增信措施擔(dān)?；姆此寂c重構(gòu)

朱曉喆

摘 要：? 我國司法實(shí)踐中關(guān)于差額補(bǔ)足、流動性支持等增信措施有保證合同說、無名合同說、債務(wù)加入說和對賭協(xié)議說四種學(xué)說構(gòu)造。從《民法典擔(dān)保制度解釋》第36條的上下文看，該條文的內(nèi)容有可能導(dǎo)致司法實(shí)踐中將增信措施解釋為保證合同。但增信措施的運(yùn)用領(lǐng)域復(fù)雜多樣，應(yīng)根據(jù)其交易結(jié)構(gòu)、交易習(xí)慣和行為目的進(jìn)行意思表示解釋。在結(jié)構(gòu)化金融和信托管理計劃中使用增信措施，并不存在被擔(dān)保的主債權(quán)，不需要按照保證合同解釋。資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中的增信措施起到合法的保底作用，也不宜解釋為保證合同。即使在一般的金融交易領(lǐng)域，增信措施有避免擔(dān)保被計入企業(yè)財務(wù)報告、上市公司信息披露、保證合同各項(xiàng)限制性規(guī)則等意義，于此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，將增信措施解釋為獨(dú)立的無名合同。如果增信措施的保證意思表示明顯，則當(dāng)然要適用保證的規(guī)則。如果增信措施被解釋為無名合同而非保證，也可以考慮類推適用保證合同的規(guī)則，包括保證合同主體資格的限制、保證合同的書面形式、公司對外擔(dān)保的決議，以及保證中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)人變更的后果等規(guī)則。但是，關(guān)于保證的從屬性、保證責(zé)任范圍、一般保證推定、保證期間、保證人援引主債務(wù)人抗辯事由等規(guī)則，不宜類推適用。

關(guān)鍵詞： 增信措施; 無名合同; 交易結(jié)構(gòu); 保證合同; 類推適用

中圖分類號：DF522? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-09? 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）在擔(dān)保制度方面進(jìn)行了重大的改革，引入功能主義的擔(dān)保理念，擴(kuò)寬擔(dān)保的類型和擔(dān)保的客體范圍，為金融市場交易提供了多元的路徑選擇和制度工具，但市場主體在金融創(chuàng)新過程中還是會根據(jù)實(shí)際情況的需要，創(chuàng)設(shè)各種非法定類型的擔(dān)保交易模式，其中包括廣為使用的差額補(bǔ)足、流動性支持等“增信措施”（Credit Enhancement）。 增信措施本為金融交易上的術(shù)語，從法律上看，廣義上的增信措施包括各種典型和非典型擔(dān)保。最高人民法院《民法典擔(dān)保制度解釋》第36條將增信措施特指為“差額補(bǔ)足、流動性支持等類似承諾文件”，本文沿用這一稱謂，并將其界定為“以主體的信用為基礎(chǔ)成立的具有擔(dān)保功能、但無擔(dān)保之名的協(xié)議安排或單方允諾?！?

近年來，最高人民法院注意到非典型擔(dān)?，F(xiàn)象普遍存在并試圖進(jìn)行全面規(guī)制，以避免金融擔(dān)保創(chuàng)新可能帶來的市場秩序混亂和系統(tǒng)性金融風(fēng)險。2019年11月份最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（簡稱《九民會議紀(jì)要》）第66條至71條明確規(guī)定了幾種非典型擔(dān)保的處理規(guī)則。2020年12月，最高人民法院又頒布《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）再次強(qiáng)化非典型擔(dān)保的司法規(guī)制。該司法解釋第36條就第三人提供差額補(bǔ)足、流動性支持等類似承諾文件的增信措施作了全面規(guī)定。從上下文看，增信措施首先可能被解釋為保證或債務(wù)加入（第1款、第2款），不構(gòu)成以上二者的，才會按照當(dāng)事人的約定處理（第4款）。理論界也有很多觀點(diǎn)主張增信措施構(gòu)成連帶保證 王鴻漸：《項(xiàng)目收益?zhèn)铑~補(bǔ)償法律性質(zhì)研究》，載《金融法苑》2016年第2期，第125頁。 或非典型保證。 劉保玉、梁遠(yuǎn)高：《“增信措施”的擔(dān)保定性及公司對外擔(dān)保規(guī)則的適用》，載《法學(xué)論壇》2021年第2期，第106頁。 可以想見，增信措施在將來的司法實(shí)踐中極可能會被認(rèn)定為保證。本文將這一現(xiàn)象稱為“增信措施的擔(dān)?；薄?/p>

但是，如果增信措施原則上被解釋為保證，可能會失去解釋適用的彈性和效果的多樣性，且未必符合當(dāng)事人的行為目的和內(nèi)心意思。鑒于此，本文整理分析我國人民法院關(guān)于增信措施案件的裁判理由和結(jié)論，厘清其交易關(guān)系和法律效果的各種類型，從金融和商事交易本身出發(fā)，在法教義學(xué)上澄清增信措施與保證的差異，提出增信措施意思表示解釋的合理方案，并區(qū)分情形判定增信措施可否類推適用保證的規(guī)則，以期有益于我國人民法院在將來增信措施案件中合理地進(jìn)行法律適用。

二、增信措施的類型與法律定性

（一） 增信措施的類型

廣義上的“增信措施”是指債務(wù)人為了改善融資條件、降低融資成本，通過各種手段和措施來降低違約概率或減少違約損失率，以提高債務(wù)信用等級的行為。 馬榮偉：《信托產(chǎn)品非法定擔(dān)保類增信措施性質(zhì)研究》，載《財經(jīng)法學(xué)》2017年第2期，第107頁。 增信措施運(yùn)用得當(dāng)，一方面可以減少債務(wù)違約，降低債權(quán)人的監(jiān)督成本，確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而促進(jìn)債權(quán)人的貸款或投資的意愿增長;另一方面，增信措施能夠增加債務(wù)的信用評級，降低債務(wù)人的融資成本，減少利差。 韓鵬飛、胡奕明：《債券增信定價的實(shí)證研究》，載《投資研究》2015年第2期，第109頁。 根據(jù)增信措施的定義和功能，其范圍首先包括典型的意定擔(dān)保，即保證、抵押、質(zhì)押等。其次，《民法典》第388條第1款第2句規(guī)定“擔(dān)保合同包括抵押合同、質(zhì)押合同和其他具有擔(dān)保功能的合同?！睆牡?88條的體系上看，其位于擔(dān)保物權(quán)的一般規(guī)定中，此處的“其他具有擔(dān)保功能的合同”應(yīng)指向特定物或權(quán)利客體，按《民法典》的立法審議說明，包括融資租賃、保理、所有權(quán)保留合同。 王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，載中國人大網(wǎng)，http：//www.npc.gov.cn/npc/c30834/202005/50c0b507ad32464aba87c2ea65bea00d.shtml。 此外，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》）第68條至70條規(guī)定的讓與擔(dān)保、保證金（賬戶）擔(dān)保也指向特定的物或權(quán)利，可歸入《民法典》第388條意義上的擔(dān)保合同。除了上述典型擔(dān)保和非典型擔(dān)保之外，交易實(shí)踐中還存在大量的具有擔(dān)保功能之實(shí)，而無擔(dān)保之名的協(xié)議或承諾，主要有如下幾種形態(tài)。

第一，差額補(bǔ)足，也稱差額補(bǔ)償或差額支付。從金融的角度說，它是指在投資人無法實(shí)現(xiàn)合同投資預(yù)期的情況下，由融資人或相關(guān)第三方按照協(xié)議或承諾，向投資人支付未實(shí)現(xiàn)投資預(yù)期的差額部分，以保障投資預(yù)期的一種信用增進(jìn)措施。 夏文浩：《差額補(bǔ)足信息披露的探討》，載《當(dāng)代會計》2019年第6期，第12頁。 從法律關(guān)系上描述，它是指補(bǔ)足義務(wù)人包括債務(wù)人或第三人，在投資人或債權(quán)人的本金和收益達(dá)不到約定條件的情況下，就其差額承擔(dān)補(bǔ)足付款的責(zé)任。實(shí)踐中，差額補(bǔ)足可以采取兩方以上當(dāng)事人協(xié)議的方式，也可以是一方向另一方出具承諾函;換言之，差額補(bǔ)足可能是合同行為或是單方行為。差額補(bǔ)足并非法律規(guī)定的合同類型。從正式的規(guī)范性文件看，最早在2015年國家發(fā)改委《項(xiàng)目收益?zhèn)芾頃盒修k法》（發(fā)改辦財金[2015]2010號）有所提及。 該《辦法》第29條規(guī)定“項(xiàng)目收益?zhèn)瘧?yīng)設(shè)置差額補(bǔ)償機(jī)制”，即債券存續(xù)期內(nèi)每期償債資金專戶內(nèi)賬戶余額在當(dāng)期還本付息日前20個工作日（T-20日）不足以支付本期債券當(dāng)期本息時，差額補(bǔ)償人按約定在5個工作日內(nèi)補(bǔ)足償債資金專戶余額與應(yīng)付債券本息的差額部分。 2019年最高人民法院《九民會議紀(jì)要》第90條、第91條首先在司法領(lǐng)域承認(rèn)了差額補(bǔ)足，并且第91條首次明確第三方承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)可解釋為保證，《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第36條延續(xù)了上述規(guī)則。

第二，流動性支持。流動性（liquidity）是貨幣銀行學(xué)的術(shù)語，是指銀行滿足存款人提取現(xiàn)金、到期支付債務(wù)和借款人正常貸款的能力，若支付能力不足，就構(gòu)成流動性風(fēng)險。 例如，《商業(yè)銀行流動性風(fēng)險管理辦法》第3條規(guī)定“流動性風(fēng)險，是指商業(yè)銀行無法以合理成本及時獲得充足資金，用于償付到期債務(wù)、履行其他支付義務(wù)和滿足正常業(yè)務(wù)開展的其他資金需求的風(fēng)險。” 在金融領(lǐng)域，流動性泛指資金流、現(xiàn)金流。流動性支持（liquidity support）原意是指金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)為了緩解金融沖擊或緊急狀態(tài)而向金融市場釋放流動性的貨幣政策，以免出現(xiàn)金融危機(jī)。 馬勇、付莉金、姜伊晴：《金融沖擊與中央銀行的流動性支持政策研究》，載《統(tǒng)計研究》2021年第4期，第59頁。 但在金融市場上，流動性支持的說法被泛化。債務(wù)人或第三人為擔(dān)保融資債務(wù)的履行，向債權(quán)人出具的增信文件有的也叫“流動性支持”。當(dāng)觸發(fā)履約條件時，出具流動性支持函的主體需要按照約定提供現(xiàn)金補(bǔ)足，這被理解為一種隱性擔(dān)保。 黃明飛：《淺談差額補(bǔ)足與隱性擔(dān)保的界定》，載《金融視線》2021年第7期，第64頁。 流動性支持可以是單方允諾或雙方協(xié)議。

