規(guī)制舉辦者權(quán)益：非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)的保障策略

黃洪蘭

(吉林師范大學(xué) 教育科學(xué)學(xué)院， 吉林 四平 136000)

以2016年11月7日全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于修改〈中華人民共和國民辦教育促進法〉的決定》(以下簡稱《決定》)的公布為標志，民辦高校進入了營利性與非營利性分類管理的新時期。根據(jù)《民促法》的規(guī)定，區(qū)分營利性和非營利性民辦高校關(guān)鍵在于學(xué)校舉辦者是否取得辦學(xué)收益。舉辦者取得辦學(xué)收益的是營利性民辦高校；不取得辦學(xué)收益，并把學(xué)校的辦學(xué)結(jié)余全部用于學(xué)校發(fā)展的為非營利性民辦高校。從非營利性民辦高校的界定來看，如何保障辦學(xué)結(jié)余全部應(yīng)用于學(xué)校辦學(xué)而不被分配的相關(guān)配套制度建設(shè)，就成為非營利性民辦高校實現(xiàn)“非營利性辦學(xué)”的關(guān)鍵所在。對此，根據(jù)《決定》修正的《民辦教育促進法》(以下簡稱《民促法》)首先通過完善學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)制度，對非營利性民辦高校的“非營利性辦學(xué)”予以了規(guī)范。這體現(xiàn)在《民促法》的第19條、第36條、第37條和第59條?！睹翊俜ā访鞔_規(guī)定非營利性民辦高校享有法人財產(chǎn)權(quán)。非營利性民辦高校存續(xù)期間，所有資產(chǎn)包括舉辦者投入資產(chǎn)，民辦高校享有管理權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)，以及辦學(xué)終止后剩余財產(chǎn)的處置權(quán)。但是對非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)保障而言，僅有法人財產(chǎn)權(quán)的立法保障還不夠，還需以“守法”機制的配套建設(shè)，通過管理機制、運行機制等機制設(shè)計實現(xiàn)以舉辦者為主的管理人員的“有法必依”。

研究民辦教育新法新政中有關(guān)非營利性民辦高校管理機制發(fā)現(xiàn)，有些機制設(shè)計不利于保障非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)的獨立性。保障非營利性民辦高校舉辦者合法權(quán)益的制度設(shè)計是《民促法》的亮點之一。新法新政賦予了舉辦者可以自主選擇營利性或者非營利性辦學(xué)的選擇權(quán)、章程的制定權(quán)、依據(jù)學(xué)校章程參與辦學(xué)的管理權(quán)、按照學(xué)校章程規(guī)定獲取薪酬的獲薪權(quán)，以及2016年11月7日以前設(shè)立并選擇非營利辦學(xué)的民辦高校，在終止時，出資者獲得相應(yīng)補償或獎勵的補償權(quán)。應(yīng)該說上述對舉辦者權(quán)益的保障符合當前我國民辦教育發(fā)展國情、“民”情，有利于民辦高校分類管理的平穩(wěn)過渡和非營利性辦學(xué)選擇。但是新法新政賦權(quán)于舉辦者的同時，如果忽視了與舉辦者權(quán)利相對應(yīng)的規(guī)范，就會使民辦高校非營利性辦學(xué)面臨一定的問題，其中就包括非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)保障問題。所以以保障非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)為準繩，分析新法新政中舉辦者權(quán)益保障措施和學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)保障之間可能存在的沖突以及由此給非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)造成的潛在風險就變得尤為必要。

