論刑事立法的正當性依據(jù)

■葛之蕤

（安徽警官職業(yè)學院，安徽 合肥 230031）

1997年我國頒布了現(xiàn)行刑法，至今已有20多年。20余年間，對該刑法進行修訂的修正案已有十一個，第十一修正案是在2020年末剛剛由全國人大常委會審議表決通過的。且十一個修正案總計修正了201個條文，并且在所有的修正案里面大多數(shù)都是在增加罪名，罪名數(shù)量顯著增加，犯罪圈擴大，刑法泛化的現(xiàn)象有所出現(xiàn)，可見刑事立法的密度在不斷的增大。刑事立法必須秉持高度的理性，過度和盲目都是不可取的。刑法保持高度謙抑是世界刑事法律發(fā)展的大趨勢，這一觀點也越來越為公眾所熟知。刑法規(guī)范的是社會全體成員，設置刑法規(guī)范是否符合正當性是關(guān)系到每個人切身的問題。刑法作為評價公民行為犯罪性與實施刑罰懲戒的法律，它關(guān)乎著主體的性命與自由，值得我們更謹慎并深入地探討其正當性。原因在于我國當前的刑事立法還未建構(gòu)一個基本的原則，這個原則涉及到該如何進行犯罪圈的劃定，即犯罪化和非犯罪化的立法理性；還涉及社會對刑法的普遍認同性，這是為了確保刑事法律規(guī)范的設立保持充分的社會理性。

一、刑事立法正當性的內(nèi)涵

立法活動的第一要旨是符合正當性，無正當性則不良法。立法活動中的正當性從三個方面體現(xiàn)出來，分別是立法權(quán)、立法程序以及立法內(nèi)容。

（一）刑事立法權(quán)正當性

國家立法權(quán)的其中一個組成部分是刑事法律的立法權(quán)，該立法權(quán)也同時是國家行使刑事權(quán)力的方式之一。國家是否能夠有效運行其權(quán)力很重要的表現(xiàn)途徑就是制定包含刑事制裁措施的刑事法律制度并予以實施。古代社會信奉神權(quán)至高無上，君權(quán)神授令君王取得了毫無約束的刑事立法權(quán)，權(quán)力如無約束必然導致濫用，于是君主統(tǒng)治下重刑、泛刑的現(xiàn)象愈演愈烈，進入自由思想萌芽階段的社會高知開始反對君主濫用權(quán)力對國民進行思想的禁錮，于是逐漸形成了社會契約理論。該理論認為，國家權(quán)力非虛幻的神所授予的，而是來自公民個體的權(quán)利讓渡。根據(jù)社會契約論有關(guān)國家權(quán)力來源于成員權(quán)讓渡組合的學說，產(chǎn)生了新的國家政治制度，國家權(quán)力被劃分為立法、行政和司法三項權(quán)力，它們彼此之間相互形成監(jiān)督制約。在社會契約理論中，獨立平等理性皆是人的自然屬性，根據(jù)這一前提，人享有根據(jù)自身真實意愿進行選擇的權(quán)利，即有權(quán)根據(jù)自身的生存和發(fā)展意愿選擇交易與否、交易對象以及交易方式。將社會契約理論作為驗證刑事立法權(quán)正當性的理論支撐是因為該理論要求將契約主體，即社會成員的利益作為核心考量，國家行使刑事權(quán)力必須受到這一要旨的限制，必須在全體社會成員中平等地適用，同時權(quán)力的行使范圍和刑罰力度還應保持在必要的限度內(nèi)，不得違背人道主義，否則將為不正義的“惡法”。