第三，安慰函或承諾函（comfort letter），以及維好協(xié)議（keepwell agreement， good will agreement）等。安慰函源自20世紀(jì)60年代德國信貸市場中的Patronatserklrung，常見于母公司為了子公司能夠順利獲得銀行融資而向銀行出具的增信文件，表示母公司支持子公司的貸款。雖然它不是正式的保證合同或保函，但也具有擔(dān)保作用。起初它的目的主要是為了規(guī)避《資本交易稅法》（KVSTG）對母公司為子公司進(jìn)行信貸擔(dān)保時的征稅。 Gregor Grimm， Die Patronatserklrung， Norms 2019， S. 38. 雖然1972年德國廢除了該稅收法則，但在德國企業(yè)運(yùn)用正規(guī)的擔(dān)保仍會有諸多不便：采用安慰函形式可以避免資產(chǎn)負(fù)債表中的消極會計記錄、康采恩集團(tuán)母公司（Konzernmutter）對外國子公司提供擔(dān)保時征收投資稅，以及外匯法的管制等。時至今日德國信貸領(lǐng)域仍大量采用安慰函。 Gregor Grimm， Die Patronatserklrung， Norms 2019， S. 70 ff. 文獻(xiàn)中一般區(qū)分“弱安慰函”和“強(qiáng)安慰函”兩種類型，前者只是表達(dá)一種對債務(wù)人的支持態(tài)度，并無法律拘束力;后者的內(nèi)容是表示對債務(wù)人在資金上的支持，具有擔(dān)保的效力。 Gregor Grimm， Die Patronatserklrung， Norms 2019， S. 62 f. 英國法中采用安慰函的理由與德國類似，主要也是為了避免會計上對擔(dān)保的記錄 Elland-Goldsmith， Comfort letters in english law and practice， International Business Law Journal， Vol.5 1994， pp.527-542. ，并且將安慰函區(qū)分為沒有法律約束力（non-legel binding）和具有法律約束力（legel binding）兩類。 James R Lingard， Comfort Letters under English Law， International Financial Law Review， Vol.5，1986， pp.36-37. 在法國，2006年擔(dān)保法改革時，將具有法律約束力的安慰函納入民法典，作為一種人的擔(dān)保形式明文規(guī)定（第2322條），適用擔(dān)保的相關(guān)法則。 李世剛：《安慰函制度的法國經(jīng)驗(yàn)及其啟示》，載《法學(xué)雜志》2012年第9期，第165—169頁。

我國并無關(guān)于安慰函的法律明文規(guī)定。學(xué)理上多主張根據(jù)意思表示的解釋，來判定當(dāng)事人使用的安慰函究竟是否具有法律約束力。 焦美華：《模糊的安慰——“安慰函”的法律效力》，載《國際貿(mào)易》1997年第11期，第50頁。 人民法院通常也是根據(jù)當(dāng)事人的承諾內(nèi)容具體判定其效力。例如，在著名的“廣東國際信托投資公司破產(chǎn)案” 《最高人民法院公報》2003年第3期，第27—29頁。 中，廣東省高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，涉案的“安慰函”從形式上看，不是廣東國投公司與特定債權(quán)人簽訂的，而是向不特定的第三人出具的介紹性函件;從內(nèi)容上看，“安慰函”并無擔(dān)保的意思表示，沒有約定當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時代為履行或承擔(dān)還債責(zé)任。因此，“安慰函”不構(gòu)成保證，不具有保證擔(dān)保的法律效力，依據(jù)“安慰函”申報擔(dān)保債權(quán)全部被拒絕。 最高人民法院在（2004）民四終字第5號判決對涉案的“承諾函”也出現(xiàn)類似案情和裁判理由與結(jié)論。杭子晴：《淺議安慰函的法律效力——兼評最高人民法院關(guān)于佛山市人民政府與交通銀行香港分行之間的保證合同糾紛案終審判決》，載《金融管理與研究》2006年第7期，第43—45頁。 反之，如果安慰函表達(dá)受法律約束的意思，則具有法律約束力。例如，最高人民法院在“中國建設(shè)銀行股份有限公司湖南省分行與湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路集團(tuán)有限公司合同糾紛案”中指出：“高管局并非僅承諾對宜連公司清償債務(wù)承擔(dān)道義上的義務(wù)或督促履行之責(zé)，其通過出具《承諾函》的方式為宜連公司向建行湖南分行的貸款提供擔(dān)保，擔(dān)保建行湖南分行實(shí)現(xiàn)案涉?zhèn)鶛?quán)的意思表示明顯，其內(nèi)容符合《擔(dān)保法》第十七條的規(guī)定，故《承諾函》具有保證擔(dān)保性質(zhì)?！?“中國建設(shè)銀行股份有限公司湖南省分行與湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路集團(tuán)有限公司合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終1006號民事判決書。需要說明，本案中因?yàn)楦吖芫质鞘聵I(yè)單位，依法不得作為保證人，故《承諾函》因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而應(yīng)被最高人民法院認(rèn)定為無效。

從以上三類增信措施的實(shí)踐運(yùn)用看，它們具有一些共同的特征：其內(nèi)容不能明顯構(gòu)成典型擔(dān)保（如保證、質(zhì)押、抵押）或非典型擔(dān)保（如所有權(quán)保留、讓與擔(dān)保、融資租賃、保理）的意思表示;這些協(xié)議或單方行為都表達(dá)了如果債權(quán)人不能獲得履行滿足，債務(wù)人或第三人愿意履行義務(wù)時，該措施具有增強(qiáng)信用的功能，屬于一種廣義上人的擔(dān)保 人的擔(dān)保包括安慰函之類的增信措施，參見劉斌：《論民法典分則中人的擔(dān)保之體系重構(gòu)》，載《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期，第31—32頁。 ;當(dāng)事人運(yùn)用這些增信措施的目的復(fù)雜，或是交易結(jié)構(gòu)或交易習(xí)慣使然，或是為了避免典型擔(dān)保的嚴(yán)格形式和不便利。因此，對增信措施進(jìn)行意思表示的解釋和定性存在不同的觀點(diǎn)，實(shí)屬正常。

除以上三種增信措施之外，實(shí)踐中還有債務(wù)加入、回購、對賭協(xié)議等具有擔(dān)保功能的協(xié)議，但一方面它們逐漸“顯名化”，即法律和司法解釋已對其進(jìn)行調(diào)整，另一方面它們也未像增信措施那樣被《民法典擔(dān)保制度解釋》“擔(dān)?；保瑥亩鴽]有是否適用保證規(guī)則的糾結(jié)，因而不納入本文研究范圍。

（二）增信措施法律定性的裁判路徑

因?yàn)榻灰捉Y(jié)構(gòu)的復(fù)雜性、意思表示的模糊性，我國各級人民法院對增信措施的定性與效力存在不同認(rèn)識。本文通過檢索“北大法律信息網(wǎng)”和“中國裁判文書網(wǎng)”法院裁判的案例數(shù)據(jù)庫，以“差額補(bǔ)足”“差額補(bǔ)償”“差額支付”“流動性支持”“安慰函”“承諾函（書）”為關(guān)鍵詞，限定在“法院裁判理由”部分進(jìn)行檢索，獲得230多件相關(guān)度較高的各級法院裁判文書，大體上可以窺視增信措施的實(shí)踐運(yùn)用和司法裁判狀況。

首先，增信措施的運(yùn)用主要集中在金融、商事領(lǐng)域，其所涉交易關(guān)系大致包括：（1）金融機(jī)構(gòu)借貸和少量民間借貸合同中第三人為債務(wù)人的欠款向債權(quán)人的增信;（2）信托計劃中第三人為確保信托受益權(quán)人的收益而增信;（3）信托計劃或資產(chǎn)支持證券專項(xiàng)計劃中劣后級受益權(quán)人向優(yōu)先級受益權(quán)人的增信;（4）股權(quán)或債權(quán)的回購中第三人為確保履行回購的轉(zhuǎn)讓款而對債權(quán)人的增信;（5）私募基金投資中為確保投資人本金和收益的增信;（6）其他理財或投資協(xié)議中為確保投資人的本金和收益的增信。

從法律定性和效力的角度看，司法實(shí)踐中對增信措施主要有如下幾種裁判路徑：

第一，保證合同說 如有明確的擔(dān)保意思，人民法院經(jīng)常會將增信措施解釋為保證合同。例如，在“華融國際信托有限責(zé)任公司、凱迪生態(tài)環(huán)境科技股份有限公司金融借款合同糾紛案”中，最高人民法院基于明確的擔(dān)保主債務(wù)履行的意思表示認(rèn)定：“《差額補(bǔ)足合同》約定的差額補(bǔ)足責(zé)任是指‘如主債務(wù)人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應(yīng)付款項(xiàng)的義務(wù)，則債權(quán)人有權(quán)不經(jīng)任何前置程序要求差額補(bǔ)足義務(wù)人立即向債權(quán)人支付主債務(wù)人的應(yīng)付未付債務(wù)?！稀吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第六條對保證的定義……主債務(wù)人為凱迪能源公司、凱迪電力公司，差額補(bǔ)足責(zé)任范圍為主合同項(xiàng)下的全部債務(wù)等約定，均符合保證合同從屬性的法律特征?！?“華融國際信托有限責(zé)任公司、凱迪生態(tài)環(huán)境科技股份有限公司金融借款合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終560號民事判決書。 但是，在當(dāng)事人擔(dān)保意思不明時，盡管一方主張增信措施構(gòu)成保證，人民法院對此也會明確否定。 參見“霍爾果斯摩山商業(yè)保理有限公司與遵化萬佛園景區(qū)發(fā)展有限公司、北京宣威木業(yè)有限公司等金融借款合同糾紛案”，上海市第二中級人民法院（2017）滬02民初894號一審民事判決書;“中糧信托有限責(zé)任公司與上海華信國際集團(tuán)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，北京市第二中級人民法院（2018）京02民初109號一審民事判決書。

如果意思表示明確，解釋為保證合同毫無問題。但是，在模棱兩可的情形下，如果傾向認(rèn)定為保證的話，將引發(fā)不少解釋上的難題。首先，在欠缺主債務(wù)關(guān)系的增信措施中，例如，甲作為某投資顧問公司的法定代表人勸說乙去購買某基金，并承諾如果虧損或達(dá)不到預(yù)期收益，則由甲對乙進(jìn)行差額補(bǔ)足 參見“常超與羅勤合同糾紛案”，湖北省武漢市中級人民法院（2018）鄂01民終10500號二審民事判決書。本案中，人民法院認(rèn)為《基金購買合同》不是主債權(quán)合同，《差額補(bǔ)足協(xié)議》不屬于保證，是一種無名合同。 ，這顯然不符合保證的前提。再者，《民法典》對保證合同設(shè)置了一系列特殊規(guī)則，如保證主體資格限制（《民法典》第683條）、嚴(yán)格的書面形式要求（《民法典》第685條）、一般保證推定（《民法典》第686條）、公司對外擔(dān)保（《公司法》第16條）等，而當(dāng)事人可能有意回避上述保證合同規(guī)則而采取增信措施的形式，解釋為保證并不符合其真實(shí)意思（下文詳述）。

第二，無名合同說 如果增信措施的內(nèi)容不包含明確的擔(dān)保意思，或者增信的對象并不存在主債務(wù)前提，人民法院一般會認(rèn)為不構(gòu)成保證，而是一種無名合同，當(dāng)事人應(yīng)按約定履行義務(wù)。例如，在“廣發(fā)銀行股份有限公司與隆鑫控股有限公司、隆鑫集團(tuán)有限公司合同糾紛案”中，廣州市中級人民法院認(rèn)定：“《差額補(bǔ)足承諾函》不符合擔(dān)保法關(guān)于保證的規(guī)定，……《差額補(bǔ)足承諾函》屬于獨(dú)立合同，是各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，各被告應(yīng)按照《差額補(bǔ)足承諾函》履行義務(wù)?！?“廣發(fā)銀行股份有限公司與隆鑫控股有限公司、隆鑫集團(tuán)有限公司合同糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民初725號民事判決書。相似裁判可參見：李芃、劉彩玲與趙文權(quán)等投資合同糾紛案，最高人民法院（2018）最高法民終127號民事判決書;恒天中巖投資管理有限公司與代振山等合同糾紛案，北京市第三中級人民法院（2019）京03民初109號民事判決書。 《民法典擔(dān)保制度解釋》第36條第4款也是無名合同說的依據(jù)。