一、保障學(xué)校法人財產(chǎn)獨立：賦予舉辦者權(quán)益不可逾越的鴻溝

2002年頒布的《民辦教育促進法》通過規(guī)定“民辦學(xué)校應(yīng)當具備法人資格”，明確了民辦高校的法人地位，使民辦高校獲得了法人資格，民辦高校成為依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。隨著2017年9月1日正式啟動分類管理，非營利性民辦高校按照《民辦學(xué)校分類登記實施細則》登記為民辦非企業(yè)法人或者事業(yè)單位法人。非營利性民辦高校作為法人組織，必須具備相應(yīng)的法人制度。法人制度是一種將組織擬制成人的制度，它有三個較為突出的特征，即法律擬制性、組織性、財產(chǎn)獨立性[1]。其中財產(chǎn)獨立性是學(xué)校作為法人對外履行民事行為、承擔民事責任、具備行為能力的前提，是法人關(guān)系和法人制度存在的基礎(chǔ)與生長空間[2]。目前相關(guān)法律法規(guī)中使用“法人產(chǎn)權(quán)”的概念，但是其核心仍然指向了法人獨立產(chǎn)權(quán)制度，重心在財產(chǎn)的獨立性。所以，非營利性民辦高校作為法人，一是，與學(xué)校法人產(chǎn)權(quán)密不可分。非營利性民辦高校作為非營利法人需建立符合非營利法人特征的法人財產(chǎn)權(quán)。這在《民促法》里已經(jīng)有了明確的規(guī)定。二是，實現(xiàn)法人財產(chǎn)獨立性是非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)的核心，是保證學(xué)校法人人格完整性的前提，是保障學(xué)校法人制度的關(guān)鍵。

那么非營利性民辦高校法人財產(chǎn)獨立性是要獨立于誰呢？回答這個問題之前就要首先弄清楚法人財產(chǎn)權(quán)到底指什么。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的總結(jié)，法人財產(chǎn)權(quán)要么指的是法人的財產(chǎn)性權(quán)利能力，要么是由一個個具體法律事實引起的，各種類型財產(chǎn)權(quán)的聚合體[3]。但不管如何定義，其基本的核心是回答法人與財產(chǎn)規(guī)則問題，即法人在擁有財產(chǎn)所有權(quán)的基礎(chǔ)上才具有的財產(chǎn)性權(quán)利。但是正如上文所言，法人是法律擬制的，不會自我創(chuàng)造財產(chǎn)。民辦高校作為法人主體自然也不會自我創(chuàng)造財產(chǎn)，其財產(chǎn)多來源于股東投資、國家投入、個人投入、社會捐贈、辦學(xué)積累等，只是依據(jù)民辦高校的辦學(xué)性質(zhì)財產(chǎn)來源有所不同而已。由此，“獨立”標識了法人財產(chǎn)與財產(chǎn)投入者、捐贈者或者相關(guān)社會成員的關(guān)系。具體表現(xiàn)為：第一，法人財產(chǎn)獨立于“出資人”或者“捐贈人”，使出資人或者捐贈人無法像支配私人物品那樣隨心所欲；第二，法人財產(chǎn)獨立于財產(chǎn)的實際支配人或組織，使之不能像支配私人之物那樣直接從中獲益；第三，法人財產(chǎn)獨立于其他法人或自然人的財產(chǎn)[4]。由此，法人財產(chǎn)獨立性就是阻隔一切外界力量對法人財產(chǎn)的支配，法人財產(chǎn)只遵循法人設(shè)立的宗旨和目標。非營利性民辦高校法人財產(chǎn)來源于舉辦者投入、國有資產(chǎn)、社會捐贈以及辦學(xué)積累，其中舉辦者投入占比較大。所以非營利性民辦高校法人財產(chǎn)獨立性實質(zhì)上是阻隔舉辦者對學(xué)校法人財產(chǎn)的支配與使用。這是非營利性民辦高校法人制度得以建立與實現(xiàn)的基礎(chǔ)，也是走向規(guī)范化辦學(xué)的前提條件。因此，新法新政中任何保障舉辦者權(quán)益的制度設(shè)計，必須以不動搖非營利性民辦高校法人財產(chǎn)獨立性為前提。這既是基本的法律邏輯，也是基本的實踐邏輯；既是法律權(quán)威性使然，也是依法辦學(xué)、依法治校的需要。

