試析過失不作為犯之結(jié)構(gòu)與路徑重塑

唐 攀

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610000）

一、問題緣起：從徐春冬失火案展開探討

[徐春冬失火案] 被告人徐春冬將自建三層樓的20 余間房屋對外出租。其間，二層租戶趙正金長期私拉電線經(jīng)樓道至一層給自己停放在樓梯口處的電動車充電，2017 年12 月13 日，趙正金給電動車充電時，因電瓶發(fā)生電氣線路故障引發(fā)火災(zāi)，造成租戶7 人死亡，4 人燒傷。法院認(rèn)為徐春冬成立失火罪①。

判決主旨：法官認(rèn)為事發(fā)時間為冬季年末，時值用電高峰期，在高密度的居住區(qū)域里，任何一個租戶的不恰當(dāng)用電行為都可能對自己、對其他租戶乃至對整棟樓內(nèi)人員的生命財(cái)產(chǎn)安全產(chǎn)生連帶影響，基于此，徐春冬相比普通出租房屋者有更高的謹(jǐn)慎義務(wù)，其有義務(wù)對整棟樓內(nèi)租戶的用電行為承擔(dān)相應(yīng)的監(jiān)督管理職責(zé)。由此，法院認(rèn)定徐春冬違反了客觀注意義務(wù)。其次，徐春冬曾多次提醒趙某私拉電線存在安全隱患，可見徐春冬意識到了這種行為的不安全性，但是在提醒無效的情況下，其沒有采取有效措施制止趙某的行為。由此，法院認(rèn)定徐春冬在主觀上對危險后果有認(rèn)識。綜上，法院認(rèn)為徐春冬客觀上違反注意義務(wù)造成了危害結(jié)果且主觀上對危害結(jié)果有預(yù)見可能性，成立失火罪。

從判決可見，法院站在新過失論的立場，將本案作為純粹的過失犯進(jìn)行認(rèn)定，忽略了徐春冬身為房主的作為義務(wù)。這是因?yàn)樵谛逻^失論的立場，本案中的注意義務(wù)與作為義務(wù)的內(nèi)容出現(xiàn)了重疊。新過失論倡導(dǎo)過失行為類型化，處罰具有高度危險性的定型行為，由此演化出定位于客觀層面的注意義務(wù)，而在不作為犯中，作為義務(wù)同樣定位于客觀層面。當(dāng)存在前置法規(guī)定時，過失不作為犯客觀層面的作為義務(wù)與注意義務(wù)的內(nèi)容就會出現(xiàn)高度重合。日本學(xué)者對這種情形提出過質(zhì)疑，“舊過失論在責(zé)任階段中理解的注意義務(wù)在新過失論中被作為實(shí)行行為來理解，在以作為構(gòu)成可能的情形中，以‘由于沒有盡到一定的注意義務(wù)而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生’的形式，導(dǎo)入不作為的因果關(guān)系理論……我們看到了其中對不真正不作為犯中的作為義務(wù)與過失犯中的注意義務(wù)相混淆的跡象”[1]。我國學(xué)者也敏銳地發(fā)現(xiàn)，理論的混淆造成審判實(shí)踐中的過失不作為犯并未從正面展開不作為犯論，大都只按照純粹過失犯論將注意義務(wù)的違反作為問題，而對于究竟是過失犯的注意義務(wù)，還是不作為犯的作為義務(wù)，并未展開正面探討[2]。對于這一現(xiàn)象，本文認(rèn)為過失與不作為都屬于開放的構(gòu)成要件，而過失不作為犯是過失犯和不作為犯的交叉地帶，二者特有要素經(jīng)過整合后形成了一個獨(dú)立而開放的犯罪類型，因此證成過失不作為犯時應(yīng)分開檢驗(yàn)注意義務(wù)與作為義務(wù)，以限制其成立范圍。

根據(jù)上述觀點(diǎn)，本案存在以下疑問：首先，火災(zāi)產(chǎn)生的原因包括行為人沒有履行保證人義務(wù)保護(hù)自己所控制領(lǐng)域的不作為，然而法院認(rèn)為徐春冬的主要責(zé)任是由于違反出租人對出租房的監(jiān)督、管理義務(wù)，違法性認(rèn)定路徑上似乎存在偏離。其次，本案中為何要優(yōu)先認(rèn)定徐春冬具有客觀上的注意義務(wù)而不是作為房主的作為義務(wù)？最后，本案中徐春冬的作為義務(wù)與注意義務(wù)在內(nèi)容上的重疊是否可以考慮將二者相互消融，進(jìn)行同類項(xiàng)合并，減輕司法上的認(rèn)定負(fù)擔(dān)？