“無名合同說”尊重當(dāng)事人的意思自治，具有更多的闡釋空間和解釋彈性。但無名合同說的問題在于，如果增信措施與保證的法律關(guān)系和利益狀態(tài)極為接近時，應(yīng)該將其與保證同等對待，不能因?yàn)榍啡薄氨ＷC”之名，就輕易回避關(guān)于保證的一系列特殊法律規(guī)則。 相同觀點(diǎn)參見劉保玉、梁遠(yuǎn)高：《“增信措施”的擔(dān)保定性及公司對外擔(dān)保規(guī)則的適用》，載《法學(xué)論壇》2021年第2期，第103頁。 可見，無名合同說雖然貫徹意思自治原則，但會使法律規(guī)制保證關(guān)系的目的落空，因此，應(yīng)該進(jìn)一步考慮，個案中的增信措施類似于保證時，即使將其界定為無名合同，也需要類推適用保證合同的個別規(guī)則。

第三，債務(wù)加入說 由于債務(wù)加入的形式較為靈活，且早先法律狀況下不受擔(dān)保規(guī)則的制約，司法實(shí)踐中對于意思表示不清晰的增信措施，相比于保證，更傾向于解釋為債務(wù)加入。例如，在“中信銀行股份有限公司北京分行、樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司金融借款合同案”中，最高人民法院贊同一審人民法院的認(rèn)定：“保證系從合同，保證人是從債務(wù)人，是為他人債務(wù)負(fù)責(zé);并存的債務(wù)承擔(dān)系獨(dú)立的合同，承擔(dān)人是主債務(wù)人之一，是為自己的債務(wù)負(fù)責(zé)。樂視網(wǎng)承諾承擔(dān)差額補(bǔ)足責(zé)任的函件屬于樂視網(wǎng)自愿作出的、對其股東樂視控股的債務(wù)作出的債務(wù)加入的意思表示。” “中信銀行股份有限公司北京分行、樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司金融借款合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終1438號民事判決書。類似案件參見：“中國城市建設(shè)控股集團(tuán)有限公司與安信信托股份有限公司合同糾紛案”，中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法民終867號民事判決書;“江蘇金濤投資控股有限公司、江西省科特投資有限公司借款合同糾紛案”，最高人民法院（2020）最高法民終295號民事判決書。

本文認(rèn)為，如果意思表示不明確，增信措施不宜解釋為債務(wù)加入。債務(wù)加入的前提是已存在他人之債務(wù)，第三人嗣后加入成為連帶債務(wù)人。對此，《民法典》第552條有明確規(guī)定。而增信措施大多是在當(dāng)事人法律關(guān)系成立之時就同時成立，甚至債權(quán)人是鑒于增信方提供增信措施才同意成立法律關(guān)系。而且，即使在意思表示不明時，因?yàn)楸ＷC規(guī)則對于保證人在保證期間、先訴抗辯權(quán)方面相較于債務(wù)加入較為優(yōu)待，也適宜推定為保證，而非債務(wù)加入。 夏昊晗：《債務(wù)加入與保證之識別》，載《法學(xué)家》2019年第6期，第112頁。

第四，具有對賭性質(zhì)的協(xié)議 根據(jù)《九民會議紀(jì)要》的定義，對賭協(xié)議“又稱估值調(diào)整協(xié)議，是指投資方與融資方在達(dá)成股權(quán)性融資協(xié)議時，為解決交易雙方對目標(biāo)公司未來發(fā)展的不確定性、信息不對稱以及代理成本而設(shè)計的包含了股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)葘ξ磥砟繕?biāo)公司的估值進(jìn)行調(diào)整的協(xié)議?！庇诖耍谀繕?biāo)公司不能實(shí)現(xiàn)預(yù)期盈利或觸發(fā)對賭條件的情況下，投資方可以要求融資方以股權(quán)回購、金錢補(bǔ)償?shù)姆绞綇浹a(bǔ)投資損失或與預(yù)期盈利目標(biāo)之間的差額。投資協(xié)議中運(yùn)用增信措施，可以約定如果達(dá)不到預(yù)期收益目標(biāo)，融資方或其關(guān)聯(lián)方向投資方承擔(dān)差額補(bǔ)足、回購等義務(wù)。只不過一般對賭協(xié)議指向目標(biāo)公司的股權(quán)，而增信措施涉及的對象包括股份 參見“浙江浙商產(chǎn)融資產(chǎn)管理有限公司與深圳市大富配天投資有限公司證券糾紛案”，浙江省高級人民法院（2018）浙民初29號民事判決書。 、債權(quán) 參見“中鐵九局集團(tuán)有限公司、中鐵九局集團(tuán)成都工程有限公司金融借款合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終1487號民事判決書。 、私募投資基金 參見“國通信托有限責(zé)任公司與珠海中珠集團(tuán)股份有限公司證券投資基金交易糾紛案”，湖北省高級人民法院（2018）鄂民初117號民事判決書。 、信托受益權(quán)等 “王冬雷等與華鑫國際信托有限公司證券交易合同糾紛案”，北京市高級人民法院（2020）京民終253號民事判決書。 等資產(chǎn)。有人民法院在裁判中指出，“《差額補(bǔ)足協(xié)議》具有商事交易秩序價值的對賭屬性。……該約定是李春輝、董初升作為利益共同體、共同責(zé)任人基于對投資東方精工股票未來估值發(fā)展不確定性的一種商業(yè)價值判斷，目的是為袁建華巨額投資后所產(chǎn)生的融資風(fēng)險而為之提供的保障承諾，本質(zhì)實(shí)為雙方自愿設(shè)立以東方精工股票的漲跌為條件的投資對賭關(guān)系，并非系違反社會公序良俗含有博彩性質(zhì)的賭博行為，亦不損害上市公司或其債權(quán)人合法利益，故原審法院認(rèn)定該協(xié)議具有商事交易秩序價值的對賭行為并無不當(dāng)?！?李春輝與袁建華合同糾紛案，浙江省高級人民法院（2020）浙民終525號民事判決書。類似的觀點(diǎn)還可以參見寧波益方德勝投資合伙企業(yè)與鐵牛集團(tuán)有限公司合同糾紛案，浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初8406號民事判決書。 “對賭協(xié)議說”作為增信措施經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵的理解有可取之處，但一方面對賭協(xié)議本身并不構(gòu)成獨(dú)立的合同類型，只是一種投資協(xié)議的條款，不足以解釋增信措施的內(nèi)容和效果;另一方面以“對賭”來理解非投資領(lǐng)域的增信措施，難免以偏概全。

由上可見，我國司法實(shí)踐中對于增信措施的效力認(rèn)定主要存在四種理論構(gòu)造，后兩種觀點(diǎn)相對而言缺點(diǎn)較為明顯，不宜作為增信措施的解釋方案。“保證合同說”和“無名合同說”是最有競爭力的兩種解釋方案，二者各有利弊，但是，依據(jù)《民法典擔(dān)保制度司法解釋》第36條第1款和第3款容易將人民法院引向保證的解釋方案。本文主張，對如何解釋增信措施，司法實(shí)踐應(yīng)保持開放的態(tài)度，尤其是在意思表示意義不明時，應(yīng)根據(jù)具體的交易場景、當(dāng)事人的內(nèi)心真意和行為目的綜合考量，而不是簡單地根據(jù)法律條款的文義和順序原則上解釋為保證。換言之，應(yīng)避免將增信措施泛擔(dān)?；?/p>

三、增信措施的意思表示解釋與擔(dān)?；姆此?

利益法學(xué)的創(chuàng)始人菲利普·黑克指出，法律是社會生活中利益沖突和決斷的反映，“各種法律命令要從生活需要和利益狀況出發(fā)來進(jìn)行解釋，并根據(jù)利益的要求予以補(bǔ)充?！?[德]菲利普·黑克：《利益法學(xué)》，傅廣宇譯，商務(wù)印書館2016年版，第43頁。 法官在解釋和適用法律時，應(yīng)秉持一種在探索中“有思考的服從”態(tài)度，不能單純邏輯地適用概念，而是要考慮到利益評價，作出符合“法律之精神與意義”的判決。 Heck， Begriffsbildung und Interessenjurisprudenz， Mohr， Tübingen， 1932， S. 106 f. ?此外，當(dāng)代法學(xué)方法論上也認(rèn)為，法律是對被調(diào)整的社會領(lǐng)域本身的事物結(jié)構(gòu)進(jìn)行的整理或安排，而不是覆蓋在社會實(shí)存上的權(quán)威形式，解釋法律應(yīng)尊重“規(guī)范領(lǐng)域”的事理結(jié)構(gòu)，才能得出“符合實(shí)際情況”的結(jié)論。 [德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第419—420頁。 參照上述法學(xué)思想，本文認(rèn)為，增信措施產(chǎn)生于復(fù)雜的金融和商事的交易關(guān)系，究竟構(gòu)成保證還是無名合同，不是一個先驗(yàn)的邏輯問題，而應(yīng)從交易關(guān)系的事理結(jié)構(gòu)出發(fā)，綜合考量文義、體系、行為目的和交易習(xí)慣來確定增信措施的解釋。在有些特殊的交易領(lǐng)域，例如，結(jié)構(gòu)化金融和資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)涉及的增信措施，根據(jù)其交易結(jié)構(gòu)根本就不適宜解釋為保證。即使在一般的投融資領(lǐng)域，當(dāng)事人的目的明顯是回避采用保證合同，首先應(yīng)尊重其意思自治。以下對此分別考察和說明。

（一）結(jié)構(gòu)化金融中的增信措施

結(jié)構(gòu)化金融是一種金融工具創(chuàng)新。根據(jù)國際清算銀行2005年發(fā)布的《結(jié)構(gòu)化融資產(chǎn)品中評級的角色》報告，具有以下三個特點(diǎn)的產(chǎn)品即為結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品：形成資產(chǎn)池（現(xiàn)金流資產(chǎn)的匯集），資產(chǎn)池內(nèi)現(xiàn)金流收益根據(jù)風(fēng)險程度分級，資產(chǎn)池的信用風(fēng)險與發(fā)起人的信用風(fēng)險隔離，一般通過設(shè)立特殊目的載體（Special Purpose Vehicle，SPV）完成。 參見[美]法博齊、科賽瑞：《資產(chǎn)證券化導(dǎo)論》，宋光輝等譯，機(jī)械工業(yè)出版社2017年版，第3頁。 可見，結(jié)構(gòu)化金融是將多項(xiàng)不同期限和風(fēng)險狀況的現(xiàn)金流資產(chǎn)進(jìn)行組合打包，形成資產(chǎn)池，再將其形成的現(xiàn)金流收益分成若干層級（優(yōu)先級和劣后級），每一層級的收益匹配不同的風(fēng)險，使具有不同風(fēng)險偏好的投資者獲取不同的收益并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險。這種對資產(chǎn)進(jìn)行分層且使收益掛鉤風(fēng)險的過程即為結(jié)構(gòu)化。目前我國金融市場上的資產(chǎn)證券化 證監(jiān)會發(fā)布的《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》第2條規(guī)定“資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)，是指以基礎(chǔ)資產(chǎn)所產(chǎn)生的現(xiàn)金流為償付支持，通過結(jié)構(gòu)化等方式進(jìn)行信用增級，在此基礎(chǔ)上發(fā)行資產(chǎn)支持證券的業(yè)務(wù)活動?！?、結(jié)構(gòu)化信托 中國銀監(jiān)會《關(guān)于加強(qiáng)信托公司結(jié)構(gòu)化信托業(yè)務(wù)監(jiān)管有關(guān)問題的通知》指出，“結(jié)構(gòu)化信托業(yè)務(wù)是指信托公司根據(jù)投資者不同的風(fēng)險偏好對信托受益權(quán)進(jìn)行分層配置，按照分層配置中的優(yōu)先與劣后安排進(jìn)行收益分配，使具有不同風(fēng)險承擔(dān)能力和意愿的投資者通過投資不同層級的受益權(quán)來獲取不同的收益并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險的集合資金信托業(yè)務(wù)?！?都屬于結(jié)構(gòu)化金融。

