、電視后，實(shí)時(shí)通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行轉(zhuǎn)播，即進(jìn)行同步傳播，而不是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行初始傳播。前者的典型實(shí)例是“網(wǎng)絡(luò)電臺(tái)”或“網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)”按照預(yù)定的時(shí)間表通過網(wǎng)絡(luò)傳播含有作品的內(nèi)容;后者的典型實(shí)例是在奧運(yùn)會(huì)和足球世界杯等賽事舉辦期間，一些網(wǎng)站接收中央電視臺(tái)的現(xiàn)場(chǎng)直播信號(hào)后，通過網(wǎng)絡(luò)同步播出。

首先，如果單純從技術(shù)的角度觀察，上述兩種行為都可被歸于“網(wǎng)播”。因?yàn)樗鼈兌紝儆谕ㄟ^網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的非交互式傳播。但是，將“網(wǎng)播”限于描述第一種行為是更好的選擇。這首先是因?yàn)檫@與人們?cè)诿枋鲎顬榈湫偷姆墙换ナ絺鞑ァ皬V播”時(shí)的用語(yǔ)習(xí)慣保持了一致性。在“網(wǎng)播”出現(xiàn)前，人們用“廣播”（broadcasting）描述電臺(tái)、電視臺(tái)通過無線電波進(jìn)行初始傳播的行為，而用“轉(zhuǎn)播”（rebroadcasting或retransmittion）描述另一電臺(tái)、電視臺(tái)接收原始廣播信號(hào)后進(jìn)行的同步傳播。

其次，《伯爾尼公約》第11條之二（ 廣播與相關(guān)權(quán)利 ）第1款對(duì)上述兩種行為也是分別予以規(guī)定的，前者是該款中第（1）項(xiàng)所述的行為，即“廣播其作品或以任何其他無線傳送符號(hào)、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品”，如初始無線傳播行為;后者是該款中第（2）項(xiàng)所述的行為，即“由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)通過有線傳播或（無線）轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”，也就是對(duì)初始無線傳播以無線或有線方式進(jìn)行轉(zhuǎn)播。 在《伯爾尼公約》第11條之二第1款第（2）項(xiàng)被表述為“授權(quán)由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)通過有線傳播或轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”，這容易使人誤認(rèn)為其含義為“以有線方式”進(jìn)行的“傳播或轉(zhuǎn)播”，即“有線”成了“傳播或轉(zhuǎn)播”的定語(yǔ)。但《伯爾尼公約》與之對(duì)應(yīng)的英文文本是“any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast…”，其中的“rebroadcasting”指的是無線轉(zhuǎn)播。因此該項(xiàng)的含義是以有線或無線方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)播。See WIPO， Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act， 1971）， WIPO Publication No.615（E）， 1978， p. 68， para. 11， bis. 9. 故本文采用的譯文是“通過有線傳播或（無線）轉(zhuǎn)播”。 我國(guó)《著作權(quán)法》在修改前完全采用了《伯爾尼公約》該條款的結(jié)構(gòu)，其廣播權(quán)定義中的“以無線方式公開廣播或者傳播作品”是指“廣播”，而且特指初始傳播;“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”則是指“轉(zhuǎn)播”。 與《伯爾尼公約》第11條之二第1款的規(guī)定相對(duì)應(yīng)，修改前《著作權(quán)法》廣播權(quán)定義中的“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”并不是指“以有線（傳播或者轉(zhuǎn)播）的方式向公眾傳播廣播的作品”，而是指“以有線傳播或者（無線）轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”。 修改后的《著作權(quán)法》對(duì)于初始傳播和轉(zhuǎn)播也使用了不同的術(shù)語(yǔ)——“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”，其中“傳播”指初始傳播，“轉(zhuǎn)播”指對(duì)初始傳播的同步傳播。

最后，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織保護(hù)廣播組織條約》草案和其他文件在涉及“網(wǎng)播組織”的討論時(shí)，凡提及保護(hù)“網(wǎng)播”時(shí)，該“網(wǎng)播”都是指上述第一種行為。為此，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織不僅定義了“網(wǎng)播”，也定義了“網(wǎng)播”的實(shí)施者——“網(wǎng)播組織”，其定義為：

“網(wǎng)播組織”系指提出動(dòng)議并負(fù)有責(zé)任向公眾播送聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音表現(xiàn)物，以及對(duì)播送內(nèi)容進(jìn)行組合及安排時(shí)間的法人。? WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Article 2（b）， p. 75.

顯然，只有“對(duì)播送內(nèi)容進(jìn)行組合和安排時(shí)間”的機(jī)構(gòu)才是“網(wǎng)播組織”，如，自制節(jié)目并通過網(wǎng)絡(luò)傳播的“網(wǎng)絡(luò)電臺(tái)”和“網(wǎng)絡(luò)電視臺(tái)”。在我國(guó)較為典型的是“樂視臺(tái)”。購(gòu)買了樂視互聯(lián)網(wǎng)電視機(jī)的用戶就可以通過網(wǎng)絡(luò)在該電視機(jī)上收看“樂視臺(tái)”自行采編并傳送的節(jié)目。僅僅通過網(wǎng)絡(luò)同步傳播（ 即“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播” ）他人廣播的機(jī)構(gòu)并不是“網(wǎng)播組織”，因?yàn)樵凇熬W(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播”的情況下，內(nèi)容的組合和時(shí)間的安排完全由被轉(zhuǎn)播節(jié)目的初始傳播者決定，轉(zhuǎn)播者只能按照初始傳播者決定的時(shí)間和內(nèi)容，消極、被動(dòng)地接收和進(jìn)行同步傳播，對(duì)“內(nèi)容的組織和時(shí)間的安排”并無決定權(quán)。由于“網(wǎng)播”與“網(wǎng)播組織”相對(duì)應(yīng)，對(duì)于先接收以有線或無線方式傳出的作品，再通過網(wǎng)絡(luò)加以轉(zhuǎn)播的行為，不使用“網(wǎng)播”，而是使用“網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播”進(jìn)行描述，是更加科學(xué)與合理的方法。

二、《著作權(quán)法》修改前對(duì)“網(wǎng)播”的規(guī)制

對(duì)“網(wǎng)播”應(yīng)當(dāng)適用我國(guó)《著作權(quán)法》中的哪一項(xiàng)或哪幾項(xiàng)專有權(quán)利進(jìn)行規(guī)制？對(duì)此問題的回答，取決于對(duì)我國(guó)《著作權(quán)法》中有關(guān)專有權(quán)利的解讀。

（一）修改之前《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)與“網(wǎng)播”無關(guān)

首先可以肯定的是，“網(wǎng)播”雖然是通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的傳播，但與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無關(guān)。這是因?yàn)樾畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的實(shí)際含義窄于其字面意義，并不是泛指“通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利”，而是特指“通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交互式傳播的權(quán)利”。盡管早期我國(guó)有人民法院對(duì)“網(wǎng)播”適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

例如，在“寧波成功多媒體通信有限公司訴北京時(shí)越網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，被告在其網(wǎng)站上對(duì)一部電視連續(xù)劇按照預(yù)先設(shè)定的時(shí)間表逐集播出，該行為屬于典型的“網(wǎng)播”。但一審判決認(rèn)定被告侵害了作品權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，參見《北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書》（（2008）海民初字第4015號(hào)）。二審判決予以維持，并強(qiáng)調(diào)即使被告網(wǎng)站的播放方式系定時(shí)定集播放，其行為亦侵犯了原告享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，參見《北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書》（ （2008）一中民終字第5314號(hào)）。 ，且產(chǎn)生了一定學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。

認(rèn)為對(duì)“網(wǎng)播”不能適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的觀點(diǎn)參見王遷：《論對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的正確適用——兼評(píng)“成功多媒體訴時(shí)越公司案”》，載《法律適用》2008年第12期。認(rèn)為對(duì)“網(wǎng)播”應(yīng)當(dāng)適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的觀點(diǎn)參見靳學(xué)軍、石必勝：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的適用》，載《法學(xué)研究》2009年第6期。 但經(jīng)過多年的探索與實(shí)踐，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界早已達(dá)成共識(shí)，即信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)制范圍限于交互式傳播，不包括非交互式傳播，當(dāng)然也不可能規(guī)制“網(wǎng)播”。

北京市高級(jí)人民法院2010年頒布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》第10條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時(shí)間表向公眾提供作品的在線播放的，不構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為……”。北京市高級(jí)人民法院2018年頒布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.24條也規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時(shí)間表向公眾提供作品在線播放的，不構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)……。” 本文對(duì)此也不再贅述。