二、舉辦者權(quán)益失范：非營利性民辦高校享有法人財產(chǎn)權(quán)的風險源

非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)主要是從法定主義總結(jié)了非營利性民辦高校法人所具有的獨立財產(chǎn)權(quán)。但是“法定”也只表達的是一種“應(yīng)然”狀態(tài)，而非實際運行的“實然”狀態(tài)。雖然民辦教育新法要求舉辦者將原始資本和辦學(xué)積累進行產(chǎn)權(quán)的公益性轉(zhuǎn)移，但同時也給予舉辦者制定章程，并依照學(xué)校章程規(guī)定參與學(xué)校辦學(xué)與管理等權(quán)限。非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)的核心內(nèi)容是排除他人使用的權(quán)利[5]，而如果舉辦者對民辦高校辦學(xué)與管理權(quán)利規(guī)范缺失，就會影響到非營利性民辦高校法人財產(chǎn)的獨立性。分析目前民辦教育新法新政中有關(guān)舉辦者權(quán)益的相關(guān)規(guī)定，以下三個方面的權(quán)益失范將會為舉辦者干預(yù)法人財產(chǎn)的使用權(quán)、管理權(quán)、處置權(quán)提供可能，成為影響非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)的重要因素。

(一)舉辦者制定學(xué)校章程的“立法”程序不規(guī)范

學(xué)校章程是學(xué)校內(nèi)部“憲法”，是學(xué)校依法自主辦學(xué)、實施管理的基本依據(jù)，是平衡各方利益主體權(quán)力的一種契約，更是舉辦者合理、合規(guī)、合法參與辦學(xué)與管理的依據(jù)。《國務(wù)院關(guān)于鼓勵社會力量興辦教育促進民辦教育健康發(fā)展的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第十九條“完善法人治理結(jié)構(gòu)”第一句就明確提出“民辦學(xué)校要依法制定章程，按照章程管理學(xué)校”，進一步明確了章程在民辦高校中的法律地位。既然學(xué)校章程是民辦高校內(nèi)部“憲法”，就必須符合“立法”程序，因為程序是對權(quán)力(包括舉辦者權(quán)力)實行控制的最佳工具，能夠從法定層面保障學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)?！陡叩葘W(xué)校章程制定暫行辦法》第16條至第22條就規(guī)定了高等學(xué)校章程制定程序，具體環(huán)節(jié)包括：成立專門起草組織起草章程、教職工代表大會討論章程草案、校長辦公會議審議草案、黨委會討論審定、學(xué)校法定代表人簽發(fā)等。當然《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》針對于國家舉辦的公辦高校，并不包含民辦高校。但是從保障章程在高校中的目的與地位而言，無論是公辦高校還是民辦高校都應(yīng)該遵循同樣的立法原則，況且目前公辦高校章程制定過程中的立法原則與立法程序還是與保障章程目的與地位相契合的。所以《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》中所遵循的民主、公開的原則和發(fā)揮民主決策的作用以及章程制定程序也應(yīng)該是民辦高校章程“立法”的依循。

但是從目前已有的法規(guī)來看，民辦高校在制定章程方面的規(guī)定與立法程序相沖突。2021年4月7日國務(wù)院頒布了修訂后的《民辦教育促進法實施條例》。該條例第11條第1款規(guī)定“舉辦者依法制定學(xué)校章程”，但是至于依的什么法卻沒有明確說明。作者查詢了相關(guān)法律法規(guī)，《民促法》也僅有兩處提到章程，第一處是在第15條，舉辦者在申請正式設(shè)立民辦學(xué)校時，向?qū)徟鷻C關(guān)提交學(xué)校章程；第二處是在第22條，學(xué)校理事會具有修改章程的職權(quán)。而《教育法》《高等教育法》都沒有關(guān)于章程制定的程序規(guī)定。查詢《民辦教育促進法實施條例》，也僅是在第19條提到了章程應(yīng)當規(guī)定的主要事項。如此看來，截止到《民辦教育促進法實施條例》修訂版出臺，民辦高校章程制定程序還是比較模糊的。而這樣的模糊性規(guī)定就很容易導(dǎo)致舉辦者在“舉辦者依法制定學(xué)校章程”的法律保護下，成為首次章程的制定者，包攬了從章程起草、討論、審議到通過等學(xué)校章程制定的所有環(huán)節(jié)，為有意識地謀求并保障自身管理權(quán)益提供了機會。而《民促法》第12條“根據(jù)學(xué)校章程規(guī)定的權(quán)限和程序參與學(xué)校的管理與辦學(xué)”的規(guī)定，又使得舉辦者執(zhí)行按照自身意愿制定的章程的行為合法化。如此，舉辦者既成為章程的制定者又成為執(zhí)行者，注定了章程從誕生起就失去了對舉辦者權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的基本法律規(guī)定。因此僅賦予章程在辦學(xué)中的法律地位，而忽視章程制定的法定程序，就會使得賦權(quán)舉辦者辦學(xué)權(quán)益的同時伴隨著制度缺陷，而制度缺陷就有可能給舉辦者通過鉆營制度漏洞尋求超額利益的機會[6]，難以保全學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)。