基于上言，本文所要闡述與論證的主要觀點(diǎn)如下。第一，過失不作為犯中的注意義務(wù)與作為義務(wù)應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分，不能相互消融，且有判斷次序之分。第二，保證人地位具有注意義務(wù)違反主體的選擇機(jī)能，能夠很好的限縮過失不作為犯的成立范圍。第三，作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)化、類型化演進(jìn)能填補(bǔ)過失不作為犯中客觀注意義務(wù)不明確性的缺陷，并在行為人注意義務(wù)履行不完全時，可以作為檢驗(yàn)違法性的手段。

二、結(jié)構(gòu)透視：過失不作為犯的雙重義務(wù)解構(gòu)

論及過失不純正不作為犯，就過失行為的注意義務(wù)而言，是屬于正面的面向，產(chǎn)生于行為人有回避結(jié)果發(fā)生之義務(wù)，而不純正不作為犯的作為義務(wù)則是屬反面的面向[3]。然而，作為義務(wù)的成立必須有結(jié)果回避可能性，注意義務(wù)的成立也同樣必須有結(jié)果回避可能性[4]。換言之，從正反兩面來理解作為義務(wù)與注意義務(wù)是沒有意義的，因?yàn)槎卟皇窍鄬?yīng)的概念。為了進(jìn)一步探討二者的關(guān)系，本文認(rèn)為有必要厘清過失不作為犯中客觀注意義務(wù)與作為義務(wù)的核心內(nèi)容。

（一）過失不作為犯中注意義務(wù)的內(nèi)容

新過失論者關(guān)于注意義務(wù)內(nèi)容的認(rèn)定主要存在三種觀點(diǎn)。一是預(yù)見義務(wù)違反說，二是結(jié)果避免義務(wù)違反說，三是通說觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪過失同時違反兩種義務(wù)，但以違反結(jié)果避免義務(wù)為中心[5]。本文認(rèn)為，單純的預(yù)見義務(wù)違反說的內(nèi)容過于單薄，即使是存在主觀說、客觀說與折中說以及能力區(qū)別說的判斷基準(zhǔn)，也只是為界定行為人是否違反預(yù)見義務(wù)提供判斷底線，并不會給明晰預(yù)見義務(wù)的具體內(nèi)容提供實(shí)質(zhì)指引。而結(jié)果避免義務(wù)違反說有使過失犯喪失獨(dú)立結(jié)構(gòu)之嫌，因?yàn)樵诠室夥傅那樾蜗峦瑯涌梢赃m用“應(yīng)當(dāng)回避卻沒有回避符合構(gòu)成要件的結(jié)果”。例如，故意不作犯的作為義務(wù)其實(shí)就是結(jié)果回避義務(wù)，故意作為犯同時存在結(jié)果回避義務(wù)，只是因?yàn)樾袨槿斯室庾鳛?，所以理論上不討論其作為義務(wù)[6]。本文主張通說觀點(diǎn)，注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)包含預(yù)見義務(wù)與結(jié)果避免義務(wù)，但是以后者為中心。這樣一來，以預(yù)見義務(wù)為前提導(dǎo)出結(jié)果回避義務(wù)，既保持了過失犯客觀行為的獨(dú)立性也增加了注意義務(wù)內(nèi)容的理論深度，并且和我國《刑法》第15 條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”的兩大內(nèi)容“注意預(yù)見危害結(jié)果”與“注意避免危害結(jié)果”相呼應(yīng)[7]。

據(jù)此，新過失犯論客觀層面的實(shí)行行為是在有具體預(yù)見可能性的前提下，應(yīng)當(dāng)預(yù)見危害結(jié)果而沒有預(yù)見，違反了預(yù)見義務(wù)，進(jìn)而違反了結(jié)果回避義務(wù)[8]。而就結(jié)果回避義務(wù)而言，焦點(diǎn)集中在判斷結(jié)果回避可能性上。高橋則夫教授認(rèn)為存在事前的結(jié)果回避可能性與事后的結(jié)果回避可能性。前者是指行為時對于行為人來說是否有采取必要的回避措施的可能性這一義務(wù)的履行可能性，這是一種事前判斷，屬于行為規(guī)范層面的內(nèi)容；后者是指在采取結(jié)果回避措施之義務(wù)的履行對于法益保護(hù)而言是否有效而言，因此事后的結(jié)果回避可能性是因果關(guān)系的問題[9]。可見，注意義務(wù)中事后的回避義務(wù)是一種假設(shè)的因果關(guān)系，即由于行為人沒有履行結(jié)果回避措施，導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生，成立刑法上的因果關(guān)系。