在《著作權(quán)法》規(guī)定的其他專有權(quán)利中，廣播權(quán)是當(dāng)時(shí)最有可能適用于“網(wǎng)播”的。從行為效果上看，“網(wǎng)播”與實(shí)體電臺(tái)或電視臺(tái)通過無線電波播送作品的效果類似，只是采用了不同的傳播技術(shù)。如果遵循“技術(shù)中立”的立法方法，應(yīng)當(dāng)對(duì)這兩種傳播行為做出相同的定性。但是，對(duì)法律的適用不能脫離法律的規(guī)定，對(duì)法律的解釋也不能完全改變法律的文義。在2020年修改《著作權(quán)法》之前，對(duì)廣播權(quán)的定義能否在不違背立法原意和文義的情況下適用于“網(wǎng)播”，成為回答上述問題的關(guān)鍵。

修改之前的《著作權(quán)法》第10條第1款第（十一）項(xiàng)對(duì)“廣播權(quán)”的定義是：“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利。”該定義移植自《伯爾尼公約》第11條之二（ 廣播與相關(guān)權(quán) ）第1款。該款的內(nèi)容是：文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有下列專有權(quán)利：（1）“授權(quán)廣播其作品或以任何其他無線傳送符號(hào)、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品”;（2）“授權(quán)由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)通過有線傳播或（無線）轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”。（3）“授權(quán)通過擴(kuò)音器或其他傳送符號(hào)、聲音或圖像的類似工具公開傳播廣播的作品”。

《伯爾尼公約》此處的英文原文是“公開傳播廣播的作品”（public communication…the broadcast of the work），而不是“向公眾傳播廣播的作品”（communication to the public of the broadcast of the work）。因?yàn)橄嚓P(guān)行為是通過收音機(jī)、電視機(jī)等設(shè)備向現(xiàn)場(chǎng)的公眾傳播電臺(tái)、電視機(jī)傳播的作品，是現(xiàn)場(chǎng)傳播而非遠(yuǎn)程傳播（“向公眾傳播”）。但我國(guó)在翻譯《伯爾尼公約》時(shí)未注意區(qū)分兩類傳播行為，因此譯為“向公眾傳播廣播的作品”，導(dǎo)致《著作權(quán)法》在廣播權(quán)的定義中也使用了“向公眾傳播廣播的作品”的用語(yǔ)。

顯然，《伯爾尼公約》規(guī)定的廣播與相關(guān)權(quán)以及修改前的《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播權(quán)在規(guī)制范圍上是一致的，都只針對(duì)三種行為。第一種行為是初始無線傳播，第二、三種行為均建立在第一種行為基礎(chǔ)之上。第二種行為是對(duì)接收到的初始無線廣播進(jìn)行同步的無線或有線轉(zhuǎn)播，也屬于遠(yuǎn)程傳播（ “向公眾傳播” ）。第三種行為則是在公眾場(chǎng)所設(shè)置收音機(jī)、電視機(jī)等設(shè)備、供現(xiàn)場(chǎng)公眾欣賞電臺(tái)、電視臺(tái)播出的廣播、電視，屬于現(xiàn)場(chǎng)傳播。

從上述規(guī)定的文義分析，即使將構(gòu)成互聯(lián)網(wǎng)的實(shí)體線路解釋為“有線”，修改前《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播權(quán)對(duì)“網(wǎng)播”也無法適用。因?yàn)槿缜拔乃?，“網(wǎng)播”并非指先接收初始無線廣播，再通過網(wǎng)絡(luò)加以轉(zhuǎn)播，而是直接通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行初始傳播。換言之，“網(wǎng)播”不是以無線電波等無線方式進(jìn)行的遠(yuǎn)程傳播，不屬于“以無線方式傳播作品”。因此它并沒有落入修改之前《著作權(quán)法》廣播權(quán)規(guī)制的行為范圍。最高人民法院也曾針對(duì)在電視臺(tái)網(wǎng)站“直播”欄目中播放作品的行為指出：“該播放行為是通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)而非是以著作權(quán)法第十條第一款第十一項(xiàng)（ 即修改前《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的定義 ）規(guī)定的方式實(shí)現(xiàn)的，因此，該互聯(lián)網(wǎng)直播行為本身并未侵害音著協(xié)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)所管理的涉案作品詞曲作者所享有的廣播權(quán)?！?“中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴湖南廣播電視臺(tái)廣播傳媒中心侵害作品廣播權(quán)糾紛案”，《最高人民法院民事裁定書》（（2019）最高法民申6175號(hào)）。

可能有觀點(diǎn)會(huì)認(rèn)為，目前無線互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)普及，隨處都可以實(shí)現(xiàn)無線上網(wǎng)，通過無線網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)的“網(wǎng)播”完全可以被認(rèn)為是“以無線方式傳播作品”。在媒體融合發(fā)展的環(huán)境下，不需要再將通過無線互聯(lián)網(wǎng)的傳播排除出“以無線方式傳播”的范圍。而且前述世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)“網(wǎng)播”的定義——“以有線或無線的方式，通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，……播送……的行為” ?WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Article 2（a）（b）， p. 75. 似乎也支持這一觀點(diǎn)。然而，從技術(shù)上看，無線上網(wǎng)更多的是指用戶接入互聯(lián)網(wǎng)的方式。而傳播者仍然需要通過電纜進(jìn)行互聯(lián)網(wǎng)傳輸。因此，“無線互聯(lián)網(wǎng)”并不是真正的無線傳播。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織對(duì)“網(wǎng)播”的定義雖然提到了“以有線或無線的方式”，但重點(diǎn)是在“通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)”。“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)”當(dāng)然是由有線和無線網(wǎng)絡(luò)組成的，但傳輸?shù)倪^程仍然離不開有線網(wǎng)絡(luò)，只是可以通過無線路由器等裝置讓用戶能以無線方式接入網(wǎng)絡(luò)而已。而“廣播”從傳送信號(hào)至接收信號(hào)的全程都通過無線方式實(shí)現(xiàn)，兩者的差異是顯而易見的?！皬V播”英文是“broadcasting”，“網(wǎng)播”的英文是“webcasting”，兩者寫法截然不同，也從側(cè)面印證了這一點(diǎn)。

更為重要的是，即使今后技術(shù)發(fā)展到了互聯(lián)網(wǎng)不再借助電纜等有形線路的程度，“網(wǎng)播”也不能被認(rèn)為是廣播權(quán)定義中的“以無線方式傳播作品”。這是因?yàn)?，?guó)際條約中的“以無線方式傳播作品”有其特定的含義，不僅是指不借助電纜，而且意味著“非定向傳播”。根據(jù)國(guó)際電信聯(lián)盟的《無線電規(guī)則條款》，“無線（ 電 ）傳播”是指 “不用人工波導(dǎo)（artificial guide）而在空間傳播的……電磁波”。 國(guó)際電信聯(lián)盟《無線電規(guī)則條款》（2012年版），第7頁(yè)，RR1-4，第1.5段。 這就意味著“非人工波導(dǎo)”，即并非只向發(fā)出請(qǐng)求的接收者進(jìn)行傳輸，而是讓信號(hào)在空中自由流動(dòng)，以供任何人通過接收裝置獲取，是“以無線方式傳播”的本質(zhì)特征。即使沒有任何人開啟了接收裝置，以至于在特定時(shí)刻沒有任何人獲取了以無線方式傳播的作品，載有作品的信號(hào)也都在空中流動(dòng)。在信號(hào)覆蓋的范圍內(nèi)，任何人打開接受裝置調(diào)到同一信號(hào)源（ 即同一電視頻道或廣播頻率 ），都能接收到相同內(nèi)容。這并非因?yàn)樵撔盘?hào)專門從發(fā)射裝置定向地傳送到了特定的接受裝置，而是信號(hào)本身就在空中等待人們接收。

與之相對(duì)應(yīng)，“以有線方式傳播”也不是僅指通過有形線路傳播，而是特指通過人工波導(dǎo)（artificial guide）進(jìn)行的傳輸，也就是定向傳播。其特征是向特定的接收者定向傳送信號(hào)，至于信號(hào)是否通過任何有形線路傳送，則在所不問。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在20世紀(jì)80年代中期制訂的《在有線傳送節(jié)目中保護(hù)作者、表演者和錄音制作者的原則》（以下簡(jiǎn)稱《原則》）中提出：“‘有線’一詞應(yīng)當(dāng)被廣義地解釋，以涵蓋任何對(duì)電子信號(hào)的定向傳輸。……并不需要借助過去的有形物質(zhì)作為導(dǎo)體?！?WIPO， Annotated Principles of Protection of Authors， Performers， Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations in Connection with Distribution of Programs by Cable， Copyright， April， 1984， p.141， para.32. 例如，有線電視臺(tái)通過有線電纜播放有線電視就是定向傳輸，它與無線廣播的本質(zhì)區(qū)別，并不是信號(hào)是在空中還是在電纜中傳送，而是有線電視信號(hào)只向特定的接收終端，即接入了有線電視網(wǎng)的、與電視機(jī)相連的特定機(jī)頂盒進(jìn)行傳輸。目前，國(guó)際上有關(guān)《伯爾尼公約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的權(quán)威著作都認(rèn)為“有線傳播”實(shí)際上就是定向傳輸?！恫疇柲峁s及其超越》對(duì)此指出：

“通過有線”這一術(shù)語(yǔ)經(jīng)常被賦予范圍廣泛的含義，被用于籠統(tǒng)地描述一種人造設(shè)施，信號(hào)可以通過該設(shè)施從一個(gè)點(diǎn)傳導(dǎo)到另一個(gè)點(diǎn)。在這方面，該術(shù)語(yǔ)與“廣播”（表達(dá)的含義）是相反的，因?yàn)椤皬V播”意味著信號(hào)通過赫茲波在空間傳遞，無需任何人為的傳導(dǎo)或?qū)w。? Sam Ricketson， Jane C. Ginsburg， International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）， Oxford： Oxford University Press， 2006， p.734， para.12.37.