(二)舉辦者參與辦學(xué)的管理權(quán)利制衡不到位

民辦高校作為法人，依法獨立享有民事權(quán)利、承擔民事義務(wù)，具有獨立的人格，但是在實操層面需要有相應(yīng)的組織機制和管理機構(gòu)行使權(quán)利并承擔責任。法人治理結(jié)構(gòu)是民辦高校中最重要的組織架構(gòu)，主要包括了決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)、監(jiān)督機構(gòu)及其運行機制。如何平衡利益關(guān)系是法人治理結(jié)構(gòu)完善的主要標志。民辦高校內(nèi)部只有實現(xiàn)各種權(quán)力的平衡，尤其是舉辦者權(quán)力與決策權(quán)力、執(zhí)行權(quán)力、監(jiān)督權(quán)力達到相互的平衡與制約，才能有效保障學(xué)校法人人格的獨立性，保障學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)。為了匹配于民辦高校營利性與非營利性分類管理，民辦教育新法新政補充、完善了非營利性民辦高校法人治理結(jié)構(gòu)方面的相關(guān)規(guī)定。但是新法新政中所規(guī)范的非營利性民辦高校法人治理內(nèi)容與落實非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)所匹配的法人治理結(jié)構(gòu)還有一定差距，主要表現(xiàn)在舉辦者在決策機構(gòu)的影響力還很大，對學(xué)校法人財產(chǎn)的管理與使用的干預(yù)性空間也不小。

首先，舉辦者作為應(yīng)然理事?lián)碛袑嶋H決策權(quán)的可能性依然很大。民辦教育新法新政中，對理事會等決策機構(gòu)的產(chǎn)生機制、人員構(gòu)成、職權(quán)、議事規(guī)則較以前更為詳細，但是并未直接影響舉辦者在決策機構(gòu)的作用和原有的影響力。這是因為按照目前已經(jīng)公布實施的《民促法》和《若干意見》中理事會成員的規(guī)定來看，理事會成員只限定在舉辦者或者其代表、校長、黨組織負責人、教職工代表等。其中除了黨組織負責人有可能是政府委派之外，其他理事成員基本為學(xué)校內(nèi)部人員，不是與舉辦者存在勞動關(guān)系就是與舉辦者存在較為密切的人際關(guān)系。所以舉辦者不但是理事，還依然是理事長的最可能人選。舉辦者仍然可以通過出任法定代表人、學(xué)校理事或兼理事長等方式，借助民主集中制表達對法人財產(chǎn)運作的直接意見，乃至實現(xiàn)對民辦高校法人財產(chǎn)的控制。如此一來，學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)仍然不過是掌握在學(xué)校舉辦者手中，并非完全掌握在學(xué)校法人手中[7]，違反了法人財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)。

其次，決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)的失衡。監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)置和作用的發(fā)揮一直是民辦高校法人治理結(jié)構(gòu)的弱項。民辦教育新法新政的頒布與實施，監(jiān)督機制依然沒有得到很好地改善。新法新政中僅僅在監(jiān)事會成員結(jié)構(gòu)方面有所限制，即不允許決策機構(gòu)成員及其近親屬兼任、擔任監(jiān)督機構(gòu)成員或者監(jiān)事。監(jiān)事身份的規(guī)定雖然規(guī)避了決策人員和監(jiān)督人員的相互交叉，有利于提高監(jiān)督效力，但是還不足以從根本上形成與決策權(quán)的相互制衡。若要形成與決策權(quán)相互制衡的監(jiān)督權(quán)，關(guān)鍵的任務(wù)就是要明確監(jiān)事會的獨立產(chǎn)生機制。因為只有明確了監(jiān)事會的獨立產(chǎn)生機制，才能保障監(jiān)督機構(gòu)權(quán)力的獨立性，才能形成對決策機構(gòu)的制衡權(quán)。反之，監(jiān)事會產(chǎn)生機制的規(guī)范缺失，使監(jiān)事會依然有可能成為理事會的旁系。作為理事會的旁系，就只能使監(jiān)事會失去了與決策機構(gòu)相平衡，獨立行使監(jiān)督權(quán)力的可能性。[8]