結(jié)構(gòu)化金融注重產(chǎn)品的增信，在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，融資人通常采用內(nèi)部和外部信用增級方式發(fā)行資產(chǎn)支持證券。 參見《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》（中國人民銀行）第34條、《證券公司及基金管理公司子公司資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)管理規(guī)定》（證監(jiān)會）第31條、《資產(chǎn)支持計劃業(yè)務(wù)管理暫行辦法》（保監(jiān)會）第19條。 外部增信一般就是資產(chǎn)支持證券發(fā)行人之外的第三方或關(guān)聯(lián)方提供各種擔(dān)保。內(nèi)部增信包括：（1）優(yōu)先/劣后證券分層，即只有在優(yōu)先級證券的本金和收益被償付完畢之后，次級證券才能得到償付，后者為前者提供了信用擔(dān)保; 邢會強(qiáng)：《證券法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第53頁。 （2）超額擔(dān)保（over-collateralization），即證券化資產(chǎn)池的總價值超過證券發(fā)行的總價值，從而用資產(chǎn)池中的超額價值為所發(fā)行證券提供擔(dān)保; 徐海燕、王丙輝：《資產(chǎn)證券化中的超額擔(dān)保制度研究》，載《法學(xué)論壇》2012年第1期，第141頁。 （3）發(fā)行人在合同交易中設(shè)立差額補(bǔ)足、流動性支持等合同約款。其中，優(yōu)先/劣后分級本身是結(jié)構(gòu)化金融的應(yīng)有之義，超額擔(dān)保需要發(fā)行人轉(zhuǎn)移過多的基礎(chǔ)資產(chǎn)而成本過高，相比之下，發(fā)行人自身提供差額補(bǔ)足、流動性支持是一種低成本、高效率的增信措施。本文檢索萬得（Wind）數(shù)據(jù)庫，統(tǒng)計我國近三年（截至2021年10月20日）的數(shù)據(jù)得知，市場上共發(fā)行企業(yè)資產(chǎn)證券化5607只，其中采用“差額支付承諾”的有1108只，占近20%;其中部分是由發(fā)行人自身提供差額支付承諾（500只），部分是由第三方（關(guān)聯(lián)方）提供增信（608只）。結(jié)構(gòu)化信托中的增信措施原理與此類似，《九民會議紀(jì)要》第90條亦有明確規(guī)定。總體而言，結(jié)構(gòu)化金融中發(fā)行人或融資人提供差額支付、流動性支持，雖然達(dá)不到典型擔(dān)保的程度，但作為一種內(nèi)部增信，可以改善債券投資者的得益和風(fēng)險之間的不對稱關(guān)系，縮小監(jiān)督范圍，降低監(jiān)督成本，最終實(shí)現(xiàn)降低信用利差，提升信用評級。 韓鵬飛、胡奕明：《債券增信定價的實(shí)證研究》，載《投資研究》2015年第2期，第90—111頁。

結(jié)構(gòu)化金融中的內(nèi)部增信措施不宜認(rèn)定為保證合同，其與保證的特征相去甚遠(yuǎn)。首先，根據(jù)《民法典》第681條，保證合同的目的是擔(dān)保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。可見，保證合同的特點(diǎn)是擔(dān)保他人之債務(wù)，而非直接為自己的利益。而內(nèi)部增信的目的是發(fā)行人或劣后級債券持有人為吸引投資而保障投資人或優(yōu)先級債券持有人的本金和收益，因此增信方是直接為了自身的利益采用增信措施，否則債券發(fā)行的條件、定價和信用評級都將受到影響。

其次，保證是主債權(quán)債務(wù)的從合同（《民法典》第682條第1款），保證的成立須存在明確的主債權(quán)債務(wù)。而在資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)中，收益（金錢債務(wù)履行）的產(chǎn)生和流向是：原始權(quán)益人（也是融資方、內(nèi)部增信方）是基礎(chǔ)資產(chǎn)現(xiàn)金流來源的義務(wù)人（例如應(yīng)收賬款的債務(wù)人），首先應(yīng)該在投資收益分配日之前向資產(chǎn)計劃管理人的專項(xiàng)計劃（SPV）賬戶轉(zhuǎn)付基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流，再由計劃管理人向投資人分配所得的款項(xiàng)。如果基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流不能滿足投資人的收益，增信方要向?qū)ｍ?xiàng)賬戶補(bǔ)足差額，再由計劃管理人分配給投資人。因此，增信方是向管理人管理的專項(xiàng)計劃支付差額，于此并沒有明確對應(yīng)的主債權(quán)人，不能被認(rèn)為是擔(dān)保。 胡喆、陳府申：《圖解資產(chǎn)證券化——法律實(shí)務(wù)操作要點(diǎn)與難點(diǎn)》，法律出版社2017年版，第85頁。

在結(jié)構(gòu)化信托中，類似資產(chǎn)證券化的內(nèi)部增信，劣后級受益人向優(yōu)先級受益人提供差額補(bǔ)足等增信措施，在法律定性上應(yīng)保持一致。對此，我國人民法院一般認(rèn)為結(jié)構(gòu)化信托中的增信措施就按當(dāng)事人意思自治約定的合同履行， 蔡麗卿等與渤海銀行股份有限公司北京分行金融借款合同糾紛案，北京市第二中級人民法院（2020）京02民終876號民事判決書。 而并沒有以保證合同來進(jìn)行解釋和裁判。

事實(shí)上，在信托管理計劃中都不存在保證合同意義上的主債務(wù)，因?yàn)椴铑~補(bǔ)足義務(wù)人是對信托計劃財產(chǎn)增信，并非對投資人的債權(quán)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。例如，“上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司保證合同糾紛案”中，增信方對投資人作出的《承諾函》表述為“我方同意對貴公司項(xiàng)下的信托產(chǎn)品……的投資本金……提供擔(dān)保義務(wù)”，盡管《承諾函》表述為“擔(dān)?！?，但上海金融法院認(rèn)為：“（信托的）委托人自擔(dān)信托投資風(fēng)險，不存在一個債務(wù)人對‘信托產(chǎn)品投資本金’向委托人承擔(dān)責(zé)任，信托到期后信托公司給付信托本金和信托收益也非承擔(dān)保障投資本金的主債務(wù)，而系返還信托財產(chǎn)。因此，主債務(wù)不存在，擔(dān)保也無法依附成立。《承諾函》上述表述雖有增信擔(dān)保意義，但并非擔(dān)保法意義上的保證擔(dān)保。” “上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司保證合同糾紛案”，上海金融法院（2018）滬74民初1003號民事判決書。

最后，基于保證的補(bǔ)充性（Subsidiaritt）原則，只有當(dāng)主債務(wù)人不履行義務(wù)時保證人才需要履行義務(wù)。但在結(jié)構(gòu)化金融中，通常是資產(chǎn)計劃或信托財產(chǎn)的專項(xiàng)賬戶中余額不足時，就觸發(fā)增信措施的履行條件，而不考慮是否存在主債務(wù)人不履行義務(wù)的事實(shí)。例如，在“廣發(fā)銀行股份有限公司與隆鑫控股有限公司、隆鑫集團(tuán)有限公司合同糾紛案”中，廣州市中級人民法院認(rèn)為對涉案的信托計劃中的差額補(bǔ)足認(rèn)定是：“《差額補(bǔ)足承諾函》是被告對原告作出的在信托計劃終止清算時，信托計劃現(xiàn)金財產(chǎn)不足以分配原告的出資本金及收益的情況下，被告對原告直接進(jìn)行補(bǔ)足的承諾，未以債務(wù)人不履行債務(wù)為前提。因此，《差額補(bǔ)足承諾函》不符合擔(dān)保法關(guān)于保證的規(guī)定。” “廣發(fā)銀行股份有限公司與隆鑫控股有限公司、隆鑫集團(tuán)有限公司合同糾紛案”，廣東省廣州市中級人民法院（2020）粵01民初725號民事判決書。

總之，結(jié)構(gòu)化金融中的內(nèi)部增信措施不應(yīng)解釋為保證，它就是一種無名合同或合同約款。此外須說明，外部增信措施是第三方增信，似乎與保證的特點(diǎn)相似，《九民會議紀(jì)要》第91條就將第三方的增信措施傾向于解釋為保證合同（對比第90條內(nèi)部增信當(dāng)事人之間“按照約定承擔(dān)責(zé)任”）。但其實(shí)不論是內(nèi)部增信還是外部增信，在結(jié)構(gòu)化金融中的目的、功能、利益狀態(tài)、觸發(fā)義務(wù)履行的條件都是一樣的，只是增信主體不同而已，在解釋上應(yīng)作相同對待。

（二）作為資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中保底條款的增信措施

資產(chǎn)管理是金融機(jī)構(gòu)的一項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù)，2018年4月中國人民銀行等四部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》（銀發(fā)〔2018〕106號）（簡稱《資管新規(guī)》）第2條對資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的定義是“銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)、金融資產(chǎn)投資公司等金融機(jī)構(gòu)接受投資者委托，對受托的投資者財產(chǎn)進(jìn)行投資和管理的金融服務(wù)?！逼浜诵膬?nèi)容是金融機(jī)構(gòu)為委托人利益履行誠實(shí)信用、勤勉盡責(zé)義務(wù)并收取相應(yīng)的管理費(fèi)用，委托人自擔(dān)投資風(fēng)險并獲得收益?！百u者盡責(zé)、買者自負(fù)”本是投資領(lǐng)域的基本原則，我國《證券法》第135條、《證券公司監(jiān)督管理?xiàng)l例》第46條、《證券投資基金法》第20條和第77條、《集合資金信托計劃管理辦法》第8條也都禁止金融機(jī)構(gòu)對相關(guān)金融投資產(chǎn)品的收益或者損失作出承諾（保底條款或剛性兌付），《資管新規(guī)》也再次重申禁止剛性兌付。 《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》第2條提出“資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)是金融機(jī)構(gòu)的表外業(yè)務(wù)，金融機(jī)構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)時不得承諾保本保收益。出現(xiàn)兌付困難時，金融機(jī)構(gòu)不得以任何形式墊資兌付?！钡?9條、第21條具體明確哪些屬于剛性兌付情形，大致可分為由產(chǎn)品發(fā)行人或管理人許諾或兌付“保本保收益”（經(jīng)典剛兌型），或者利用期限錯配、滾動發(fā)行等方式導(dǎo)致部分投資者承擔(dān)投資風(fēng)險（違信剛兌型）。參見杜晶：《論資管產(chǎn)品剛性兌付和增信措施在概念上的區(qū)分》，載《上海金融》2019年第12期，第57-60頁。 雖然如此，委托人（投資人）還是不希望承擔(dān)投資風(fēng)險，因而與管理人通過各種協(xié)議確保投資的本金和收益;而金融機(jī)構(gòu)為吸引客戶，也傾向?qū)ξ腥俗鞒霰１颈Ｊ找娴某兄Z。增信措施在資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)領(lǐng)域涉及保底條款的問題。