通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的傳播在技術(shù)上也屬于“定向傳輸”，無論是交互式傳播還是非交互式傳播都是如此。作品通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳輸?shù)倪^程，是由用戶向服務(wù)器發(fā)出獲取作品的請(qǐng)求而啟動(dòng)的，且該傳輸是從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器向特定用戶使用的終端設(shè)備進(jìn)行的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)傳輸。在用戶向服務(wù)器發(fā)出請(qǐng)求之前，沒有數(shù)據(jù)會(huì)從服務(wù)器端向其終端設(shè)備傳送。如果沒有任何用戶向服務(wù)器發(fā)出獲取作品的請(qǐng)求，該作品就不會(huì)從服務(wù)器中向任何用戶的終端設(shè)備傳送。顯然，通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的“定向傳輸”與通過無線方式進(jìn)行的“非定向傳輸”是完全不同的，屬于上述《原則》所述的“有線傳輸”。正因如此，即使出現(xiàn)了完全脫離有形線路的互聯(lián)網(wǎng)，通過該互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的交互式或非交互式傳播也仍然是“定向傳輸”?？梢?，“網(wǎng)播”并不屬于“以無線方式傳播”，沒有落入《著作權(quán)法》修改之前廣播權(quán)的定義——“以無線方式公開廣播或者傳播作品”。同時(shí)，作為初始傳播的“網(wǎng)播”也不可能落入該定義中的“以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”。換言之，“網(wǎng)播”與修改前《著作權(quán)法》規(guī)定的廣播權(quán)并無關(guān)系。

（二）修改之前《著作權(quán)法》規(guī)制“網(wǎng)播”的方法

既然信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和《著作權(quán)法》修改之前的廣播權(quán)并不能用于規(guī)制“網(wǎng)播”，那么未經(jīng)許可對(duì)作品實(shí)施的“網(wǎng)播”，在當(dāng)時(shí)是否就不侵犯著作權(quán)人的權(quán)利呢？回答當(dāng)然是否定的。前文提及，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”，內(nèi)容為：“……文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”。如前文所述，“以無線方式傳播”是指非定向傳輸，“以有線方式傳播”則是指定向傳輸?！耙杂芯€或無線方式向公眾傳播”的用語(yǔ)意味著無論采用何種技術(shù)進(jìn)行遠(yuǎn)程傳播均應(yīng)受到規(guī)制。而該條后半句描述的“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”則特指交互式傳播，是受規(guī)制的遠(yuǎn)程傳播行為之一。這樣，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”就將以各種技術(shù)手段向不在傳播發(fā)生地的公眾傳送作品的行為都納入其中，無論是定向傳輸還是非定向傳輸，自然也包括直接通過有線電纜進(jìn)行的傳播和“網(wǎng)播”。該條約于2007年對(duì)我國(guó)生效

2007年6月9日，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》對(duì)我國(guó)生效。見世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織官網(wǎng)記載的我國(guó)遞交加入書和條約對(duì)我國(guó)生效的時(shí)間，https：//www.wipo.int/treaties/zh/ShowResults.jsp？lang=zh&treaty_id=16， 2022年1月25日訪問. ?，我國(guó)作為締約方，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)履行條約規(guī)定的義務(wù)，對(duì)作品提供條約第8條要求的保護(hù)，將包括“網(wǎng)播”在內(nèi)的非交互式傳播都納入著作權(quán)人專有權(quán)利的規(guī)制范圍，也就是應(yīng)當(dāng)將未經(jīng)許可實(shí)施的“網(wǎng)播”定為侵權(quán)。即使修改之前《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)都不能達(dá)到《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條規(guī)定的保護(hù)水平，也應(yīng)當(dāng)通過其他途徑達(dá)到相同的保護(hù)水平。

在當(dāng)時(shí)，理論上存在一種規(guī)制“網(wǎng)播”的途徑：對(duì)于未經(jīng)許可實(shí)施的“網(wǎng)播”，只要相關(guān)作品源于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的其他締約方，可以根據(jù)《民法通則》第142條，以《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》為依據(jù)認(rèn)定侵權(quán)?！睹穹ㄍ▌t》第142條第1款規(guī)定：“涉外民事關(guān)系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定?！钡?款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定的，適用國(guó)際條約的規(guī)定，但中華人民共和國(guó)聲明保留的條款除外?！睋?jù)此，至少在理論上可以直接根據(jù)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條的規(guī)定，認(rèn)定未經(jīng)許可對(duì)作品實(shí)施的“網(wǎng)播”侵犯了以《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》其他締約方為起源國(guó)的權(quán)利人享有的“向公眾傳播權(quán)”。

但是，這一解決方案存在很大缺陷。首先，根據(jù)《民法通則》第142條直接適用《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條的必要條件，是“中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約同中華人民共和國(guó)的民事法律有不同規(guī)定”。人民法院在涉外著作權(quán)侵權(quán)糾紛中直接適用《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條，無異于宣示我國(guó)《著作權(quán)法》與該條約“有不同規(guī)定”，也就是《著作權(quán)法》提供的保護(hù)沒有達(dá)到《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》要求的最低保護(hù)水平。人民法院當(dāng)然可以對(duì)《著作權(quán)法》與國(guó)際版權(quán)條約之間的差距做出自己的判斷，但由于在判決書中宣示這一判斷將產(chǎn)生廣泛的影響，人民法院并不會(huì)傾向于在個(gè)案中采用這一做法。

其次，人民法院一旦直接適用《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條，將不可避免地導(dǎo)致“超國(guó)民待遇”。眾所周知，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)有地域性的特征。著作權(quán)的地域性，就是指源于某國(guó)的作品根據(jù)該國(guó)法律獲得的著作權(quán)，只能在該國(guó)獲得保護(hù)，其他國(guó)家沒有義務(wù)予以保護(hù)。之所以需要國(guó)際版權(quán)條約，就是要降低地域性的影響，使源于某一締約方的作品也能在其他締約方獲得最低標(biāo)準(zhǔn)的保護(hù)。因此，國(guó)際版權(quán)條約只對(duì)如何保護(hù)源于其他締約方的作品提出要求，并不會(huì)直接規(guī)定締約方如何保護(hù)源自本國(guó)的作品以及如何限制該作品的著作權(quán)。 歐洲著名版權(quán)法學(xué)者、德國(guó)馬普知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究所的萊溫斯基博士對(duì)此指出：雙邊條約和《伯爾尼公約》的基本目標(biāo)都是對(duì)源于成員國(guó)的外國(guó)作品提供保護(hù)。See Silke von Lewinski， International Copyright Law and Policy， Oxford University Press， 2008， para. 5.01， p.99. 換言之，締約方如何保護(hù)源于本國(guó)的作品與國(guó)際版權(quán)條約無關(guān)，而由本國(guó)立法自由決定。 在此方面唯一的例外，是2013年締結(jié)的《馬拉喀什條約》。該條約與其他國(guó)際版權(quán)條約不同，其目的不是為了對(duì)版權(quán)提供保護(hù)，而是對(duì)版權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，以確保能夠制作無障礙格式版作品，向閱讀障礙者提供。因此該條約要求締約方必須在國(guó)內(nèi)法中規(guī)定對(duì)復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的例外，無論這些作品是以本國(guó)為起源國(guó)還是以其他締約方為起源國(guó)。參見《馬拉喀什條約》第4條第1款。

假如《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的某一締約方的著作權(quán)法沒有規(guī)定條約要求保護(hù)的專有權(quán)利，則將該法適用于源自本國(guó)的作品（多數(shù)為本國(guó)人的作品），提供低于條約規(guī)定的保護(hù)水平，并不會(huì)產(chǎn)生問題。但是，如果以該國(guó)內(nèi)法為依據(jù)，拒絕對(duì)以其他締約方為起源國(guó)的作品（多數(shù)為外國(guó)人的作品）提供該專有權(quán)利的保護(hù)，則會(huì)導(dǎo)致違反條約的后果。如果該締約方以其他方式（如直接適用條約）對(duì)以其他締約方為起源國(guó)的作品提供了該專有權(quán)利的保護(hù)，就會(huì)導(dǎo)致“超國(guó)民待遇”，也就是給予外國(guó)國(guó)民的待遇高于給予本國(guó)國(guó)民的待遇。 研究《伯爾尼公約》的著作《國(guó)際版權(quán)和鄰接權(quán)：〈伯爾尼公約〉及對(duì)其的超越》對(duì)此進(jìn)行了清楚的說明：“……在（作品）起源國(guó)，該作品無權(quán)享受《伯爾尼公約》規(guī)定的最低保護(hù)水平……只要成員國(guó)對(duì)于以其他成員國(guó)為起源國(guó)的作品給予了《伯爾尼公約》要求的最低保護(hù)水平，該成員國(guó)可以向以本國(guó)為起源國(guó)的作品提供低于《伯爾尼公約》要求的保護(hù)水平?！盨am Ricketson， Jane C.Ginsburg， International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）， Oxford University Press， 2006， para.6.53， p.278.該論述完全適用于作為《伯爾尼公約》第20條項(xiàng)下專門協(xié)定的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》。