再次，新法新政中對執(zhí)行機構(gòu)負責人的選擇，除了對任職條件進行了寬泛的規(guī)定之外，對聘任對象來源沒有限定，這為舉辦者或者其代表順理成章地擔任校長職務(wù)，集決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)于一身提供了條件，影響擬定財務(wù)預(yù)算和學(xué)校規(guī)章制度的客觀性。

(三)舉辦者享受政府補貼或獎勵機制不明朗

對選擇非營利性辦學(xué)的舉辦者實施補貼或獎勵的機制規(guī)范，也是保障非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)的重要措施，因為這涉及學(xué)校法人對剩余財產(chǎn)的處置權(quán)，乃至辦學(xué)過程中學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的獨立性。2016 年11月7日通過的修改《民辦教育促進法》的決定，明確了對修法決定公布前設(shè)立的民辦學(xué)校選擇登記為非營利性民辦學(xué)校的，在終止辦學(xué)時，符合條件的出資者可以申請獲得補償或獎勵。該條文雖然僅為一個自然段，且僅體現(xiàn)在《民辦教育促進法》的修改決定中，但所包含的信息量很大。梳理一下有關(guān)選擇非營利性辦學(xué)的舉辦者終止后的補償或獎勵機制的內(nèi)容，大概可以歸納為五點內(nèi)容：第一，規(guī)定獎補程序，即首先由非營利性民辦高校組織財務(wù)清算并清償債務(wù)，其次由舉辦者申請獎補，然后相關(guān)部門綜合審查，最后兌現(xiàn)獎勵或者補償；第二，規(guī)定申請獎補的條件。申請獎補的舉辦者必須同時滿足兩個條件：一是，2016年11月7日之前設(shè)立的民辦高校；二是，選擇登記為非營利性民辦高校；第三，規(guī)定獎補時機，即必須是辦學(xué)終止后；第四，規(guī)定獎補資金來源，即學(xué)校財產(chǎn)依照《民促法》第59條規(guī)定清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，也就是學(xué)校的法人財產(chǎn)；第五，規(guī)定獎補核算依據(jù)。獎補核算依據(jù)包括三個方面，一是，2017年8月31日為止的出資；二是，到2017年8月31日為止取得合理回報的情況；三是，辦學(xué)效益。但是從條文的執(zhí)行角度來分析，無論是國家還是地方政府對于獎補機制設(shè)計，存在多處模糊性和操作難度，影響法人財產(chǎn)權(quán)落實。具體表現(xiàn)為：第一，獎補時機設(shè)定的“終止時”，從《民促法》本意分析專指2017年9月1日《民促法》實施以后，選擇非營利性民辦高校繼續(xù)辦學(xué)后的再“終止”的法律狀態(tài)。但是如此一來，當實施獎補時所追溯的年份變得較長，此前舉辦者投入、取得合理回報的情況難以追溯準確，財產(chǎn)權(quán)屬模糊不清，學(xué)校法人的剩余財產(chǎn)權(quán)受到影響。第二，非營利性民辦高校終止辦學(xué)，獲得獎補之前需進行財務(wù)清算。按照《民促法》第58條規(guī)定，如果民辦高校自己要求終止的，由民辦高校組織清算?？墒敲褶k高校自己組織清算、自己執(zhí)行、自己監(jiān)督，難以保證對剩余財產(chǎn)的公平、公正處理。第三，獎補實施主體不明、核算方法規(guī)定缺失[9]，使得舉辦者不清楚該向誰申請獎補、該向誰申領(lǐng)獎補資金以及申請獎補資金的金額，造成獎補過程的整體操作流程不明朗。