法律和金融監(jiān)管政策之所以控制剛性兌付是因?yàn)樗で私鹑谫Y源配置的效率，轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險而違背資產(chǎn)管理的經(jīng)濟(jì)規(guī)律，積累金融風(fēng)險，阻礙行業(yè)發(fā)展。 關(guān)于剛性兌付的金融和法律風(fēng)險分析，參見常宏、禹俊德、李善民：《資管行業(yè)“剛性兌付”的演化博弈分析》，載《經(jīng)濟(jì)問題》2018年第4期，第38-43頁;魏婷婷：《金融信托“剛性兌付”風(fēng)險的法律控制》，載《法學(xué)雜志》2018年第2期，第127-128頁。 資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中融資人或第三方提供的增信措施有為投資人擔(dān)保本金和收益的作用，很可能被認(rèn)為是保底條款。 在“深圳市中恒匯志投資有限公司與國金證券股份有限公司合同糾紛案”中，上訴人（原審被告）提出其作為第三方為原告在《資產(chǎn)管理合同》中的投資份額進(jìn)行擔(dān)保，其簽訂的《差額補(bǔ)足合同》是變相地為優(yōu)先級的投資人保本保收益，因而無效。參見最高人民法院（2018）最高法民終667號民事判決書。在“上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司保證合同糾紛案”中，被告提出涉案《承諾函》是對原告投資信托產(chǎn)品的投資本金和收益提供擔(dān)保義務(wù)，屬于保底條款因而無效，參見上海金融法院（2018）滬74民初1003號民事判決書。 《九民會議紀(jì)要》第92條也規(guī)定“信托公司、商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)作為資產(chǎn)管理產(chǎn)品的受托人與受益人訂立的含有保證本息固定回報、保證本金不受損失等保底或者剛兌條款的合同，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該條款無效?！钡琼氈赋觯珊徒鹑诒O(jiān)管只是規(guī)制金融機(jī)構(gòu)不合理的保底條款，并非禁止所有形式的保底條款。 例如，“光大云付互聯(lián)網(wǎng)股份有限公司與周城東、江順平營業(yè)信托糾紛案”中，《差額付款合同》的義務(wù)人以《九民會議紀(jì)要》第92條主張合同無效，但本案中是自然人對公司的保本保收益，并非金融機(jī)構(gòu)承諾保底，因此法院并未認(rèn)定該合同無效。參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2019）滬0115民初2704號民事判決書。 保底條款本身也具有一定的存在合理性。有研究指出，在信托投資領(lǐng)域并非一切剛性兌付都不合理，它可能是信托公司是在計算風(fēng)險和收益后的經(jīng)濟(jì)行為，應(yīng)避免采取“一刀切”的禁止剛兌措施，不宜一律認(rèn)定合同無效。 朱大明：《論信托投資產(chǎn)品剛性兌付的法律規(guī)制》，載《法學(xué)》2019年第4期，第42-52頁;中國人民大學(xué)信托與基金研究所：《2020中國信托業(yè)發(fā)展報告》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2020年版，第224頁。

就資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中的增信措施而言，如果是金融資管產(chǎn)品的發(fā)行人或管理人與交易對手在投資端為減少投資風(fēng)險所架構(gòu)的各種保障措施，例如，回購、第三方收購等具有對賭性質(zhì)的協(xié)議安排，并不構(gòu)成法律禁止的剛性兌付。即使對于產(chǎn)品的增信，例如，資管產(chǎn)品的分級、劣后級對優(yōu)先級提供差額補(bǔ)足承諾，或嗣后受讓優(yōu)先級的投資份額，也不構(gòu)成違法的剛性兌付。 杜晶：《論資管產(chǎn)品剛性兌付和增信措施在概念上的區(qū)分》，載《上海金融》2019年第12期，第60-62頁。 在增信措施涉及保底條款而被一方當(dāng)事人主張無效的案件中，最高人民法院以相關(guān)金融監(jiān)管規(guī)章的位階過低為由? 參見“深圳市中恒匯志投資有限公司與國金證券股份有限公司合同糾紛上訴案”，最高人民法院（2018）最高法民終667號民事判決書。? 、上海金融法院則以“雙方當(dāng)事人在信托計劃到期前，基于自身判斷對將來的利益和風(fēng)險協(xié)議分擔(dān)”為由 “上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司保證合同糾紛案”，上海金融法院（2018）滬74民初1003號民事判決書。 ，均否定增信措施屬于保底條款而無效的主張。換言之，增信措施在合法合理的范圍內(nèi)發(fā)揮著投資保底的作用，并非保證合同所能替代。

另外，除了資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中常用到增信措施，在其他投資領(lǐng)域，當(dāng)事人也經(jīng)常采用差額補(bǔ)足、流動性支持等協(xié)議來進(jìn)行保底或?qū)€。例如，投資方向目標(biāo)公司增資或認(rèn)購股份，融資方承諾目標(biāo)公司在一定期限內(nèi)達(dá)到某種收益水平或公司上市，如若未達(dá)到要求，目標(biāo)公司或融資方回購股份，支付股份回購款項(xiàng)，并按約定的收益率支付投資方的收益;與此同時，融資方或其關(guān)聯(lián)的第三方承諾對上述款項(xiàng)承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)。在此類案件中，法院通常根據(jù)意思自治原則，認(rèn)定當(dāng)事人應(yīng)按約定履行回購和增信措施的相關(guān)義務(wù)，而并不會考慮按保證處理。 參見“李芃、劉彩玲與趙文權(quán)等投資合同糾紛案”，最高人民法院（2018）最高法民終127號民事判決書;“彭星與高洪星等合同糾紛案”，浙江省溫州市中級人民法院（2018）浙03民初1410號民事判決書;“中糧信托有限責(zé)任公司與上海華信國際集團(tuán)有限公司等股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，北京市第二中級人民法院（2018）京02民初109號一審民事判決書。 在投資有限合伙的份額、 參見“浙商金匯信托股份有限公司、美都能源股份有限公司合同糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民初1129號民事判決書。 上市公司的股票、 參見“寧波益方德勝投資合伙企業(yè)與鐵牛集團(tuán)有限公司合同糾紛案”，浙江省永康市人民法院（2019）浙0784民初8406號民事判決書。 應(yīng)收賬款 參見“深圳市招銀前海金融資產(chǎn)交易中心有限公司與上海華信國際集團(tuán)有限公司、珠海海峽石油有限公司合同糾紛案”，廣東省深圳市中級人民法院（2019）粵03民初1987號民事判決書;“陳玉梅與國商投控股有限公司、廣東順鈉電氣股份有限公司金融衍生品種交易糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初353號民事判決書。 、甚至影視劇作品 參見“李舒延、得壹（北京）影視傳媒有限公司合同糾紛案”，浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終7925號民事判決書。但本案中法院認(rèn)定差額補(bǔ)足協(xié)議構(gòu)成一般保證。 中，除了回購協(xié)議安排，投資方都運(yùn)用了差額補(bǔ)足、流動性支持等增信措施。受案法院大多是按照當(dāng)事人的約定處理，而沒有適用保證合同規(guī)則。

（三）行為目的與增信措施的解釋

根據(jù)《民法典》第142條，行為目的是意思表示解釋的重要考量因素。行為目的在法律行為解釋中是指如果法律行為所使用的文字或某個條款可能做多種理解時，應(yīng)采取最適合于法律行為目的的解釋。 梁慧星：《民法總論》（第四版），法律出版社2011年版，第192頁。 此處所謂“目的”應(yīng)指各方當(dāng)事人的共同目的，或至少相對人已知或應(yīng)知的一方當(dāng)事人的目的。就增信措施的行為目的看，很多情況下當(dāng)事人既想實(shí)現(xiàn)擔(dān)保的目的，又意圖避免典型擔(dān)保的規(guī)則限制，因而采用含義模糊的增信措施表述。就此而言，增信措施尚不需要補(bǔ)充性解釋，因?yàn)檠a(bǔ)充性解釋于法律行為出現(xiàn)漏洞時才能適用，而法律行為的漏洞是依當(dāng)事人的規(guī)整計劃應(yīng)規(guī)定而未規(guī)定的要點(diǎn)， Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Aufl.， C.H. Beck 2004， S. 542. 王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2014年版，第389頁。 或“違反計劃的不完滿性” Khler， BGB Allgemeiner Teil， 35.Aufl.， C.H. Beck 2011， S. 135. ，增信措施是當(dāng)事人有意而為之。

首先須指出，當(dāng)事人不情愿采取典型的擔(dān)保方式，具有合理的經(jīng)濟(jì)上的理由，因?yàn)榻鹑诮灰字械膿?dān)保存在逆向選擇問題，導(dǎo)致非典型擔(dān)保存在著市場空間。雖然擔(dān)?？傮w上是有利于企業(yè)融資的，但往往企業(yè)只有在無法獲得無擔(dān)保的貸款時才會利用擔(dān)保，因而其傳遞的信號可能是消極的。 [英]艾利斯·費(fèi)倫：《擔(dān)保債權(quán)的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢及擔(dān)保利益之確定——以英國普通法為視角》，羅培新譯，載《江淮論壇》2012年第2期，第129-130頁。 這個現(xiàn)象被稱為“擔(dān)保悖論”，它會導(dǎo)致銀行的逆向選擇，即銀行為效益好、潛力大的企業(yè)貸款風(fēng)險小，但這些企業(yè)卻較少需要擔(dān)保;相反，效益和發(fā)展前景不樂觀的企業(yè)卻強(qiáng)烈要求提供擔(dān)保，銀行反而不愿意對其融資。 付俊文、李琪：《信用擔(dān)保與逆向選擇——中小企業(yè)融資問題研究》，載《數(shù)量經(jīng)濟(jì)技術(shù)經(jīng)濟(jì)研究》2004年第8期，第132頁。 因此，現(xiàn)實(shí)中融資方基于策略選擇，會在正式的擔(dān)保之外使用各種非典型的擔(dān)保形式。

增信措施可以避免典型擔(dān)保正式規(guī)則的約束。首先，典型擔(dān)保要計入企業(yè)財務(wù)會計報告，上市公司需要進(jìn)行信息披露。根據(jù)企業(yè)會計準(zhǔn)則，擔(dān)保屬于或有負(fù)債，確定承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任要在資產(chǎn)負(fù)債表中進(jìn)行反映;未決的擔(dān)保責(zé)任，要在財務(wù)報表的附注里說明 《企業(yè)會計準(zhǔn)則第13號——或有事項(xiàng)》第14條。 ;上市公司需要對擔(dān)保進(jìn)行信息披露。 證監(jiān)會《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第15號——財務(wù)報告的一般規(guī)定》第58條規(guī)定：公司應(yīng)披露資產(chǎn)負(fù)債表日存在的重要或有事項(xiàng)。 《證券法》第五章規(guī)定了上市公司的“信息披露”的主體和范圍，其中第80條第2項(xiàng)規(guī)定“公司營業(yè)用主要資產(chǎn)的抵押、質(zhì)押、出售或者報廢一次超過該資產(chǎn)的百分之三十”以及第3項(xiàng)“提供重大擔(dān)?！倍紝儆诜ǘㄅ兜氖马?xiàng)。經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，上市公司對外提供擔(dān)保將會增加自身的債務(wù)成本，導(dǎo)致獲得融資困難;而且如果審計意見中對擔(dān)保進(jìn)行反映（非標(biāo)準(zhǔn)審計意見）時，將會加重這種債務(wù)成本。 劉彬、張俊瑞、白雪蓮：《對外擔(dān)保與債務(wù)成本關(guān)系研究——基于審計意見調(diào)節(jié)效應(yīng)的視角》，載《預(yù)測》2017年第2期，第9-16頁。 鑒于對外擔(dān)保的負(fù)面效應(yīng)，當(dāng)事人為了回避財務(wù)會計報表中記注擔(dān)保事項(xiàng)或在證券交易所信息披露，采用差額補(bǔ)足等增信措施，有意避開保證的形式。從應(yīng)然的角度說，增信措施雖然不是典型擔(dān)保，上市公司仍應(yīng)該按照擔(dān)保執(zhí)行內(nèi)部決策程序和對外信息披露。 夏文浩：《差額補(bǔ)足信息披露的探討》，載《當(dāng)代會計》2019年第3期，第12-13頁。恒天融澤資產(chǎn)管理有限公司與天馬軸承集團(tuán)股份有限公司合同糾紛案中，從案件事實(shí)看，涉案的《差額補(bǔ)足合同》由增信方發(fā)布公告進(jìn)行信息披露。參見北京市高級人民法院（2018）京民初82號民事判決書。 但本文認(rèn)為，財務(wù)報表的記錄和信息披露，是從經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)對增信措施的判斷，會計上稱為“或有事項(xiàng)”“或有負(fù)債”，但這并不決定其法律上的定性，也不會因?yàn)樯鲜泄疚催M(jìn)行信息披露而無效。 參見“安康與郭東澤、安通控股股份有限公司營業(yè)信托糾紛案”，河南省高級人民法院（2018）豫民初80號民事判決書。 總之，若當(dāng)事人并無設(shè)立保證之意愿，應(yīng)尊重其行為目的，不宜認(rèn)定增信措施為保證，而宜將其作為無名合同對待。