由此可見，如果我國(guó)人民法院在涉外著作權(quán)案件中直接適用《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》保護(hù)源于其他締約方的作品，除了等同于宣告我國(guó)《著作權(quán)法》未達(dá)到國(guó)際版權(quán)條約要求的保護(hù)水平之外，還勢(shì)必造成“超國(guó)民待遇”。假如一部被未經(jīng)許可“網(wǎng)播”的電影作品源于《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》的其他締約方，其權(quán)利人（多數(shù)為外國(guó)權(quán)利人）就該“網(wǎng)播”提起侵權(quán)訴訟，而人民法院考慮到該“網(wǎng)播”不屬于《著作權(quán)法》中廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及其他法定專有權(quán)利規(guī)制的行為范圍，為了確保我國(guó)履行《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條規(guī)定的義務(wù)，應(yīng)直接適用該條約第8條認(rèn)定被告侵權(quán)。但假如是以我國(guó)為起源國(guó)的電影作品的權(quán)利人（多數(shù)為我國(guó)權(quán)利人）對(duì)同一網(wǎng)站就“網(wǎng)播”行為提起訴訟，該權(quán)利人就無法勝訴。顯然，外國(guó)權(quán)利人在我國(guó)將享受比我國(guó)權(quán)利人更多的保護(hù)，從而形成“超國(guó)民待遇”，這對(duì)我國(guó)權(quán)利人而言顯然不公平。我國(guó)人民法院因此也未選擇以“超國(guó)民待遇”為代價(jià)實(shí)施《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條的規(guī)定。

這樣一來，在2020年修改的《著作權(quán)法》實(shí)施之前，規(guī)制“網(wǎng)播”的唯一途徑就是適用“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，即“兜底權(quán)利”

《著作權(quán)法》第10條第1款第（十七）項(xiàng)。 ，以此使《著作權(quán)法》滿足《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條的要求，并避免產(chǎn)生“超國(guó)民待遇”的問題。在司法實(shí)務(wù)中，人民法院也確實(shí)采用了這一方法。如在“安樂影片公司訴時(shí)越網(wǎng)絡(luò)公司案”中，被告未經(jīng)許可按預(yù)定的節(jié)目時(shí)間表傳播涉案電影，即進(jìn)行了“網(wǎng)播”。人民法院依據(jù)2020年修改前《著作權(quán)法》對(duì)“兜底權(quán)利”的規(guī)定認(rèn)定被告侵權(quán)。 參見《北京市第二中級(jí)人民法院民事判決書》（（2008）二中民初字第10396號(hào)）。二審判決予以維持，參見《北京市高級(jí)人民法院民事判決書》（（2009）高民終字第3034號(hào)）。 北京市高級(jí)人民法院2010年頒布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》第10條明確規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過信息網(wǎng)絡(luò)按照事先安排的時(shí)間表向公眾提供作品的在線播放的，……應(yīng)適用著作權(quán)法第十條第一款第（十七）項(xiàng)進(jìn)行調(diào)整”。北京市高級(jí)人民法院2018年頒布的《侵害著作權(quán)案件審理指南》第9.24條（定時(shí)播放）對(duì)此也做出了相同的規(guī)定。

然而，對(duì)“網(wǎng)播”適用“兜底權(quán)利”是一種不得已而為之的解決方案。著作權(quán)是專有權(quán)利 《民法典》第123條規(guī)定：“民事主體依法享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。知識(shí)產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體享有的專有的權(quán)利：……”。 ，應(yīng)當(dāng)由法律作出明確規(guī)定。“兜底權(quán)利”的內(nèi)容、范圍和邊界都不清楚，用“兜底權(quán)利”限制他人利用作品的特定行為，有違反絕對(duì)權(quán)法定之嫌，因此，只可能是權(quán)宜之計(jì)。

三、《著作權(quán)法》修改后對(duì)“網(wǎng)播”的規(guī)制

2020年修改的《著作權(quán)法》將廣播權(quán)的定義調(diào)整為“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品，以及通過擴(kuò)音器或者其他傳送符號(hào)、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利，但不包括本款第十二項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”，也就是對(duì)“以及”之前的內(nèi)容做出了大幅度修改。然而，“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”的用語(yǔ)畢竟高度原則且抽象，對(duì)于是否適用于“網(wǎng)播”以及適用于何種類型的“網(wǎng)播”仍然需要澄清。筆者認(rèn)為，對(duì)于《著作權(quán)法》修改后廣播權(quán)定義中“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”的含義，可以從以下角度進(jìn)行解釋。

（一）規(guī)制“網(wǎng)播”是修改廣播權(quán)定義的目的之一

首先需要考慮的是對(duì)廣播權(quán)原有定義進(jìn)行修改的背景和目的。如上文所述，修改前《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的定義直接來源于我國(guó)加入的《伯爾尼公約》1971年巴黎文本第11條之二（廣播與相關(guān)權(quán)利）第1款。1970年代的傳播技術(shù)與當(dāng)今當(dāng)然不可同日而語(yǔ)。當(dāng)時(shí)不但沒有互聯(lián)網(wǎng)，而且對(duì)作品的遠(yuǎn)程傳播以無線電為主要手段，有線電視臺(tái)在當(dāng)時(shí)的主要作用并不在于自行采編節(jié)目并進(jìn)行初始傳播，而在于轉(zhuǎn)播無線節(jié)目。 See Melvile B. Nimmer & David Nimmer， Nimmer on Copyright § 8.18 [A]， Matthew Bender & Company，2003. 美國(guó)聯(lián)邦最高法院在1994年的“Turner 廣播公司訴美國(guó)聯(lián)邦通信委員會(huì)”案中也指出：早期有線電視系統(tǒng)的作用在于將清晰的無線電視信號(hào)傳送到偏遠(yuǎn)地區(qū)或山區(qū)。其服務(wù)的目的不在于代替無線電視而在于增強(qiáng)其信號(hào)，See Turner Broadcasting Systems， Inc. v. F.C.C.， 512 U.S. 622， at 627（1994）. 這就是為什么《伯爾尼公約》中廣播權(quán)規(guī)制的首要行為是初始無線傳播（“廣播其作品或以任何其他無線傳送符號(hào)、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品”），而有線傳播只有在接收無線傳播后進(jìn)行轉(zhuǎn)播（ “由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)通過有線傳播……的方式向公眾傳播廣播的作品” ）時(shí)，才落入了廣播權(quán)的規(guī)制范圍。這意味著《伯爾尼公約》中廣播權(quán)不僅不能規(guī)制直接通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的“網(wǎng)播”，甚至不能規(guī)制有線電視臺(tái)直接通過有線電纜進(jìn)行的傳播。 當(dāng)然，對(duì)“網(wǎng)播”和有線電視臺(tái)直接通過有線電纜傳播作品的行為，《伯爾尼公約》規(guī)定的其他權(quán)利可以在一定程度上進(jìn)行規(guī)制，下文在論及對(duì)“網(wǎng)播”能否適用表演權(quán)時(shí)會(huì)進(jìn)行說明。 由于修改前的《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的定義直接借鑒自《伯爾尼公約》，當(dāng)然也就無法規(guī)制這兩種傳播行為。 在“上海升登永文化傳播有限公司訴上海東方電視購(gòu)物有限公司等著作權(quán)侵權(quán)案”中，涉案視頻（以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品）的權(quán)利人根據(jù)2020年修改前的《著作權(quán)法》，起訴上海東方電視購(gòu)物有限公司通過有線電纜在其經(jīng)營(yíng)的東方購(gòu)物頻道播放該涉案視頻侵害廣播權(quán)。人民法院指出：“（2020年修改前的）《著作權(quán)法》定義的廣播權(quán)的傳播方式為無線廣播或以無線或有線方式轉(zhuǎn)播，而本案中，被告東方購(gòu)物公司錄制涉案侵權(quán)視頻后均通過有線光纜方式在東方購(gòu)物頻道進(jìn)行播放，故原告主張的兩被告的截取其35秒作品在東方購(gòu)物頻道播出的行為并不符合我國(guó)《著作權(quán)法》中關(guān)于廣播權(quán)的相關(guān)規(guī)定，故原告主張三被告的行為侵害了原告對(duì)涉案作品享有的廣播權(quán)，本院不予支持。” 《上海市楊浦區(qū)人民法院民事判決書》（（2018）滬0110民初16067號(hào)）。