補貼或獎勵機制設(shè)計的初衷是為激發(fā)現(xiàn)有民辦高校舉辦者辦學(xué)積極性，鼓勵選擇非營利性辦學(xué)。[10]但是在實踐中，中央及各省域在上述獎補規(guī)定方面的模糊性設(shè)計，給出資者選擇登記為非營利性民辦高校造成了一定的困惑、不安，乃至不確定。舉辦者難以從已有信息去進行理性預(yù)測，阻滯了民辦高校非營利性辦學(xué)進程。即使出資者迫于優(yōu)惠辦學(xué)政策，選擇非營利性辦學(xué)，難免也會因為自身財產(chǎn)權(quán)益保障政策不明朗，出現(xiàn)在辦學(xué)期間通過個人尋租空間，如關(guān)聯(lián)交易等方式染指學(xué)校法人財產(chǎn)的可能性。

三、規(guī)制舉辦者權(quán)益：保障非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)

民辦高校舉辦者為辦學(xué)、為高校發(fā)展，前期投入了大量的資金。按照新法規(guī)定舉辦者如果選擇非營利性辦學(xué)，那么前期投入的所有資金都將歸學(xué)校法人所有，舉辦者不再分配辦學(xué)結(jié)余。根據(jù)代償理論，保障舉辦者權(quán)益措施也正是對舉辦者歷史貢獻的肯定和對其前期投入財產(chǎn)的補償，這也是推進非營利性辦學(xué)的需要。但是學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)是學(xué)校法人治理的核心和關(guān)鍵，任何可能有損學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計都可能影響民辦高校非營利性辦學(xué)改革目標的實現(xiàn)。所以在改革目標和舉辦者既有利益方面就要實現(xiàn)最大限度地平衡，而這種平衡并不是以犧牲學(xué)校法人獨立財產(chǎn)權(quán)為前提的。實踐中，需把學(xué)校法人人格與舉辦者人格獨立開來，用科學(xué)發(fā)展的眼光，運用法治思維，把舉辦者既有法定權(quán)益保障納入以保障學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)為前提的法治規(guī)范中，這才是非營利性民辦高校的辦學(xué)邏輯。

(一)規(guī)范學(xué)校章程的“立法”程序，規(guī)制舉辦者參與管理的依據(jù)

學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的保障需要相應(yīng)的管理制度，完善的法人治理結(jié)構(gòu)予以實現(xiàn)。而內(nèi)部管理制度及規(guī)范性文件、實施辦學(xué)和管理活動、開展社會合作，以及民辦高校理事會領(lǐng)導(dǎo)下的校長負責制的法人治理結(jié)構(gòu)的構(gòu)建，都以學(xué)校章程為依據(jù)。所以學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)的保障從根本上來講在于學(xué)校章程內(nèi)容的規(guī)范性、合理性。而學(xué)校章程內(nèi)容的規(guī)范性、合理性在于其立法程序的公正性、民主性、公開性。公正合理的程序是依法治教的應(yīng)有內(nèi)涵。因此建議，首先，教育最高管理部門在《高等學(xué)校章程制定暫行辦法》的基礎(chǔ)上，針對民辦高校制定《民辦高校章程制定暫行辦法》等教育部門規(guī)章，規(guī)范民辦高校章程的立法程序，使“舉辦者依法制定學(xué)校章程”有法可依。其次，明確學(xué)校章程應(yīng)由首屆理事會等決策機構(gòu)來制定。事實上，依照《民促法》第15條規(guī)定，舉辦者申請正式設(shè)立民辦高校時，民辦高校已經(jīng)成立了首屆學(xué)校理事會。學(xué)校理事會作為最高權(quán)力機構(gòu)，有權(quán)也必須承擔制定學(xué)校章程的責任。待正式成立學(xué)校以后，章程經(jīng)教職工代表大會討論，學(xué)校理事會審議，再在第一次理事會上正式通過并予以公布。由此不但使章程的“立法”程序符合規(guī)范，還能降低舉辦者借助制定學(xué)校章程的機會為自己牟利、代替學(xué)校法人行使權(quán)力的可能，提升章程的法治性。當然，如何避免舉辦者通過控制理事會實現(xiàn)章程的利己化，這就需要通過進一步修訂和完善民辦教育相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)非營利性民辦高校理事成員的規(guī)定，實現(xiàn)決策機構(gòu)成員的社會化。[11]