其次，增信措施回避了保證合同的各種限制性規(guī)則，顯著提高實(shí)現(xiàn)債權(quán)的便利度。增信措施是基于增信方的主體信用，雖無保證之名，但有擔(dān)保付款之實(shí);對于債權(quán)人而言，既能獲得流動性保障，又避免典型擔(dān)保的法律障礙。在增信措施常運(yùn)用的領(lǐng)域，金融交易瞬息萬變，現(xiàn)金流就是命脈，債務(wù)人任何一筆款項(xiàng)未及時償付就可能引起大面積的違約或加速違約。債權(quán)人之所以采取增信措施而不是典型擔(dān)保，其內(nèi)心真實(shí)意思就是“若觸發(fā)特定條件，差額補(bǔ)足義務(wù)人就付款”，甚至不需要存在主債務(wù)的不履行。例如，當(dāng)事人約定義務(wù)人的財產(chǎn)狀況惡化或涉及重大訴訟或仲裁糾紛，就觸發(fā)差額補(bǔ)足的后果 參見“恒天融澤資產(chǎn)管理有限公司與天馬軸承集團(tuán)股份有限公司合同糾紛案”，北京市高級人民法院（2018）京民初82號民事判決書。 ;或者約定在償債專用賬戶內(nèi)的存款余額低于借款合同項(xiàng)下當(dāng)期應(yīng)支付的貸款本金和利息，就由增信方無條件提供差額補(bǔ)足。 參見“中國工商銀行股份有限公司重慶九龍坡支行與王海紅、程光明等金融借款合同糾紛案”，重慶市高級人民法院（2018）渝民初172號民事判決書。 于此，債權(quán)人既不想執(zhí)行抵押、質(zhì)押，也不想根據(jù)保證追索擔(dān)保人。而債務(wù)人方面，可能偶爾出現(xiàn)意外而債務(wù)逾期，并非惡意違約，為避免出現(xiàn)更嚴(yán)重的后果，通過差額補(bǔ)足、流動性支持進(jìn)行付款能夠迅速化解違約風(fēng)險，且財務(wù)處理上也有付款的合同依據(jù)。如果將增信措施認(rèn)定為保證，保證涉及一般保證人的先訴抗辯權(quán)、公司對外擔(dān)保、保證期間、混合擔(dān)保中物保優(yōu)先償還等限制性規(guī)則都須適用，對于債權(quán)人和債務(wù)人都帶來諸多不便，并不符合當(dāng)事人的預(yù)先設(shè)想。于此須附帶說明，當(dāng)事人回避擔(dān)保規(guī)則的目的也并非一律值得尊重，如果有違法或悖俗之處，該約定可能無效;如果與保證的利益狀況相似，可能類推適用某些保證合同的規(guī)則，對此下文詳述。

正如王文宇教授所言，“在商事合同中，解釋上應(yīng)避免任意規(guī)定強(qiáng)制化而加諸不當(dāng)限制于商事合同中，宜回歸商事合同之目的與商業(yè)考量?！?王文宇：《從商法特色論民法典編纂》，載《清華法學(xué)》2015年第6期，第68頁。 本文認(rèn)為，基于交易結(jié)構(gòu)、交易習(xí)慣和交易目的，金融和商事活動中的增信措施不宜被引導(dǎo)解釋為保證。

四、增信措施類推適用擔(dān)保規(guī)則的區(qū)分判斷

如果增信措施經(jīng)意思表示解釋為保證，當(dāng)然適用保證的各項(xiàng)規(guī)則。如果增信措施被解釋為無名合同而非保證，并不意味著就不適用保證的相關(guān)規(guī)則。相反，增信措施屬于一種廣義上人的擔(dān)保，當(dāng)其與保證合同的利益狀況和法律評價一致時，應(yīng)類推適用擔(dān)保及保證合同的規(guī)則，即使當(dāng)事人有意回避的某些保證規(guī)則亦然。實(shí)際上，最高人民法院近年來的司法政策一直是強(qiáng)化擔(dān)保規(guī)則類推適用于具有擔(dān)保功能的合同領(lǐng)域，例如，《九民會議紀(jì)要》第23條、第66條、第91條?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第36條進(jìn)一步強(qiáng)化增信措施認(rèn)定為保證的趨勢。但是，《民法典》及司法解釋中的保證規(guī)則林林總總，規(guī)范目的和價值判斷復(fù)雜多元，并非一概都可以適用于增信措施。而且，如果保證規(guī)則都可以適用于增信措施，則后者也失去獨(dú)立的市場意義和法律價值。法學(xué)方法論上說，正義的原則要求同等事物同等對待，而不同事物應(yīng)不同對待， [德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第493頁。 因此下文將對增信措施不宜類推和可以類推的保證規(guī)則區(qū)別對待。

（一）不宜類推適用的保證規(guī)則

首先，我國《民法典》對于物的擔(dān)保（第386、388條）和保證（第681、682條）都堅持擔(dān)保的從屬性。《民法典擔(dān)保制度解釋》第2條、第3條再次重申擔(dān)保的從屬性原則，只在法律有特別規(guī)定的情況下才有例外（如《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》，法釋〔2016〕24號）。 劉貴祥：《擔(dān)保制度一般規(guī)則的新發(fā)展及其適用》，載《比較法研究》2021年第5期，第51頁。 盡管有學(xué)者對于《民法典》嚴(yán)格的擔(dān)保（合同）從屬性提出批評 劉駿：《主合同無效后擔(dān)保權(quán)存續(xù)論》，載《比較法研究》2021年第2期，第68-84頁;李運(yùn)楊：《擔(dān)保合同的從屬性抑或擔(dān)保物權(quán)的從屬性？》，載《中德私法研究》第19卷，北京大學(xué)出版社2021年版，第151-154頁。 ，但學(xué)理通說和實(shí)踐還是堅持擔(dān)保在成立、效力、范圍、消滅方面的從屬性。 高圣平：《民法典擔(dān)保從屬性規(guī)則的適用及其限度》，載《法學(xué)》2020年第7期，第3-19頁。最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第100-105頁。 然而，從屬性相關(guān)規(guī)則不能類推適用于增信措施，理由在于：其一，如前文所述，在結(jié)構(gòu)化金融和信托計劃的融資活動中，增信措施針對的對象并非債權(quán)人，而是信托財產(chǎn)，因此增信措施的設(shè)立不以被擔(dān)保的主債權(quán)為必要，不適用擔(dān)保的從屬性。即使在一般的融資交易中，有的當(dāng)事人約定增信措施先于主債權(quán)成立，亦非不可。 “華融天澤投資有限公司訴深圳恒譽(yù)實(shí)業(yè)投資有限公司合同糾紛案”，上海市第一中級人民法院（2018）滬01民初1075號民事判決書。 其二，增信措施的責(zé)任范圍可能大于被擔(dān)保的主債務(wù)，這與保證的責(zé)任范圍不同，而且其本身也可以設(shè)立違約金條款。民法原理上認(rèn)為，擔(dān)保債務(wù)既然具有從屬性，不得重于主債務(wù)?！毒琶駮h紀(jì)要》第55條已明確“擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求?！比绻?dāng)事人約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)如違約責(zé)任，該約定無效。在此基礎(chǔ)上，《民法典擔(dān)保制度解釋》第3條第1款規(guī)定“當(dāng)事人對擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)約定專門的違約責(zé)任，或者約定的擔(dān)保責(zé)任范圍超出債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍，擔(dān)保人主張僅在債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！?該條據(jù)說是有意強(qiáng)化《民法典》擔(dān)保的從屬性原則，參見劉貴祥：《擔(dān)保制度一般規(guī)則的新發(fā)展及其適用》，載《比較法研究》2021年第5期，第52-53頁。理論上支持的觀點(diǎn)，參見高圣平：《民法典擔(dān)保從屬性規(guī)則的適用及其限度》，載《法學(xué)》2020年第7期，第9頁;反對的觀點(diǎn)，參見崔建遠(yuǎn)：《擔(dān)保制度司法解釋的制度創(chuàng)新與難點(diǎn)釋疑》，載《財經(jīng)法學(xué)》2021年第4期，第54-55頁。 但是，從增信措施的交易結(jié)構(gòu)和交易目的看，大多數(shù)當(dāng)事人是將其作為一種獨(dú)立的義務(wù)看待，設(shè)置違約責(zé)任（違約金）條款事屬常見。目前人民法院在司法裁判中如果支持原告的差額補(bǔ)足主張，通常也會支持違約責(zé)任。 參見“安通控股股份有限公司與安康、郭東澤合同糾紛上訴案”，最高人民法院（2019）最高法民終1524號民事判決書;上海晨曦股權(quán)投資基金管理有限公司與上海翌銀玖德資產(chǎn)管理有限公司保證合同糾紛案，上海金融法院（2018）滬74民初1003號民事判決書。 推而廣之，基于意思自治原則，增信措施的債務(wù)內(nèi)容完全可能被約定超過所擔(dān)保債務(wù)的范圍。但是，如果債務(wù)人與債權(quán)人嗣后協(xié)商變更主債務(wù)，并加重債務(wù)的，應(yīng)類推適用《民法典》第695條第1款，增信方對于加重的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。 此外，基于增信措施與被擔(dān)保的債務(wù)具有相對獨(dú)立的地位，也不應(yīng)適用主債務(wù)合同無效而擔(dān)保合同無效，以及最高額擔(dān)保的數(shù)額方面的從屬性原則。但基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的從屬性（《民法典》第547條），增信措施若構(gòu)成從權(quán)利，應(yīng)隨主債權(quán)轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。限于篇幅，不再展開闡述。