雖然《伯爾尼公約》本身沒有再做修訂，但為了適應(yīng)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，以《伯爾尼公約》為基礎(chǔ)，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織于1996年主持締結(jié)了《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》。該條約作為《伯爾尼公約》第20條下的專門協(xié)定 《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第1條（與《伯爾尼公約》的關(guān)系）第1款規(guī)定：“對(duì)于屬《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》所建聯(lián)盟之成員國(guó)的締約方而言，本條約系該公約第20條意義下的專門協(xié)定……” ，其第8條規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”，締約方必須通過專有權(quán)利規(guī)制任何“以有線或無線方式向公眾傳播”作品的行為，其中當(dāng)然包括“網(wǎng)播”。如上文所述，在《著作權(quán)法》修改之前，人民法院為了履行條約義務(wù)，并且防止出現(xiàn)對(duì)國(guó)外作品享受“超國(guó)民待遇”，對(duì)“網(wǎng)播”適用了“兜底權(quán)利”。2020年修改《著作權(quán)法》時(shí)對(duì)廣播權(quán)定義的大幅調(diào)整，顯然就是為了解決原先廣播權(quán)定義過時(shí)所導(dǎo)致的問題，從而避免繼續(xù)適用“兜底權(quán)利”。對(duì)此，2020年《著作權(quán)法》修改的參與者清楚地指出：

……利用互聯(lián)網(wǎng)從事網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)同步傳播等非交互式傳播的行為目前也極為廣泛，著作權(quán)制度有必要適應(yīng)信息傳播技術(shù)的發(fā)展，調(diào)整有關(guān)規(guī)定?！瓕?duì)此，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》通過設(shè)立“向公眾傳播權(quán)”的概念，對(duì)有線傳播及互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的權(quán)利進(jìn)行了拓展，我國(guó)已加入并批準(zhǔn)該條約，但有關(guān)制度尚未完全銜接，為了解決這一問題，本次修法對(duì)廣播權(quán)的概念進(jìn)行了修改，使廣播這一行為不再局限于無線傳播方式，同時(shí)包括直接傳播作品的有線傳播方式。? 黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法導(dǎo)讀與釋義》，法律出版社2021年版，第91-93頁(yè)。

可以說，如果《著作權(quán)法》修改后的廣播權(quán)不能規(guī)制包括“網(wǎng)播”和直接有線傳播在內(nèi)的非交互式傳播，對(duì)廣播權(quán)的修改就是沒有意義的。

（二）廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系說明“網(wǎng)播”應(yīng)受廣播權(quán)規(guī)制

對(duì)于上述結(jié)論，修改后的廣播權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系可以提供有力的印證。2020年修改的《著作權(quán)法》將廣播權(quán)的定義修改為：“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品……的權(quán)利，但不包括本款第十二項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”?！氨究畹谑?xiàng)規(guī)定的權(quán)利”是指信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。之所以將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)排除出廣播權(quán)的定義，當(dāng)然是為了避免使廣播權(quán)的定義完全涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，從而使《著作權(quán)法》對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定成為具文。這就意味著“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”（ 廣播權(quán)的定義 ）在范圍上一定廣于“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”（信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義）。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)當(dāng)然只規(guī)制交互式遠(yuǎn)程傳播。同時(shí)，如上文所述，“以有線或者無線方式”的用語(yǔ)的含義是遠(yuǎn)程傳播，即將作品以某種技術(shù)手段傳送至不在現(xiàn)場(chǎng)的公眾。因此，廣播權(quán)對(duì)應(yīng)的行為也一定是遠(yuǎn)程傳播，而不是現(xiàn)場(chǎng)傳播。這樣一來，能完全涵蓋交互式遠(yuǎn)程傳播的，當(dāng)然就是作為其上位概念的“遠(yuǎn)程傳播”，也就是“交互式遠(yuǎn)程傳播+非交互式遠(yuǎn)程傳播”。這一關(guān)系，在前文引述的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條中清晰可見。該條規(guī)定：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品?！薄鞍ā敝蟮男袨椋?dāng)然就是交互式遠(yuǎn)程傳播行為，而“包括”之前的行為涵蓋了交互式遠(yuǎn)程傳播的以任何技術(shù)手段實(shí)施的遠(yuǎn)程傳播行為，即“交互式遠(yuǎn)程傳播+非交互式遠(yuǎn)程傳播”。

由此可見，修改后《著作權(quán)法》廣播權(quán)定義中的“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”與《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條中的“將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”存在對(duì)應(yīng)關(guān)系，其范圍等同于所有遠(yuǎn)程傳播。如果對(duì)廣播權(quán)的范圍不加限制，就會(huì)導(dǎo)致廣播權(quán)完全包含信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，這就是在廣播權(quán)定義中必須加入“但不包括本款第十二項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利”的原因。只有做出這樣的限定，才能使廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這兩項(xiàng)專有權(quán)利具有各自相互獨(dú)立的范圍。

在排除了交互式遠(yuǎn)程傳播后，廣播權(quán)定義中的“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”并未再排除任何其他傳播行為，這就意味著修改后的廣播權(quán)定義克服了修改前的廣播權(quán)只能規(guī)制部份非交互式遠(yuǎn)程傳播的缺陷，涵蓋了以任何技術(shù)手段對(duì)作品進(jìn)行非交互式遠(yuǎn)程傳播行為，既包括直接通過有線電纜實(shí)施的非交互式遠(yuǎn)程傳播，也將通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的非交互式遠(yuǎn)程傳播——“網(wǎng)播”納入其中。因此，在修改后的《著作權(quán)法》實(shí)施后，對(duì)“網(wǎng)播”當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用廣播權(quán)進(jìn)行規(guī)制。

四、《著作權(quán)法》修改后用表演權(quán)規(guī)制部分“網(wǎng)播”的可能性

對(duì)于上文得出的應(yīng)適用廣播權(quán)規(guī)制“網(wǎng)播”的結(jié)論，可能存在一種質(zhì)疑，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分“網(wǎng)播”的不同情況決定適用何種專有權(quán)利。

如認(rèn)為“通過網(wǎng)絡(luò)非互動(dòng)地對(duì)外公開播放‘作品的表演’，很可能也落入了……（表演權(quán)定義中）利用某種手段公開播放”，崔國(guó)斌：《著作權(quán)法：原理與案例》，北京大學(xué)出版社2014年版，第428頁(yè)。 這是因?yàn)椤熬W(wǎng)播”既可以直接傳播作品，如，網(wǎng)站依預(yù)先公布的節(jié)目時(shí)間表傳播電影，在玩網(wǎng)絡(luò)游戲時(shí)直播對(duì)戰(zhàn)實(shí)況（ 對(duì)構(gòu)成視聽作品的網(wǎng)絡(luò)游戲連續(xù)畫面和伴音的“網(wǎng)播” ）;也可以傳播對(duì)作品的表演或者對(duì)作品的表演的錄制品。例如，網(wǎng)絡(luò)主播在網(wǎng)絡(luò)直播中演唱歌曲，就屬于對(duì)音樂作品的表演進(jìn)行實(shí)時(shí)“網(wǎng)播”;將現(xiàn)場(chǎng)音樂會(huì)的實(shí)況錄制為視頻后，按預(yù)定的節(jié)目時(shí)間表傳播，則構(gòu)成對(duì)音樂作品現(xiàn)場(chǎng)表演的錄制品的“網(wǎng)播”。修改后《著作權(quán)法》中廣播權(quán)的定義是“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品……的權(quán)利”，其中并沒有提及“傳播作品的表演”。與之相比，表演權(quán)的定義包括“用各種手段公開播送作品的表演的權(quán)利”。那么，為什么不能區(qū)分“網(wǎng)播”的情況，對(duì)于直接對(duì)作品本身進(jìn)行的“網(wǎng)播”適用廣播權(quán)，對(duì)于針對(duì)作品的表演（ 含作品表演的錄制品 ）進(jìn)行的“網(wǎng)播”適用表演權(quán)呢？ 2021 年12 月19 日，在暨南大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究院舉辦“短視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展與法律熱點(diǎn)問題”研討會(huì)上，有參會(huì)者旗幟鮮明地表達(dá)了類似觀點(diǎn)。 如果回答是應(yīng)當(dāng)區(qū)分，則對(duì)“網(wǎng)播”就不存在統(tǒng)一的法律適用，而是應(yīng)視具體行為適用不同的專有權(quán)利。

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不成立的，其根本問題在于不適當(dāng)?shù)乜s小了“傳播作品”這一用語(yǔ)的范圍，將其等同于“傳播作品在創(chuàng)作完成時(shí)的原始形態(tài)”，其忽略了法律解釋方法，與司法實(shí)踐脫節(jié)，也與國(guó)際條約中相應(yīng)權(quán)利的含義不符，還將導(dǎo)致傳播權(quán)體系的混亂。