（二）刑事立法程序正當性

刑事立法程序的正當性指的是有權(quán)實施刑事立法的主體制定刑事法律也必須依照法定的程序。行使立法權(quán)的主體首先應該是由社會成員共同選舉產(chǎn)生的，其代表的是民眾的意愿，在實施立法活動時，立法主體的行為還應符合立法法的要求[1]。民主與憲政的實施就意味著法律制定活動所遵循的程序必須是正當?shù)模挥谐绦蚍险斝缘囊?，才能保證其產(chǎn)出內(nèi)容的正當性。在羅爾斯所主張的正義理論中，程序的正義是核心的價值訴求，要實現(xiàn)正義必須以正當?shù)姆伤鶚?gòu)建的秩序作為基礎，這是法治的社會形態(tài)成立的基石，而其外在的表現(xiàn)形式就是程序。在現(xiàn)代文明體系下的民主制度中，立法活動遵循程序規(guī)范已是不言自明，之所以要在立法活動中貫徹民主制度，就是為了使立法的正當性得到彰顯，故而程序正當也屬于立法正當?shù)囊粋€方面[2]。根據(jù)我國的立法制度，有權(quán)制定法律的機構(gòu)是全國人民代表大會，該機關(guān)在制定法律時還應以立法程序為開展立法活動的規(guī)范要求，根據(jù)憲法及立法法確定的法律規(guī)則科學合理制定我國法律，保障制定法的正當性。

根據(jù)我國現(xiàn)行立法確定的法律制定程序，一部法律的制定一般分為法案的提出、審議、表決和頒布四個環(huán)節(jié)。然而立法確定的制定程序是面向全國所有法律的，放置在刑法制定領(lǐng)域，卻因為缺乏實踐性研究而導致出現(xiàn)程序不正義的瑕疵。首先，在立法提案程序中，沒有一定數(shù)量的選民可以提出立法議案的規(guī)定，現(xiàn)行法律對不同主題的提案不能一視同仁；其次，在立法表決通過程序中，實行的是整體表決，而不是逐條表決；再次，在公布法律程序中，立法法沒有規(guī)定公布法律的時限，公布法律的方式也存在缺陷；最后，在立法法中對法律制定速度的規(guī)定存在缺陷，這就造成快速地制定刑事法律具備實踐可行性。刑事法律制定活動要達到程序正當?shù)囊笫紫缺仨毦邆湔數(shù)某绦?，樹立程序法定的原則，并嚴格在法律的程序規(guī)范下開展立法活動。

（三）刑事立法的內(nèi)容正當性

刑事立法的內(nèi)容正當性就是指刑事法律中所表達的法律規(guī)范是正當?shù)?，具體而言就是將某一危害行為評價為犯罪行為是契合正義追求，符合合理性要求的[3]。刑事立法符合了立法權(quán)和制定程序的正當之后，依然要在內(nèi)容上進行價值權(quán)衡，這里的沖突價值包括自由和秩序間的沖突、懲罰和利益間的沖突等，法律規(guī)范的制定在區(qū)別罪與非罪的問題上，必須體現(xiàn)刑事法律保障最基本的正義的目標。刑事立法的內(nèi)容正當性是以其內(nèi)容所體現(xiàn)的價值追求這一角度進行分析的，將道德標準作為重要的參照標準之一，刑事立法的正當性所帶來的是對法律實施過程中的效力的提升，是能為普通大眾所能接受的一種立法標準和價值。刑事法律內(nèi)容要具備正當性的原因是需要獲得社會公眾對其正義權(quán)威性的認可，在公眾普遍認同刑事法律內(nèi)容的情況下，才會主動自愿地遵守、維護和信仰法律[4]。

二、刑事立法內(nèi)容與犯罪圈劃定的正當性

文章將重點從刑事立法內(nèi)容的正當性入手，探討立法過程中的犯罪圈劃定的原則以及立法對民意的回應，如何實現(xiàn)社會正義。

國家對其公民實施刑罰的權(quán)利來源于對其行為做犯罪評價的正當性，故而刑法內(nèi)容的正當性就成為了刑事法律的核心要義。從本質(zhì)上來說，刑事立法就是為了區(qū)別行為的罪與非罪。我國的刑事立法內(nèi)容在劃定犯罪行為的范圍上存在正當性瑕疵的構(gòu)成原因是多樣的，但最根本的原因在于我國實施的刑事立法活動沒有立法原則的約束和指導，尤其在對認定行為入罪的正義邊界事項上存在真空，或者至少對這個問題重視不夠[5]。行為入罪的正當性作為立法的第一原則，是在實踐中發(fā)揮刑法作用的支撐，在對行為出罪入罪的評價中，最根本的判斷準則就是考量正當性。因此，只有在確定了出罪入罪的邊界后，立法內(nèi)容的正當性才能有所保障，才能使制定的刑法規(guī)范在實體內(nèi)容上具有理性和科學性。