（二）作為義務(wù)來源的認(rèn)定：圍繞保證人理論的功能

由于純正不作為犯的作為義務(wù)已經(jīng)由法律明文規(guī)定，本文分析重點(diǎn)主要落腳在不純正不作為犯。關(guān)于不純正不作為犯的成立要件眾說紛紜，分別有兩要件說[10]、三要件說[11]、四要件說[12]、六要件說[13]。但不管持何種觀點(diǎn)，大致都承認(rèn)保證人地位是作為義務(wù)成立的前提。保證人理論來源于那格拉：把必須防止發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的法定作為義務(wù)叫保證義務(wù)，負(fù)有保證義務(wù)的人叫保證人，只有保證人的不作為才認(rèn)為是不真正不作為犯的對象[14]。該理論認(rèn)為保證人地位具有構(gòu)成要件符合性，大陸法系通說認(rèn)為構(gòu)成要件具有違法性推定機(jī)能，由此保證人的不作為行為具有違法性。繼那格拉保證人說之后，作為義務(wù)來源進(jìn)行了轟轟烈烈的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動，旨在將保證人進(jìn)行類型化和體系化的分類以限制不作為犯的成立范圍?？梢姡ＷC人理論的主要機(jī)能是主體范圍限制與違法性表征。

機(jī)能一：保證人理論的產(chǎn)生使得不作為犯具有了身份犯的性質(zhì)，因此保證人地位在過失不作為犯中當(dāng)然具有身份選擇機(jī)能。根據(jù)形式作為義務(wù)來源說，有形式的三分說（法律、職務(wù)、先前行為）、形式的四分說（法律、職務(wù)、先前行為、法律行為）兩種觀點(diǎn)。不管如何分類，形式說對作為義務(wù)僅作形式上的探討，既存在理論缺陷，也會導(dǎo)致實(shí)踐上確定的保證人范圍有時過寬、有時過窄[11]152。形式說僵化的認(rèn)定方式束縛了保證人的認(rèn)定，基于此缺陷，德日刑法發(fā)展出了實(shí)質(zhì)說。

日本實(shí)質(zhì)說是以不作為行為與作為行為的等價性為上位概念，以假設(shè)因果關(guān)系為媒介，論證不作為與作為一樣具有導(dǎo)致危險結(jié)果的原因力。為了彌補(bǔ)作為與不作為在原因力的差異上，日本的不真正不作為犯理論分別進(jìn)化出“彌補(bǔ)原因力模式”“事中排他性支配因果關(guān)系模式”“事前支配結(jié)果的原因模式”[15]?？傮w來說，不作為行為要對因果流程達(dá)到支配的程度，以補(bǔ)正不作為的原因力，但支配理論本身就存在缺陷。以事中的因果流程排他性支配說為例。該學(xué)說認(rèn)為，行為人創(chuàng)設(shè)了危險，并對發(fā)生危害結(jié)果的因果關(guān)系具有排他性支配是保障人地位的根據(jù)。[4]75然而在法律規(guī)定賦予行為人具體義務(wù)時并不需要具有危險創(chuàng)設(shè)的先前條件，不然就限制了保證人范圍。其次，對因果流程的排他性支配在不作為類型的監(jiān)督過失領(lǐng)域難以發(fā)揮功效。在監(jiān)督過失中，多個行為人可能都對危險結(jié)果的發(fā)生具有“過失不作為”，多個“過失不作為”行為競合導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，怎么能說每一位監(jiān)督者都具有“排他性支配”呢？因此純粹的排他性支配并不能有效發(fā)揮保證人地位的身份選擇機(jī)能。