2020年修改之前的《著作權(quán)法》對(duì)廣播權(quán)的定義是：“以無線方式公開廣播或者 傳播作品 ……的權(quán)利”（ 著重號(hào)為筆者所加 ），用語(yǔ)也是“傳播作品”而不是“傳播作品的表演”。同時(shí)該法還規(guī)定了一條法定許可——“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)支付報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的除外。具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定?！?該條在2001年修訂的《著作權(quán)法》中為第43條，在2010年修訂的《著作權(quán)法》中為第44條。由于作品在經(jīng)許可被制作為錄音制品且該錄音制品已出版的情況下，該作品必然也被“發(fā)表”，因此2020年修改《著作權(quán)法》時(shí)，刪除了該條，統(tǒng)一適用第46條的規(guī)定——“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定支付報(bào)酬?！?該條針對(duì)的是作品被制作為錄音制品出版后，電臺(tái)、電視臺(tái)播放錄音制品的情形，涉及的專有權(quán)利當(dāng)然是廣播權(quán)而非表演權(quán)。2009年國(guó)務(wù)院以該條為依據(jù)制定的《廣播電臺(tái)電視臺(tái)播放錄音制品支付報(bào)酬暫行辦法》（ 以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》 ）第1條就清楚地規(guī)定：“為了保障著作權(quán)人依法行使 廣播權(quán) ，……制定本辦法”（ 著重號(hào)為筆者所加 ）。

眾所周知，電臺(tái)、電視臺(tái)播放的錄音制品主要是音樂作品的錄音制品。該《暫行辦法》第2條規(guī)定：“廣播電臺(tái)、電視臺(tái)可以就播放已經(jīng)發(fā)表的 音樂作品 向著作權(quán)人支付報(bào)酬的方式、數(shù)額等有關(guān)事項(xiàng)與管理相關(guān)權(quán)利的著作權(quán)集體管理組織進(jìn)行約定”（ 著重號(hào)為筆者所加 ）也反映了這一事實(shí)。試問電臺(tái)、電視臺(tái)“播放已經(jīng)發(fā)表的音樂作品”是指播放音樂作品創(chuàng)作完成時(shí)的原始形態(tài)——樂譜么？回答顯然是否定的。只能進(jìn)行聲音廣播的電臺(tái)自然無法直接“播放”樂譜，電視臺(tái)在屏幕上展示樂譜內(nèi)容的行為雖然可被稱為直接“播放”樂譜，但這當(dāng)然不可能是電視臺(tái)播放音樂作品的主要途徑。對(duì)于絕大多數(shù)人而言，音樂作品只有經(jīng)過表演（演唱或演奏）才能被欣賞。除了專業(yè)人士，人們不會(huì)通過閱讀帶詞或不帶詞的曲譜欣賞音樂，更不會(huì)有興趣看電視臺(tái)“播放”的曲譜。 正如有學(xué)者指出的那樣，“有些藝術(shù)家甚至可以在圖書館里對(duì)著貝多芬的交響樂譜，或是施特勞斯的輕音樂的樂譜，讀得津津有味。但是，能做到這一點(diǎn)的人，畢竟很少”。[德]保羅·貝克、[美]亨得里克·威廉·房龍：《音樂簡(jiǎn)史》，曼葉平譯，中國(guó)友誼出版社2005年版，第120頁(yè)。 可見，對(duì)音樂作品而言，《著作權(quán)法》該條中“播放已經(jīng)出版的錄音制品”和該《暫行辦法》中的“播放音樂”，當(dāng)然是指播放音樂表演的錄音制品。如果認(rèn)為“傳播作品”僅限于傳播作品的原始形態(tài)（對(duì)音樂作品而言就是樂譜），那么《著作權(quán)法》對(duì)于電臺(tái)、電視臺(tái)播放作品錄音制品規(guī)定的法定許可，以及上述《暫行辦法》都將失去意義，也無法解釋諸多認(rèn)定電臺(tái)、電視臺(tái)播放音樂表演的錄音制品應(yīng)向音樂作品著作權(quán)人支付報(bào)酬（ 廣播權(quán)的法定許可費(fèi) ）的判決 例如，在“中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴紹興市新聞傳媒中心著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，被告在其經(jīng)營(yíng)的廣播電臺(tái)中播放了涉案歌曲（音樂表演的錄音制品），人民法院認(rèn)為被告“在其廣播節(jié)目中使用涉案音樂作品，雖符合法定許可使用，但因未按規(guī)定支付作品使用費(fèi)，……應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！眳⒁姟墩憬〗B興市中級(jí)人民法院民事判決書》（（2019）浙06民初582號(hào)）。 ，顯然，將“傳播作品”僅限于傳播作品的原始形態(tài)是不能成立的。

通過分析同為遠(yuǎn)程傳播權(quán)（向公眾傳播權(quán)）的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)中具體術(shù)語(yǔ)的含義，可以對(duì)《著作權(quán)法》中“傳播作品”的含義產(chǎn)生更加清楚的認(rèn)識(shí)。試舉一例說明：某歌手演唱了尚在保護(hù)期內(nèi)的歌曲，由唱片公司制成音樂專輯（ 錄音制品 ），某音樂網(wǎng)站未經(jīng)許可將該專輯上傳至其網(wǎng)站中供用戶在線點(diǎn)播或下載，歌曲的著作權(quán)人起訴該音樂網(wǎng)站侵犯著作權(quán)，試問侵害的是何種專有權(quán)利？相信有人會(huì)覺得這是極為簡(jiǎn)單的問題——當(dāng)然侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。估計(jì)甚至都不會(huì)想到該問題與表演權(quán)有何關(guān)系。但是，《著作權(quán)法》對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義是“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得 作品 的權(quán)利”（ 著重號(hào)為筆者所加 ），其中并沒有提及“使公眾……獲得作品的表演（ 的錄制品 ）”。 作品的表演如果未經(jīng)錄制，是不可能對(duì)其進(jìn)行交互式傳播的。因?yàn)槲唇?jīng)錄制的表演一定是現(xiàn)場(chǎng)表演，對(duì)現(xiàn)場(chǎng)表演的實(shí)時(shí)遠(yuǎn)程傳播只可能是非交互式傳播，即電臺(tái)、電視臺(tái)的直播，或“網(wǎng)播”。只有將表演錄制后形成錄制品，才可能將以上傳等方式置于服務(wù)器中進(jìn)行交互式傳播，即供用戶在線點(diǎn)播或下載。 而按照對(duì)“傳播作品”的限縮性解釋，該被訴侵權(quán)的音樂網(wǎng)站上傳的并不是音樂作品的原始形態(tài)（ 曲譜 ），而是音樂表演的錄制品。換言之，據(jù)此觀點(diǎn)，該音樂網(wǎng)站并沒有直接對(duì)音樂作品進(jìn)行交互式傳播，而是對(duì)音樂表演的錄制品實(shí)施了交互式傳播。那么能否將音樂網(wǎng)站的行為歸入“用各種手段公開播送作品的表演”，從而對(duì)其適用表演權(quán)，而非信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？

如果對(duì)此問題給出肯定的回答，也就是認(rèn)為對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)，限于以交互式手段提供作品的原始形態(tài)，并不包括提供作品的表演以及該表演的錄制品，則信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作用將大為式微。仍然以音樂作品為例，這將導(dǎo)致只有一種行為才會(huì)侵犯音樂作品權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，那就是上傳帶詞或不帶詞的曲譜。因?yàn)橹挥星V才是音樂作品創(chuàng)作完成時(shí)的原始形態(tài) 《著作權(quán)法實(shí)施條例》第4條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”。排除邊創(chuàng)作并演奏或演唱的特殊情況，音樂作品創(chuàng)作完成時(shí)的原始形態(tài)即為帶詞或不帶詞的曲譜。 ，才不會(huì)涉及對(duì)音樂作品的表演及表演的錄音品。顯然，除了專業(yè)人士，很少有人會(huì)有興趣從網(wǎng)絡(luò)中下載曲譜。如果認(rèn)為只有上傳曲譜才會(huì)侵害音樂作品權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，那么信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對(duì)于音樂作品權(quán)利人而言幾乎喪失了意義。舞蹈作品也是如此，舞蹈作品的原始形態(tài)大概就是在紙上所畫出的各種表明肢體動(dòng)作的圖式和符號(hào)。如果認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)定義中的“使公眾……獲得作品”，不包括使公眾獲得舞蹈表演的錄像制品，那么信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)對(duì)于舞蹈作品的權(quán)利人還有什么用呢？而對(duì)于口述作品，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則完全喪失了價(jià)值，因?yàn)榭谑鲎髌繁旧砭褪羌磁d創(chuàng)作的，事先并不存在文稿。對(duì)口述作品進(jìn)行交互式傳播的唯一途徑就是將現(xiàn)場(chǎng)的口述錄制下來，以上傳等方式將錄制品置于服務(wù)器中傳播，即供公眾在線點(diǎn)播或下載。