其次，保證分為一般保證和連帶保證，且沒有約定或約定不明時推定為一般保證（《民法典》第686條）。《民法典》改變《擔(dān)保法》關(guān)于推定連帶保證的立法理由主要是減緩保證人的責(zé)任，避免推定連帶責(zé)任導(dǎo)致“連環(huán)債”“三角債”中多家企業(yè)倒閉，造成經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響。 黃薇：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第491-492頁。 保證包括民事和商事保證，一律推定為連帶保證不符合我國社會一般民事交往的實(shí)際情況。但是，增信措施大多運(yùn)用于商事場合，當(dāng)事人關(guān)于債權(quán)人不能獲得足額滿足的情況下當(dāng)然啟動增信措施，存在著合理預(yù)期和事先合意。即使人民法院按擔(dān)保的思路處理增信措施案件，一般也認(rèn)定增信方承擔(dān)連帶保證責(zé)任? 參見“華融國際信托有限責(zé)任公司與鄧偉等金融借款合同糾紛案”，北京市高級人民法院（2017）京民初107號民事判決書;“珠海東方景翌投資管理中心（有限合伙）與中弘控股股份有限公司等借款合同糾紛案”，北京市高級人民法院（2018）京民初58號民事判決書。? 或構(gòu)成債務(wù)加入 參見“中信銀行股份有限公司北京分行、樂視網(wǎng)信息技術(shù)（北京）股份有限公司金融借款合同糾紛案”，最高人民法院（2019）最高法民終1438號民事判決書;“江蘇金濤投資控股有限公司、江西省科特投資有限公司借款合同糾紛案”，最高人民法院（2020）最高法民終295號民事判決書。 ;只有少量的民間借貸涉及增信措施的案件中，人民法院才會認(rèn)定自然人作出的差額補(bǔ)足 參見“張景媚與楊超慶、趙中立民間借貸糾紛案”，河南省洛陽市西工區(qū)人民法院（2020）豫0303民初6104號民事判決書;張建忠、方利軍民間借貸糾紛案，浙江省嘉興市中級人民法院（2019）浙04民終2917號民事判決書。 、承諾函 參見“張建忠、方利軍民間借貸糾紛案”，浙江省嘉興市中級人民法院（2019）浙04民終2917號民事判決書。 為一般保證合同。因此，增信措施不應(yīng)類推適用推定一般保證的規(guī)則。

再次，雖然保證期間的存廢存在爭議，但《民法典》（第692條和第693條）還是保留《擔(dān)保法》的保證期間規(guī)則，其理由在于：一是有助于合理地限制保證責(zé)任的范圍，避免保證人無限期地承擔(dān)責(zé)任;二是督促主債權(quán)人行使權(quán)利，保證期間經(jīng)過后保證人不再承擔(dān)責(zé)任。 黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第501頁。 保證期間規(guī)則不宜類推適用于增信措施，一方面，約定保證期間規(guī)則沒必要類推，因?yàn)槿粜枰O(shè)置承擔(dān)責(zé)任的期間，當(dāng)事人自然會做約定;另一方面，法定責(zé)任期間作為一種權(quán)利的限制，如果沒有明顯正當(dāng)?shù)睦碛?，不?yīng)類推于其他法律關(guān)系。如果類推適用，將使增信措施的相對優(yōu)勢喪失，因?yàn)楫?dāng)事人采用增信措施本意就是避免保證合同的限制性規(guī)則適用。 實(shí)踐中有人民法院先將《和解協(xié)議書》中的償還債務(wù)的表示解釋為保證，然后再以超過保證期間為由，駁回原告的訴訟請求。對此可參見“浙江東宇資產(chǎn)管理有限公司、義烏市萬興箱包材料有限公司、王芳滿等合同糾紛案”，浙江省義烏市人民法院（2021）浙0782民初2816號民事判決書。但案涉《和解協(xié)議書》是否可以解釋為保證還是存在疑問。 此外，既然保證期間不適合類推，那么保證責(zé)任的訴訟時效起算的特殊規(guī)則（《民法典》第694條），自然也不存在類推適用的可能。

最后，增信措施不宜類推適用保證人援引債務(wù)人的抗辯事由規(guī)則（《民法典》第701條、第702條）。前文已述，關(guān)于一般保證的先訴抗辯權(quán)和保證期間、訴訟時效規(guī)則不宜類推適用。那么，增信方可否類推適用債務(wù)人的抗辯事由呢？《民法典》第701條規(guī)定保證人可援引債務(wù)人的抗辯，包括：主合同未生效、無效或已經(jīng)終止、主合同債權(quán)已過訴訟時效的抗辯，以及雙務(wù)合同中的同時履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)等。 黃薇：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第516頁。李運(yùn)楊認(rèn)為第701條的抗辯應(yīng)僅指抗辯權(quán)，而不包括權(quán)利阻卻之抗辯、權(quán)利消滅之抗辯，因?yàn)樗鼈儫o須保證人主張，人民法院應(yīng)主動審查適用，因此屬于擔(dān)保的“消滅從屬性”范疇。李運(yùn)楊：《第三擔(dān)保人的抗辯權(quán)體系》，載《政治與法律》2021年第8期，第31頁。 理論上認(rèn)為，第701條是保證的從屬性（Akzessoriett）在抗辯上的體現(xiàn)，稱為“抗辯從屬性”，它是通過將主債務(wù)人基于主債權(quán)債務(wù)關(guān)系所享有的抗辯權(quán)過渡到擔(dān)保人身上，從而在擔(dān)保權(quán)與所擔(dān)保債權(quán)之間建立同步性。 李運(yùn)楊：《第三擔(dān)保人的抗辯權(quán)體系》，載《政治與法律》2021年第8期，第30頁。 不僅如此，《民法典》第702條還規(guī)定保證人可以就債務(wù)人對債權(quán)人享有的抵銷權(quán)、撤銷權(quán)而拒絕向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任，其理由在于：如果債務(wù)人享有一個可消滅所擔(dān)保債權(quán)的形成權(quán)，其對所擔(dān)保債權(quán)的妨礙程度重于抗辯權(quán)，舉輕以明重，應(yīng)允許擔(dān)保人基于主債務(wù)人所享有的抵銷權(quán)、撤銷權(quán)而享有拒絕給付的抗辯權(quán)。 李運(yùn)楊：《第三擔(dān)保人的抗辯權(quán)體系》，載《政治與法律》2021年第8期，第36頁。程嘯教授還從擔(dān)保的補(bǔ)充性角度論證第702條的合理性，對此參見程嘯：《論〈民法典〉第702條上的保證人抗辯權(quán)》，載《環(huán)球法律評論》2020年第6期，第46-48頁。 理論上稱為保證在執(zhí)行方面從屬性（Durchsetzbarkeitsakzessoriett）的擴(kuò)張適用。 Medicus/Lorenz， Schuldrecht II， 17. Aufl.， 2014 C.H.Beck， Rn. 1015. 前文已述，根據(jù)增信措施的交易結(jié)構(gòu)和交易目的，當(dāng)事人并不想把增信措施與主債權(quán)債務(wù)（若有）進(jìn)行從屬性安排的設(shè)計;而且，增信方援引債務(wù)人的抗辯必將影響金融和商事活動的效率，因此《民法典》第701條和第702條并不適合類推適用。此外，《民法典》第392條規(guī)定了混合擔(dān)保中債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保與保證并存，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，其目的在于免去保證人先承擔(dān)責(zé)任后再向債務(wù)人進(jìn)行追索。 黃薇：《中華人民共和國民法典物權(quán)編釋義》，法律出版社2020年版，第468頁。 理論上認(rèn)為，這是保證人的一項(xiàng)特殊的先訴抗辯權(quán)。 李運(yùn)楊：《第三擔(dān)保人的抗辯權(quán)體系》，載《政治與法律》2021年第8期，第39頁。 本文認(rèn)為，其應(yīng)與第701條、第702條同等對待，不宜類推適用。 實(shí)踐中存在以《物權(quán)法》第176條（《民法典》第392條）抗辯成功的案例，但人民法院是先將差額補(bǔ)足協(xié)議認(rèn)定為連帶保證合同，繼而適用該條。參見“中國工商銀行股份有限公司重慶九龍坡支行與王海紅、程光明等金融借款合同糾紛案”，重慶市高級人民法院（2018）渝民初172號民事判決書。

（二）類推適用保證合同的規(guī)則

增信措施作為一種廣義的擔(dān)保，增信方最終要無償?shù)芈男辛x務(wù)，其責(zé)任后果較為嚴(yán)重。因此，基于保證的無償性、責(zé)任嚴(yán)苛性而特別設(shè)置的規(guī)則，與增信措施在這些方面的評價點(diǎn)上一致，可以考慮類推適用保證的相關(guān)規(guī)則。

首先，關(guān)于擔(dān)保主體資格方面的限制，《民法典》第683條第1款規(guī)定，機(jī)關(guān)法人原則上不得為保證人;第2款規(guī)定以公益為目的的法人、非法人組織不得為保證?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第5條、第6條將之進(jìn)一步細(xì)化解釋，并置于“一般規(guī)定”，擴(kuò)及于所有的擔(dān)保形式。增信措施只是具有擔(dān)保功能的合同約定，《民法典擔(dān)保制度解釋》第四部分“關(guān)于非典型擔(dān)保”也未將其列入范圍，因此只能考慮類推適用上述規(guī)則。機(jī)關(guān)法人的財產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)都來自財政撥款，用于公務(wù)活動，經(jīng)費(fèi)也有限;而且其主要職責(zé)是履行管理社會的公共職能，不能直接參與經(jīng)濟(jì)活動，因此機(jī)關(guān)法人提供擔(dān)保既不符合其目的，也欠缺代償能力。 黃薇：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第486頁;最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第116-117頁。其實(shí)，機(jī)關(guān)法人作為民事主體，只能進(jìn)行與其履行職能所需要的民事活動，而不能從事經(jīng)營性活動（包括擔(dān)保）。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第253頁。 公益法人提供擔(dān)保，極有可能減損其用于公益目的的財產(chǎn)，有違其宗旨。 黃薇：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第487頁。 因此，在司法實(shí)踐中，通常會否定機(jī)關(guān)法人、公益法人提供擔(dān)保的效力。例如，就人民政府部門出具的《承諾函》等增信文件，有人民法院認(rèn)為構(gòu)成保證，繼而以違反強(qiáng)制性法律規(guī)定為由，判定增信措施無效。 參見“佛山市禪城區(qū)人民政府與交通銀行香港分行、勤昌發(fā)展有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案”，廣東省高級人民法院（2002）粵高法民四終字第55號民事判決書;“湖南省高速公路管理局、湖南省高速公路建設(shè)開發(fā)總公司與招商銀行股份有限公司深圳分行合同糾紛案”，最高人民法院（2017）最高法民終353號民事判決書。 而本文認(rèn)為，即使該類增信措施不被認(rèn)定為保證，也應(yīng)類推適用保證人主體資格的限制性規(guī)則。 相同觀點(diǎn)參見劉保玉、梁遠(yuǎn)高：《“增信措施”的擔(dān)保定性及公司對外擔(dān)保規(guī)則的適用》，載《法學(xué)論壇》2021年第2期，第99頁。

其次，關(guān)于保證合同的形式，《民法典》第685條規(guī)定應(yīng)采書面形式。法律規(guī)定某些法律行為須采書面形式的目的在于：確保意思表示清楚而無疑義，避免將來可能之爭議;書面文書具有證明效力，可推定其內(nèi)容的正確性和完整性;促使當(dāng)事人慎重考慮法律行為，避免倉促決定。 Larenz/Wolf， Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts， 9. Aufl.， C. H. Beck， 2004， S. 491. ?就保證合同而言，因其屬于典型的風(fēng)險合同，且具有無償性、單務(wù)性特點(diǎn)，因此采用書面形式可以向保證人呈現(xiàn)合同內(nèi)容、明晰責(zé)任范圍，避免保證人輕率作出締約決定而承受與其利益失衡的法律負(fù)擔(dān)。 王蒙：《論保證的書面形式》，載《清華法學(xué)》2021年第5期，第43頁。 我國法律沒有關(guān)于增信措施形式的特別規(guī)定，按《民法典》第135條法律行為應(yīng)采取形式自由原則。但增信措施的利益狀況與保證相似，且增信方往往承擔(dān)較重的付款義務(wù)，金融和商事交易的當(dāng)事人為追求效率采取的增信措施比保證責(zé)任要來得更快、更重，因此有必要對增信措施要求采取書面形式。于此，應(yīng)類推適用《民法典》第685條保證合同成立以及第695條變更加重保證責(zé)任須采取書面形式的規(guī)則。