（一）犯罪化正當性的結(jié)構(gòu)要素

犯罪化要實現(xiàn)其正當性的同時還必須要實現(xiàn)權(quán)威性、合理性、有效性。制定刑事法律規(guī)范不可能也不必要取得每個社會成員的個體意見。行為對社會的危害性及嚴重性評價可能是多角度多層次的，但評價行為是否侵害法益，則須由刑事法律作出明確的規(guī)定。權(quán)威性是行為入罪正當性的必要基礎，一旦權(quán)威性具有瑕疵，犯罪化正當性必然貶損。犯罪化正當性原則中，權(quán)威性與罪刑法定原則之間具有緊密的聯(lián)系，它也是犯罪化正當理論中的核心內(nèi)容。

犯罪化必須具有合理性。刑法將某一行為進行犯罪化具有合理性的原因并非因為刑事法律中規(guī)定了這一行為，而是因為刑事法律所規(guī)定的規(guī)范具備實踐的可執(zhí)行性。當行為被評價為有罪，那么行為人就將遭受刑罰，同時刑罰的權(quán)威依國家權(quán)力作為后盾，這種權(quán)力究其本質(zhì)其實是國家的刑事立法權(quán)力。不僅如此，權(quán)威性的基礎還應包含社會所普遍認同的行為人應受之國家處罰。在國家刑事立法權(quán)的權(quán)威之外，一個行為是否“值得”犯罪化的社會倫理，同樣受到道德價值觀的重要影響——在某些時刻會影響到刑事立法本身的取向。

若刑法規(guī)范將某一行為入罪并予以制裁，但其社會效果不是抑制社會危害活動，而是引發(fā)更多的法益侵害行為，那么該行為的入罪就不具有正當性。有效性是規(guī)范層面關(guān)于犯罪化正當性的要求，是事實層面關(guān)于犯罪化正當性的要求。在司法實踐過程中，刑事立法具備有效性應表現(xiàn)為犯罪的有效治理，是否成為有效的犯罪治理手段。

（二）犯罪圈劃定的影響要素

立法過程就是利益衡量并選擇的過程。犯罪圈的劃定受到多種因素的影響。立法者在界定犯罪行為的時候，需要考慮諸多因素。

就行為自身而言，需考慮其對社會的危害程度、頻發(fā)與再發(fā)的程度。被認為是犯罪的行為必然是對社會造成相當程度危害的行為。那么如何判斷一個行為具有社會危害性？我們要把它和社會主流文化的價值觀念結(jié)合來看。社會主流文化群不是固定群體的概念，而是在司法管轄區(qū)域內(nèi)，具有共同的、普遍的利益訴求的群體。這一群體的利益訴求是刑法價值追求確定的重要淵源。社會主流文化群體不是一成不變的靜態(tài)概念，由于其對事物的評價來源于群體的普遍訴求，故而一旦這種訴求出現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，事物的評價結(jié)果就會不同。國家制備的刑事法律如果能夠恰當?shù)胤从成鐣髁魑幕旱钠毡槔嬖V求，那么就滿足了正當性的要求。在考量行為的社會危害性的同時，還需要考量行為多發(fā)的可能性。刑法條文是有限的，應當選擇在現(xiàn)實生活中具有常態(tài)性、多發(fā)性的行為作為調(diào)整對象。刑罰不僅面向過去、現(xiàn)在，也應當考慮未來的行為。行為的再發(fā)性是指行為在未來的社會運轉(zhuǎn)中再次發(fā)生的可能性，是對未來的預判，同樣也是立法前瞻性的特征和要求。

三、刑事立法的公眾認同

刑事立法與民意的關(guān)系問題不論在我國還是在西方國家都有探討。近年來，隨著一些案件被媒體推向公眾視野，社會公眾的聲音在具體案件的處理上變得尤為顯著。社會大眾對正義的感受與評價，也直接影響其對法律制度和程序的遵從。對現(xiàn)代文明國家來說，彰顯刑事立法的正義要求的是在法效果和社會效果上能達到一致性。所謂社會效果，其根本之意在于就是要讓判決結(jié)果“取得公眾的信任、化解社會矛盾和糾紛并滿足社會對實質(zhì)正義的需求”。事實上，在現(xiàn)代社會中在媒體輿論等社會監(jiān)督下，也幾乎不可能在其立法過程中完全與民意絕緣。自媒體時代信息被高速傳播，民眾對極端事件的關(guān)注度和討論熱度空前高漲。在風險化社會下，刑事立法無法選擇對民意進行忽視。因此，刑事立法與民意保持趨同至關(guān)重要。