對(duì)“傳播作品”進(jìn)行的上述限縮性解釋也與司法實(shí)踐和許可實(shí)踐嚴(yán)重不符。對(duì)于未經(jīng)許可將音樂表演的錄音制品上傳至服務(wù)器供用戶在線欣賞或下載的行為，我國(guó)人民法院均認(rèn)定侵害音樂作品權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 例如，在“北京晨鐘科技有限公司訴成都藍(lán)海之星科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，被告將音樂表演的錄音制品上傳至網(wǎng)絡(luò)供網(wǎng)民獲取，人民法院認(rèn)為被告“向其用戶提供涉案歌曲的在線試聽、播放服務(wù)，使公眾可以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得涉案錄音制品，該行為侵犯了晨鐘公司對(duì)涉案作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。參見《北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書》（（2021）京0491民初18012號(hào)），《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書》（（2021）京73民終4127號(hào)）。再如，在“中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)訴中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)浙江有限公司等侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案”中，被告未經(jīng)許可將音樂作品制成彩鈴（即音樂電子演奏的錄音制品）提供下載，人民法院認(rèn)為被告“未經(jīng)音著協(xié)許可，擅自在其運(yùn)營(yíng)的官方彩鈴網(wǎng)站提供涉案歌曲的試聽、下載、定制等服務(wù)，使相關(guān)公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得涉案歌曲，侵害了涉案歌曲著作權(quán)人就涉案作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。參見《北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書》（（2019）京0491民初21677號(hào)）、《北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院民事判決書》（（2021）京73民終3442號(hào)）。 ，并未適用過表演權(quán)。對(duì)舞蹈作品和口述作品錄制品的交互式網(wǎng)絡(luò)傳播也是如此，對(duì)于未經(jīng)許可上傳舞蹈表演錄像的行為認(rèn)定侵害舞蹈作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán) 例如，在“東莞市環(huán)宇激光工程有限公司訴王某侵犯著作權(quán)糾紛案”中，被告未經(jīng)許可將舞蹈表演的錄像上傳至視頻網(wǎng)站，人民法院認(rèn)定被告的行為侵害了原告對(duì)舞蹈作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。參見《廣州市天河區(qū)人民法院民事判決書》（（2010）天法知民初字第94號(hào)），《廣東省廣州市中級(jí)人民法院民事判決書》（（2011）穗中法民三終字第269號(hào)）。同樣，在“四川幼體聯(lián)教育科技有限公司訴新鄉(xiāng)市萬家教育科學(xué)服務(wù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案案”中，被告表演原告設(shè)計(jì)的舞蹈動(dòng)作后在網(wǎng)絡(luò)中傳播表演視頻，人民法院認(rèn)定其侵害了原告對(duì)舞蹈作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。參見《河南省新鄉(xiāng)市中級(jí)人民法院民事判決書》（（2018）豫07民初39號(hào)），《河南省高級(jí)人民法院民事判決書》（（2018）豫民終1168號(hào)）。 ，對(duì)未經(jīng)許可上傳口述作品錄音的行為認(rèn)定侵害口述作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。 在“羅永浩訴北京硅谷動(dòng)力電子商務(wù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”中，原告為北京新東方的英語(yǔ)教師，其講課時(shí)生動(dòng)活潑的“段子”被學(xué)生“自己錄下來”，后在被告網(wǎng)站上傳播，人民法院查明有“50段錄音文件”。一審判決認(rèn)定被告“將羅永浩享有著作權(quán)的口述作品上載到其網(wǎng)站供用戶瀏覽或者下載，侵犯了羅永浩對(duì)其口述作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，參見《北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書》（（2006）海民初字第9749號(hào)）。二審判決予以維持，參見《北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書》（（2006）一中民終字第13333號(hào)）。 希望獲得授權(quán)的潛在利用者也均會(huì)就此類行為尋求獲得信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)而非表演權(quán)的許可。對(duì)此只可能存在一種解釋，那就是“傳播作品”并不僅限于傳播作品的原始形態(tài)，而是包括傳播作品的表演和作品表演的錄制品。

《伯爾尼公約》中表演權(quán)與“廣播與相關(guān)權(quán)利”之間的關(guān)系對(duì)此做了最好的注解。我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)表演權(quán)的定義來源于《伯爾尼公約》第11條對(duì)“公開表演和向公眾傳播表演的權(quán)利”（ 以下簡(jiǎn)稱“表演權(quán)” ）的規(guī)定 《著作權(quán)法》中的表演權(quán)定義是2001年修改《著作權(quán)法》時(shí)增加的。時(shí)任國(guó)家版權(quán)局局長(zhǎng)石宗源在向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作關(guān)于《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法修正案（草案）》的說明時(shí)，就明確指出，有關(guān)表演權(quán)的規(guī)定“參照伯爾尼公約關(guān)于著作權(quán)人的公開表演權(quán)……”，載中國(guó)人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-12/04/content_5280683.htm，2017年2月3日訪問。 ，對(duì)廣播權(quán)的定義則來源于《伯爾尼公約》第11條之二對(duì)“廣播與相關(guān)權(quán)利”的規(guī)定。《伯爾尼公約》第11條第1款的內(nèi)容是：“戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有下列專有權(quán)利……（2）授權(quán)用各種手段向公眾傳播其作品的表演”（著重號(hào)為筆者所加），明確將規(guī)制的行為限定為“傳播其作品的表演”而不是“傳播其作品”?！恫疇柲峁s》第11條之二第1款款第（1）項(xiàng)規(guī)定：“文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有下列專有權(quán)利：（1）授權(quán)廣播其作品或以任何其他無線傳送符號(hào)、聲音或圖像的方法向公眾 傳播其作品 ……”（ 著重號(hào)為筆者所加 ），僅規(guī)定“傳播其作品”，并沒有規(guī)定“傳播其作品的表演”。

如果依照對(duì)“傳播作品”的限縮性解釋，對(duì)于作品表演的無線電傳播，如廣播電臺(tái)對(duì)音樂會(huì)的現(xiàn)場(chǎng)直播，不可能受到《伯爾尼公約》中“廣播與相關(guān)權(quán)利”的規(guī)制。但事實(shí)并非如此，有關(guān)《伯爾尼公約》的重要解釋和權(quán)威論著均將以無線方式對(duì)作品的表演進(jìn)行的初始非交互式傳播歸入“廣播與相關(guān)權(quán)利”而非表演權(quán)的規(guī)制范圍。只有對(duì)于“廣播與相關(guān)權(quán)利”不能涵蓋的初始有線傳播 對(duì)于為什么《伯爾尼公約》中的“廣播與相關(guān)權(quán)利”不能涵蓋的初始有線傳播，本文第二部分已進(jìn)行了闡釋。 ，才由表演權(quán)進(jìn)行規(guī)制?！恫疇柲峁s指南》專門就此指出：

（表演權(quán)）的第二部分是向公眾傳播對(duì)作品的表演……，但第11條之二涉及的廣播被排除在外。例如，對(duì)于某一廣播組織對(duì)室內(nèi)音樂會(huì)進(jìn)行（無線）廣播的行為，適用第11條之二的規(guī)定。但如果該廣播組織或其他人通過電纜向用戶傳送音樂，則屬于第11條適用的范圍。? See WIPO， Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act， 1971）， WIPO Publication No.615（E）， 1978， p.65， para 11.5.

可見，《伯爾尼公約指南》也對(duì)兩類向公眾傳播行為進(jìn)行了區(qū)分：對(duì)于室內(nèi)音樂會(huì)（即對(duì)音樂作品的表演）進(jìn)行初始無線廣播，由《伯爾尼公約》第11條之二規(guī)定的“廣播與相關(guān)權(quán)利”予以調(diào)整;而通過有線電纜對(duì)該音樂會(huì)進(jìn)行初始傳播，則對(duì)其適用第11條規(guī)定的表演權(quán)。研究《伯爾尼公約》的權(quán)威學(xué)術(shù)著作《伯爾尼公約及其超越》也對(duì)此指出：

（《伯爾尼公約》第11條中“用各種手段向公眾傳播其作品的表演”）的用語(yǔ)似乎針對(duì)所有形式的傳輸，但為了避免與第11條之二第1款的重疊，該條款實(shí)際上被解釋為只涵蓋第11條之二第1款未控制的傳輸形式。……? Sam Ricketson， Jane C. Ginsburg， International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）， Oxford： Oxford University Press， 2006， p.718， para.12.17.