再次，《公司法》第16條是關(guān)于公司對外提供擔(dān)保規(guī)則的基本規(guī)定，《民法典擔(dān)保制度解釋》進(jìn)一步細(xì)化，包括相對人的善意認(rèn)定（第7條）、例外規(guī)則（第8條）、上市公司對外擔(dān)保（第9條）、一人公司對外擔(dān)保（第10條）、公司分支機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保（第11條）等規(guī)則?！豆痉ā返?6條的規(guī)范意旨可以從兩個層面理解：一是為了避免擔(dān)保給公司帶來財產(chǎn)損失風(fēng)險，設(shè)置嚴(yán)格的決議程序，控制公司內(nèi)部意思的形成 錢玉林：《公司法第16條的規(guī)范意義》，載《法學(xué)研究》2011年第6期，第131頁;施天濤：《〈公司法〉第16條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期，第115頁。 ;二是結(jié)合法定代表人的代表行為和越權(quán)代表行為規(guī)則（《民法典》第62條、第504條）認(rèn)為第16條屬于代表權(quán)限制規(guī)則，視相對人善意惡意判斷是否值得保護(hù)。 鄒海林：《公司代表越權(quán)擔(dān)保的制度邏輯解析》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第63-82頁;楊代雄：《公司為他人擔(dān)保的效力》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018年第1期，第37-47頁;最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院民法典擔(dān)保制度司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第134頁。 無論哪一種解釋路徑，都是從公司作為一種利益相關(guān)者的組織體出發(fā)，認(rèn)為對外提供擔(dān)保將會影響公司本身以及股東和債權(quán)人各方利益，需要決議程序的控制，以平衡效率與安全。雖然增信措施不符合保證的要求，但作為一種具有擔(dān)保功能的無名合同，其內(nèi)容是增信方對外無償負(fù)擔(dān)一種不可撤銷的債務(wù)，在經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上影響公司的利益相關(guān)者，因此應(yīng)該類推適用公司對外擔(dān)保規(guī)則。而且，當(dāng)事人采用增信措施更多是基于便利權(quán)利人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的考慮，增信方的負(fù)擔(dān)較重，又缺乏保證人的抗辯事由，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)公司對增信措施的決策控制。 增信措施類推適用保證規(guī)則還有一個好處是：人民法院不需要非得將增信措施解釋為保證，才適用《公司法》第16條，一方面保留增信措施的靈活性，尊重意思自治，另一方面仍采用公司對外擔(dān)保的控制。例如，“華融國際信托有限責(zé)任公司、凱迪生態(tài)環(huán)境科技股份有限公司金融借款合同糾紛案”中，人民法院就是先將差額補(bǔ)足協(xié)議解釋為保證，然后再適用《公司法》第16條，但這種解釋偏離當(dāng)事人約定的差額補(bǔ)足協(xié)議是獨(dú)立的合同、適用訴訟時效等意思表示內(nèi)容。參見最高人民法院（2019）最高法民終560號二審民事判決書。 《民法典擔(dān)保制度解釋》第12條規(guī)定法定代表人以公司名義作出債務(wù)加入行為，參照適用公司對外擔(dān)保的規(guī)則，可見最高人民法院將公司對外擔(dān)保規(guī)則擴(kuò)張適用于非典型擔(dān)保的意圖很明顯。 但是，在結(jié)構(gòu)化信托投資關(guān)系中，劣后級受益人對于優(yōu)先級受益人承擔(dān)差額補(bǔ)足義務(wù)是否例外地不適用《公司法》第16條，還是存在疑問，對此上海金融法院就認(rèn)為差額補(bǔ)足協(xié)議并不構(gòu)成擔(dān)保，不適用《公司法》第16條。參見“新疆廣匯液化天然氣發(fā)展有限責(zé)任公司與中海信托股份有限公司營業(yè)信托糾紛案”，上海金融法院（2019）滬74民初2871號民事判決書。

最后，關(guān)于保證中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)人變更的規(guī)則，可以類推適用?！睹穹ǖ洹返?96條第1款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓全部或者部分債權(quán)，未通知保證人的，該轉(zhuǎn)讓對保證人不發(fā)生效力。因?yàn)楸ＷC人是保證合同的債務(wù)人，根據(jù)債權(quán)轉(zhuǎn)讓的一般原理，債權(quán)轉(zhuǎn)讓須通知債務(wù)人才對其發(fā)生效力（《民法典》第546條第1款），不能因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而降低（保證）債務(wù)人的法律地位，因而這也是保護(hù)債務(wù)人的一項(xiàng)規(guī)則?？梢姡?96條第1款相當(dāng)于第546條第1款的具體化。第696條第2款又規(guī)定，保證人與債權(quán)人約定禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意轉(zhuǎn)讓債權(quán)的，保證人對受讓人不再承擔(dān)保證責(zé)任。該條款來源于《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第28條的但書，其規(guī)范目的在于尊重保證人與債權(quán)人之間約定的固定擔(dān)保關(guān)系。 李國光等：《〈關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2006年版，第134頁。另參見司偉、肖峰：《擔(dān)保法實(shí)務(wù)札記》，中國法制出版社2019年版，第236頁。 實(shí)際上，該條款也構(gòu)成了從權(quán)利隨主債權(quán)轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)移（《民法典》第547條）的例外規(guī)則。還有，《民法典》第697條第1款規(guī)定，債權(quán)人未經(jīng)保證人書面同意，允許債務(wù)人轉(zhuǎn)移全部或者部分債務(wù)，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)移的債務(wù)不再承擔(dān)保證責(zé)任，但是，債權(quán)人和保證人另有約定的除外。該條款來源于《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第29條，其規(guī)范目的是保證人作保往往是因?yàn)楸ＷC人對債務(wù)人的資產(chǎn)和信譽(yù)有所了解，或存在特殊關(guān)系，然而一旦未經(jīng)保證人同意而轉(zhuǎn)移債務(wù)，前述基礎(chǔ)發(fā)生變化，再讓保證人承擔(dān)責(zé)任，將違背保證人的意愿。 李國光等：《〈關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)保法若干問題的解釋〉理解與適用》，吉林人民出版社2006年版，第135-136頁。 從保證人的視角看，以上規(guī)則都是保證人拒絕履行義務(wù)的抗辯事由，且發(fā)生的原因都在于債權(quán)人一方。上述規(guī)則的規(guī)范理由，同樣存在于利益狀況類似的增信措施，即增信方不因?yàn)閭鶛?quán)人或債務(wù)人的變更而法律地位有所降低、應(yīng)當(dāng)尊重增信方的意思自治，因此上述規(guī)則可以類推適用。

五、結(jié)語

縱觀近年來我國擔(dān)保制度的發(fā)展，從《九民會議紀(jì)要》到《民法典》再到《民法典擔(dān)保制度解釋》，明顯可見一種將各種非典型擔(dān)保納入正式法律淵源調(diào)控的發(fā)展趨勢。一方面，它具有整合法律規(guī)則、形成統(tǒng)一的擔(dān)保法秩序、預(yù)防系統(tǒng)性金融風(fēng)險的意義;另一方面，若將具有擔(dān)保功能的合同都朝擔(dān)保的方向解釋，造成“泛擔(dān)保化”的理念，或?qū)?dǎo)致司法實(shí)踐中法官怠于思考具體交易關(guān)系的特點(diǎn)，甚至罔顧當(dāng)事人的行為目的而簡單地靠向典型擔(dān)保的解釋方案，最終結(jié)果是壓縮民事主體意思自治的空間，不利于市場上的金融擔(dān)保創(chuàng)新。本文以《民法典擔(dān)保制度解釋》第36條為中心，以我國人民法院的案件裁判為素材，將法教義學(xué)與案例實(shí)證研究相結(jié)合，著重闡述我國商事和金融擔(dān)保中的增信措施的意義，反思將增信措施解釋引導(dǎo)解釋為保證合同的觀點(diǎn)，提出解釋增信措施的方案歸納如下：

第一，結(jié)構(gòu)化金融和信托管理計劃中的增信措施是對于信托財產(chǎn)的增信，不存在被擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)，而且增信措施的啟動也不需要有債務(wù)人不履行義務(wù)這一前提條件，因此缺少擔(dān)保的從屬性、補(bǔ)充性，根本不需要按照保證合同解釋。而資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)中的增信措施起到一種合法的保底作用，融資方或第三方借此確保投資人的本金和收益，這并非保證合同可以替代。

第二，拋開特殊的交易結(jié)構(gòu)不談，在一般的金融活動領(lǐng)域，當(dāng)事人采取增信措施大多是為了避免各種正式的制度性束縛，包括擔(dān)保計入企業(yè)財務(wù)報告、上市公司信息披露、保證合同各項(xiàng)限制性規(guī)則等，從而可以高效地執(zhí)行和實(shí)現(xiàn)債權(quán)。在不違反強(qiáng)制性法律規(guī)定和公序良俗的前提下，應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思自治，將增信措施解釋為獨(dú)立的無名合同。

第三，如果增信措施保證或債務(wù)加入的意思表示明顯，則當(dāng)然要適用保證或債務(wù)加入的規(guī)則。如果增信措施被解釋為無名合同而非保證，鑒于增信措施也屬于一種人的擔(dān)保，與保證合同的利益狀況和法律評價類似，可以考慮類推適用保證合同的規(guī)則，包括保證合同主體資格的限制、保證合同的書面形式、公司對外擔(dān)保的決議，以及保證中的債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)人變更的后果等規(guī)則。但是，與保證從屬性相關(guān)的規(guī)定、保證責(zé)任范圍、一般保證推定、保證期間、保證人援引主債務(wù)人抗辯事由等規(guī)則，不宜類推適用。??? ML

?Reflection and Reinterpretation of Credit Enhancement： ?Based on the Positive Study of Chinese Judicial Judgment

ZHU Xiao-zhe

（Shanghai University of Finance Economics Law School，Shanghai 200433，China）

Abstract： In the judicial practice of China， there are four theories which attempt to interpret the essence of credit enhancements， including Suretyship Contract， Innominate Contract， Debt Joining and Valuation Adjustment Mechanism. From the context of Article 36 of Interpretation of the Supreme People’ s Court of the Application of the Relevant Guarantee System of the Civil Code of the People’s Republic of China， it is easy to interpret credit enhancements as suretyship contract which is misleading in judicial practice. In fact， the applicable occasion of credit enhancements is so complex and diverse that it should be interpreted according to its transaction structure， transaction habits and legal transaction’s purposes. There is no guaranteed principal credit when the credit enhancements are used in structured finance and trust management schemes， so that it does not need to be interpreted in accordance with the suretyship contract. Meanwhile the credit enhancements play a lawful and minimum guaranteed function in asset management business and should not be interpreted as a suretyship contract either. Even though in the field of general financial transactions， the credit enhancements have the significance of avoiding guarantee from being included in corporate financial reports， information disclosure of listed companies， and various restrictive rules of suretyship contract， in order to respect the autonomy of the parties concerned， it should be interpreted as an independent innominate contract rather than others. If the credit enhancements express the meaning of surefyship obviously， it should directly apply the rules of suretyship. Correspondingly， if the credit enhancements are interpreted as innominate contract rather than suretyship， some rules of suretyship contract could be applied possibly according to analogy application， such as the rules of limitation of subject qualification， the written form requirements， the resolution of external guarantee of the company， the consequences of the assignment of credit or modification of debtor in guarantee and so on. However， it isn’t appropriate to apply some rules by analogy such as the subordination of suretyship， the scope of suretyship liability， the ordinary suretyship presumption， the prescription of suretyship， and the defense of the principal debtor invoked by the surety.

Key Words： credit enhancement; suretyship contract; innominate contract; transaction structure; analogy application

?本文責(zé)任編輯： 林士平

?青年學(xué)術(shù)編輯： 趙 吟