（一）刑法的公眾認同是刑法具有正當性的重要依據(jù)

社會契約論認為國家用于保護公共利益所行使的公權(quán)力是基于社會成員所讓渡出來的個人權(quán)利總和。對于所有的公權(quán)力而言，權(quán)利與義務之間的動態(tài)關(guān)系意味著對于公眾所放棄的權(quán)利（自由）應達成一致的認同這一要求，并且在程度上應保持一致，當義務的強制性重大時，權(quán)力相應地就需要取得高度的認同。刑法在一國的法律當中具有最高程度的嚴厲性和強制性，它對公眾更高更廣泛的認可要求不言自明。當公權(quán)力以維護社會成員中個體權(quán)利為要旨時，成員才會從總體利益出發(fā)讓渡出自身的權(quán)利。即，認可公權(quán)力的行權(quán)資格，當作為其權(quán)力來源的權(quán)利讓渡者持肯定的態(tài)度，那么刑權(quán)力就是正當?shù)?；相反如果?quán)利讓渡者沒有明確持肯定態(tài)度，則刑權(quán)力的正當性基礎就被動搖了。

（二）刑事立法的民意回應

刑法立法的正當性產(chǎn)生瑕疵的另一重要因素是在立法的過程中，社會公眾對法律規(guī)范的意見被忽視了。立法活動中要求對社會中發(fā)生的問題進行理性視角的再度審視，對已取得的研究和經(jīng)驗進行梳理歸納，并將之作為制度規(guī)范固定下來，因此取得公眾的普遍認可是立法所應追求的目標之一。刑法的懲罰力度可以嚴重到對社會成員個體的生命、自由、財產(chǎn)等進行剝奪，那么刑法規(guī)范的制定就不應脫離社會成員的決策意見。結(jié)合我國的國情，為使刑事立法能夠展現(xiàn)公眾的利益訴求，最好的方式是增加立法活動的開放性，設置立法的必經(jīng)程序來聽取公眾對刑法修正案的意見。這一程序有助于提升社會民眾關(guān)于法律制定民主性的觀念，從而間接提升民眾遵守刑事法律并約束自我的意愿。

（三）刑法謙抑性原則下的正當性審視

刑法要秉持謙抑性并不是要求刑法將行為做出罪處理?，F(xiàn)代社會是風險社會，刑事立法和犯罪圈與社會變遷趨同，刑法的最后保障法地位也就能得到保障。法律保持固化不變或者不斷改變都會造成社會危害。刑法立法順應社會的發(fā)展趨勢，合理回應民意，劃定犯罪圈的范圍，才是對謙抑性原則的理性堅守。從立法角度來說，刑法一直是處理社會風險問題的首選規(guī)范，無論是考慮到它的威懾作用、預防功能，抑或是成本因素，刑法治理社會的效果較之其他規(guī)范具有明顯優(yōu)勢。雖在立法層面，刑法已先于其他規(guī)范積極介入社會風險治理，但針對司法實踐中出現(xiàn)的各種違法行為，其他部門法仍然可以順應社會發(fā)展態(tài)勢，兼顧社會風險問題，彌補自身的規(guī)范不足，通過改進立法，在行為尚未構(gòu)成犯罪前，就發(fā)揮其他部門法的規(guī)制效果，從而避免犯罪行為的發(fā)生，也是刑法謙抑性的一種實踐手段。因此，綜合運用刑法立法、司法以及其他部門法的動態(tài)、協(xié)調(diào)發(fā)展關(guān)系，才是堅守刑法謙抑性原則之根本，片面地關(guān)注在形式和理論層面上進行刑法謙抑性的探討是不可取的。刑事立法應當在刑法謙抑性的精神下進行立法內(nèi)容正當性的審視，確定是否實現(xiàn)了其應有的社會效果和社會正義。