(二)完善學(xué)校法人治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)對舉辦者的權(quán)利制衡

非營利性民辦高校法人治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代學(xué)校制度中最重要的組織架構(gòu)，是學(xué)校法人治理的核心，與學(xué)校法人財產(chǎn)的使用、管理密切相關(guān)。其中理事會是非營利性民辦高校的決策機構(gòu)，執(zhí)行學(xué)校法人章程規(guī)定的重大事項，包括學(xué)校財務(wù)審核預(yù)算、決算。監(jiān)事會是監(jiān)督機構(gòu)，依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定和學(xué)校章程監(jiān)督學(xué)校辦學(xué)行為，重點在于按照章程規(guī)定的程序檢查財務(wù)和會計資料。執(zhí)行機構(gòu)擬定年度工作計劃、財務(wù)預(yù)算和學(xué)校規(guī)章制度等。由此不難看出完善的法人治理結(jié)構(gòu)對保障法人財產(chǎn)權(quán)，保障學(xué)校法人對學(xué)校財產(chǎn)的管理與使用具有重要意義。因此建議：第一，理事會成員突破以學(xué)校內(nèi)部人員為主的結(jié)構(gòu)，要求強制性吸納社會公眾代表、捐贈人等，并擴大理事成員數(shù)量和社會代表數(shù)量，限制有近親屬關(guān)系的理事數(shù)量，盡快實現(xiàn)決策機構(gòu)的社會化，以此實現(xiàn)舉辦者與其他理事決策權(quán)力的公平對等。第二，打破理事會對監(jiān)事的選舉權(quán)，增強監(jiān)督機構(gòu)對決策機構(gòu)的獨立監(jiān)督效力。非營利性民辦高校的資產(chǎn)屬于社會公益資產(chǎn)，理應(yīng)由社會選舉代表來監(jiān)督。但是鑒于社會概念的空泛性，可以委托當?shù)氐拿褶k教育管理機構(gòu)委派社會代表擔任監(jiān)事。需特別指出的是，不得委派曾經(jīng)就職的員工以及與學(xué)校存在關(guān)聯(lián)交易的一方擔任，不得由與學(xué)校有業(yè)務(wù)往來的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、證券公司、銀行機構(gòu)等職員擔任。第三，對執(zhí)行機構(gòu)負責人選要有所限定，以此杜絕舉辦者同時擔任理事長與校長的可能，實現(xiàn)決策權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離。

(三)細化舉辦者的獎補機制，明確舉辦者的財產(chǎn)權(quán)益

民辦高校營利性與非營利性分類管理的過渡期內(nèi)，存在著如何達到民辦高校非營利性辦學(xué)的國家需求與舉辦者供給之間達成默契平衡的問題。經(jīng)濟學(xué)認為，所有的市場均衡都是具有帕累托最優(yōu)的。而一旦實現(xiàn)帕累托最優(yōu)，那么就有人有所得，有人有所失。[12]由國家自上而下主導(dǎo)的非營利性辦學(xué)改革，舉辦者作為重要的參與者相對國家而言成為有所失的一方。順應(yīng)經(jīng)濟規(guī)律，國家采用“補償準則”，意欲通過補償舉辦者的損失，推進分類管理進程十分可貴且必要，只是需要在出資者的補償與獎勵機制方面進一步細化，使之具有可操作性和可預(yù)期性。一是，盡快制定補償辦法與獎勵辦法。各地政府依據(jù)地區(qū)情況明確獎、補的各自原則、范圍、標準、方法及程序。二是，落實獎、補到位的彈性機制?？捎膳e辦者自由選擇獎、補落實時間，或是選擇并登記為非營利性辦學(xué)之后，或是辦學(xué)終止之后，亦或辦學(xué)期間，并明確寫入學(xué)校章程規(guī)范其行為。三是，明確學(xué)校正常辦學(xué)或者辦學(xué)終止清算學(xué)校資產(chǎn)之后剩余資產(chǎn)不足以獎、補出資者時，獎補資金如何解決的問題，以保證獎、補舉辦者資金足額足量，消解舉辦者獎補資金不足以補償財產(chǎn)損失的擔憂。四是，設(shè)置補償與獎勵救濟制度[13]，依法推進并保障救濟制度的實現(xiàn)。在今后的民辦教育新法新政中明確非營利性民辦高校出資者認為自己的既有財產(chǎn)權(quán)益受到侵犯時，可以選擇的救濟途徑和操作辦法，保證出資者的權(quán)利申訴。五是，完善獎補之前的財務(wù)清算的組織制度?？梢越梃b《基金會管理條例》中的辦法，非營利性民辦學(xué)校終止，組織清算時，應(yīng)當在登記管理機關(guān)、業(yè)務(wù)主管單位的指導(dǎo)下成立清算組織，完成清算工作，以保證財產(chǎn)清算的公開、透明。