由此可見，在傳播權(quán)的體系中，當(dāng)某項(xiàng)傳播權(quán)中的專有權(quán)利被定義為以某種方式傳播“作品”時(shí)，除非有特別限定，否則該項(xiàng)專有權(quán)利涵蓋的行為，并不限于對(duì)作品創(chuàng)作完成時(shí)的原始形態(tài)的傳播，對(duì)于作品的表演和該表演的錄制品的傳播也被納入其中。只是在傳播作品的表演和該表演的錄制品的情況下，還可能同時(shí)涉及表演者權(quán)和錄制者權(quán)中的專有權(quán)利。上文提及的音樂網(wǎng)站未經(jīng)許可上傳音樂專輯（ 音樂表演的錄音制品 ）的行為，同時(shí)侵害了音樂作品（ 被演唱的歌曲 ）著作權(quán)人、表演者和錄音制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。同樣道理，《著作權(quán)法》修改后廣播權(quán)的定義中的“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”當(dāng)然包括傳播作品的表演和該表演的錄制品。因此，通過無線電波、有線電纜和“網(wǎng)播”對(duì)音樂會(huì)（ 音樂表演 ）進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)直播和播放該錄音會(huì)的實(shí)況錄像（音樂表演的錄像制品），均屬于與廣播權(quán)對(duì)應(yīng)的廣播行為。

需要指出的是，在《伯爾尼公約》中，之所以對(duì)作品表演及其錄制品的傳播需要根據(jù)所使用的傳輸技術(shù)區(qū)分適用第11條規(guī)定的表演權(quán)和第11條之二規(guī)定的“廣播與相關(guān)權(quán)利”，是因?yàn)椤恫疇柲峁s》第11條之二在規(guī)定“廣播與相關(guān)權(quán)利”時(shí)，受當(dāng)時(shí)技術(shù)條件所限，僅針對(duì)初始無線傳播以及對(duì)該初始無線傳播的轉(zhuǎn)播，沒有實(shí)現(xiàn)對(duì)非交互式遠(yuǎn)程傳播的全覆蓋，對(duì)此本文第二部分已做詳細(xì)闡述，此處不再贅述。在這種情況下，《伯爾尼公約》規(guī)定的“廣播與相關(guān)權(quán)利”只能規(guī)制以無線方式傳播作品的表演及作品表演的錄制品;對(duì)于直接通過有線電纜傳播作品的表演及作品表演錄制品的行為，則由表演權(quán)規(guī)制。而我國(guó)《著作權(quán)法》于2020年修改之后，廣播權(quán)已被改造為適用范圍極廣的非交互式遠(yuǎn)程傳播權(quán)，可以涵蓋以任何非交互式的傳輸手段向不在現(xiàn)場(chǎng)的公眾傳播作品的行為，其中當(dāng)然包括對(duì)作品的表演以及作品表演錄制品的非交互式網(wǎng)絡(luò)傳播（ 網(wǎng)播 ）。這樣一來，我國(guó)《著作權(quán)法》中廣播權(quán)與表演權(quán)的關(guān)系與《伯爾尼公約》中“廣播與相關(guān)權(quán)”與表演權(quán)的關(guān)系并不相同。與此相適應(yīng)，為了避免表演權(quán)與廣播權(quán)在規(guī)制范圍上的重疊，表演權(quán)必須被解釋為單純的現(xiàn)場(chǎng)傳播權(quán)，只能規(guī)制面向現(xiàn)場(chǎng)公眾的演員表演和機(jī)械表演，而不能規(guī)制任何向不在現(xiàn)場(chǎng)的公眾傳播作品表演的行為。因此，對(duì)于上文提及的各種“網(wǎng)播”，如網(wǎng)絡(luò)主播在直播中表演作品、網(wǎng)站對(duì)該現(xiàn)場(chǎng)表演的錄音制品依預(yù)定的節(jié)目時(shí)間表傳播等，在2020年修改后的《著作權(quán)法》中，都應(yīng)被歸入廣播權(quán)定義中的“以有線或者無線方式公開傳播……作品”，應(yīng)當(dāng)適用廣播權(quán)而非表演權(quán)。

結(jié)語(yǔ)

在確定應(yīng)適用修改后《著作權(quán)法》中的廣播權(quán)規(guī)制“網(wǎng)播”之后，如何規(guī)制與“網(wǎng)播”有密切聯(lián)系的另一行為——“網(wǎng)播轉(zhuǎn)播”的問題也迎刃而解。如本文第一部分所述，“網(wǎng)播轉(zhuǎn)播”是對(duì)接收到傳播進(jìn)行的同步實(shí)時(shí)傳輸?！熬W(wǎng)播轉(zhuǎn)播”當(dāng)然也是非交互式遠(yuǎn)程傳播，而且由于“傳播作品”并不限于對(duì)作品創(chuàng)作完成時(shí)的原始形態(tài)進(jìn)行傳播，也包括對(duì)作品的表演和表演的錄制品進(jìn)行傳播，在考慮對(duì)“網(wǎng)播轉(zhuǎn)播”進(jìn)行規(guī)制時(shí)，也無須考慮被轉(zhuǎn)播的內(nèi)容究竟屬于作品的原始形態(tài)（如電視臺(tái)播放的電影），還是對(duì)作品的表演或表演的錄制品（ 如網(wǎng)絡(luò)主播在直播中對(duì)歌曲的演唱、電臺(tái)播放的音樂會(huì)實(shí)況錄音 ），“網(wǎng)播轉(zhuǎn)播”應(yīng)被歸于廣播權(quán)定義中的“以有線或者無線方式公開……轉(zhuǎn)播作品”，對(duì)其仍然應(yīng)當(dāng)適用廣播權(quán)而非表演權(quán)。由此可見，修改后的廣播權(quán)（非交互式遠(yuǎn)程傳播權(quán)）與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)（ 交互式遠(yuǎn)程傳播權(quán) ）共同構(gòu)建了遠(yuǎn)程傳播權(quán)（ “向公眾傳播權(quán)” ）的完整體系，這是此次《著作權(quán)法》修改取得的最大成就之一。

需要指出的是，修改后的廣播權(quán)定義也有需要進(jìn)一步完善之處。如前文所述，《伯爾尼公約》和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中的“向公眾傳播”就是指遠(yuǎn)程傳播。兩條約中凡提及遠(yuǎn)程傳播以及在規(guī)定各類遠(yuǎn)程傳播權(quán)時(shí)，使用的術(shù)語(yǔ)均為“向公眾傳播”。 參見《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項(xiàng)（“授權(quán)用各種手段向公眾傳播其作品的表演”）、第11條之二第1款第（1）、（2）項(xiàng)（“授權(quán)廣播其作品或以任何其他無線傳送符號(hào)、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品”“授權(quán)由原廣播機(jī)構(gòu)以外的另一機(jī)構(gòu)通過有線傳播或（無線）轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品”）、第11條之三第1款第（2）項(xiàng)（“授權(quán)以任何手段向公眾傳播對(duì)其作品的朗誦”）、第14條第1款第（2）項(xiàng)后半句（“授權(quán)……以有線方式向公眾傳播經(jīng)過如此改編或復(fù)制的作品”），以及《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條（“授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”）。“向公眾傳播”的英文原文為“communication to the public”，但遺憾的是，在《伯爾尼公約》的中文文本中，有幾處“向公眾傳播”被誤譯為“公開傳播”。 只有在提及現(xiàn)場(chǎng)傳播并規(guī)定各類現(xiàn)場(chǎng)傳播權(quán)時(shí)，才使用“公開”的術(shù)語(yǔ)，如“公開表演” “公開朗誦”“公開傳播”和“公開放映”。 參見《伯爾尼公約》第11條第1款第（1）項(xiàng)（“授權(quán)公開表演其作品，包括用各種手段和方式公開表演”）、第11條之二第1款第（3）項(xiàng)（“授權(quán)通過擴(kuò)音器或其他任何傳送符號(hào)、聲音或圖像的類似工具公開傳播廣播的作品”）、第11條之三第1款第（1）項(xiàng)（“授權(quán)公開朗誦其作品，包括用各種手段或方式公開朗誦”）、第14條第1款第（2）項(xiàng)前半句（“授權(quán)公開放映……經(jīng)過如此改編或復(fù)制的作品”）。相關(guān)的權(quán)利均為公認(rèn)的現(xiàn)場(chǎng)傳播權(quán)。 但修改后《著作權(quán)法》廣播權(quán)定義中的“以有線或者無線方式公開傳播或者轉(zhuǎn)播作品”雖然僅指遠(yuǎn)程傳播，卻使用了“公開傳播”，容易導(dǎo)致誤解，應(yīng)在下次修改《著作權(quán)法》時(shí)予以修正。?

?On the Regulation of the “Webcasting” in Copyright Law

WANG Qian

（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract： "Webcast" is not the abbreviation of "network communication"， nor does it include "real-time re-transmission by network"， but refers to the initial non-interactive communication implemented through the network. The definition of broadcasting right in Copyright Law before the third amendment basically transplanted the provisions of the Berne Convention and could not regulate "webcasting". At that time， it could only apply "catch-all right" to "webcasting". After the amendment of Copyright Law， the broadcasting right has been transformed to cover non- interactive communication by any technical means， including the "webcasting" . The scope of its regulation is not limited to the communication of the original form of a work when it is created， but also includes the communication of the performance of the works and of the recording of the performance.

Key Words： webcasting; broadcasting right; right of communication through information network; performance right; miscellaneous right

?本文責(zé)任編輯： 林士平

?青年學(xué)術(shù)編輯： 孫 瑩