(四)深化學(xué)校辦學(xué)體制改革，實現(xiàn)學(xué)校產(chǎn)權(quán)的公益性

《慈善法》《民促法》《民法總則》的相繼出臺與修訂，非營利性民辦高校對應(yīng)于《民法總則》中的社會服務(wù)機構(gòu)非營利法人，明確了非營利性民辦高校的法人屬性。根據(jù)《民促法》第2條和第10條規(guī)定，非營利性民辦高校舉辦者既可以是社會法人組織，也可以是個人。但是非營利法人組織作為舉辦者相較于個人舉辦者而言，前者在法人組織屬性、財產(chǎn)所有權(quán)方面與非營利性民辦高校的辦學(xué)屬性和產(chǎn)權(quán)制度具有內(nèi)在一致性，在學(xué)校財產(chǎn)管理、使用、分配等方面沒有利益沖突，能從辦學(xué)體制、管理機制等方面保障學(xué)校法人財產(chǎn)權(quán)完整。《民辦教育促進法實施條例》第5條第2款提出“國家鼓勵以捐資、設(shè)立基金會等方式依法舉辦民辦學(xué)?！保鲜鲆?guī)定為非營利性民辦高校探索基金會辦學(xué)體制改革奠定了法律基礎(chǔ)，并指明了改革路徑。基金會是《民法總則》中的非營利法人中的一類，是利用自然人、法人或者其他組織捐贈的財產(chǎn)，以開展公益慈善活動為目的的。與自然人或者企業(yè)相比，基金會作為舉辦者更合乎非營利性民辦高校法人的本質(zhì)要素——“非營利目的”，其財產(chǎn)制度、管理制度的相對規(guī)范性能夠更加有效地切斷個人、舉辦者、出資者、企業(yè)與學(xué)校財產(chǎn)的關(guān)系，有效杜絕其他組織或個人潛在的營利行為，保障學(xué)校法人財產(chǎn)利益。民辦高校發(fā)展到如今已經(jīng)形成一定的規(guī)模和社會影響力，多一所或者少一所不會給民辦教育的發(fā)展帶來任何影響，但是創(chuàng)辦出一種真正的非營利性公益性的辦學(xué)模式，將會引領(lǐng)民辦教育進入下一個發(fā)展層次。

非營利性民辦高校法人財產(chǎn)權(quán)制度的落實成為非營利性辦學(xué)的重要基礎(chǔ)，也是區(qū)別于營利性辦學(xué)的重要特征。在民辦高校分類管理的初級階段以及較長時期內(nèi)，雖然舉辦者的合法權(quán)益仍需保障，但也必須建立在法人產(chǎn)權(quán)保障的基礎(chǔ)上。任何影響法人財產(chǎn)權(quán)落實的舉辦者權(quán)益保障措施都必須規(guī)制在合法、合理框架內(nèi)。對舉辦者權(quán)益的規(guī)制，從表面上看與“激勵”相悖，但是從理論上來看符合非營利性辦學(xué)的實質(zhì)內(nèi)涵，從實踐上來看也更是有利于保護舉辦者權(quán)利，因為關(guān)進制度的籠子里的舉辦者權(quán)利才能更好地得到法律的保護、政府的支持、社會的認可。