德國作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動有一個明顯的思維特征，即摒棄了傳統(tǒng)的概念分析法學(xué)思維，而運(yùn)用社會學(xué)、規(guī)范的、價值的思維方式予以論證[16]。正是由于這種思維方式，德國關(guān)于作為義務(wù)實(shí)質(zhì)來源的觀點(diǎn)倍出，可謂百家爭鳴。從最早的較密切之社會秩序說、功能說、公共福祉和社會角色說，到現(xiàn)在的期待說、管轄說、依賴說、支配說等（以上各個學(xué)說之間也互有交叉）。德國的不真正不作為犯理論在規(guī)范價值中尋找作為義務(wù)來源同樣存在疑問。其一，有混淆道德義務(wù)與法律義務(wù)之嫌。例如較密切之社會秩序說，其對非血緣主體間如何形成緊密的社會關(guān)系不得不借助道德規(guī)范，否則“較密切之社會關(guān)系”就是一個空洞概念。期待說同樣存在問題，所謂的期待不過是對社會上現(xiàn)存的道德規(guī)范換了一種說法[17]。其二，德國主流觀點(diǎn)是二機(jī)能說，認(rèn)為保證人地位基于對危險源的監(jiān)督與對脆弱法益的保護(hù)[18]。然而二機(jī)能說也受到了形式大于其內(nèi)容的批判，批判者認(rèn)為只對保證人提出分類，其實(shí)并沒有說明保證人地位的形成根據(jù)，因?yàn)榫烤篂槭裁茨承┤司哂信懦承┪ｋU來源的義務(wù)，功能說只字未提，只是提出了一個形式上看起來便捷的分類方法[19]。

綜上，關(guān)于保證人地位的認(rèn)定，本文傾向于二元論。以形式的作為義務(wù)限制實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)來源，行為人可以不具備形式上的義務(wù)來源作為抗辯依據(jù)[20]。這樣的益處在于能夠充分發(fā)揮保證人地位在過失不作為犯中的身份選擇機(jī)能又能在作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動中排除價值判斷的泛濫。

機(jī)能二：保證人地位具有違法性表征機(jī)能。該機(jī)能一是表明違法性有無，二是表明違法性的性質(zhì)[16]83-84。首先，客觀的違法性總是通過行為進(jìn)行表征，但是在不作為犯中因?yàn)樯眢w動靜的“無”會使即使不具有保證人義務(wù)的主體也表現(xiàn)出與危害結(jié)果之間具有引起與被引起的因果關(guān)系。例如對于在游泳池溺水的小孩，站在岸邊的不特定人由于都沒有施行救助行為而都表征為“不作為”，此時保證人地位的違法性表征機(jī)能發(fā)揮作用，只有對小孩具有特殊義務(wù)的人（父母、監(jiān)護(hù)人等）的不救助行為才具有違法性。其次，當(dāng)行為人具有保證人地位時，身份性質(zhì)的差異會導(dǎo)致行為違法性也不同。例如普通公務(wù)員與負(fù)有對食品藥品監(jiān)管職責(zé)的公務(wù)員共同玩忽職守導(dǎo)致嚴(yán)重食藥事故時，前者構(gòu)成玩忽職守罪，后者構(gòu)成食品藥品監(jiān)管瀆職罪，兩罪的法定刑并不相同，所表征的違法性自然也不相同。

三、體系重塑：以作為義務(wù)補(bǔ)正過失犯中的注意義務(wù)

在厘清注意義務(wù)與作為義務(wù)的核心內(nèi)容后，如何理解過失不作為犯中兩種義務(wù)的關(guān)系便成為問題。學(xué)理界大致存在三種觀點(diǎn)。其一，純粹過失犯說認(rèn)為以基準(zhǔn)行為的逾越這一觀點(diǎn)來進(jìn)行過失認(rèn)定的情形，即便其存在有如何設(shè)定基準(zhǔn)行為的問題，但也并無導(dǎo)入保證者說來謀求篩選行為者的必要性[21]。包容的純粹過失犯說則主張，過失犯與不作為犯的實(shí)質(zhì)都是不履行某種義務(wù)，過失犯注重法益保護(hù)、不強(qiáng)調(diào)行為性質(zhì)，因而解釋空間很大，可以包容不作為[22]。其二，同類項(xiàng)合并說則主張，為減輕司法實(shí)踐中過失不純正不作為犯的認(rèn)定負(fù)擔(dān)，可將過失犯與不純正不作為犯的構(gòu)成要件進(jìn)行同類合并，客觀作為能力與客觀注意能力合并[23]。應(yīng)當(dāng)以不作為的行為方式和特殊過失的罪過形式兩個方面為突破口，構(gòu)建起“不作為違法類型到過失犯主觀罪過”的判斷方法[24]。其三，獨(dú)立類型說認(rèn)為，不作為犯的作為義務(wù)與過失犯的注意義務(wù)，雖然都是以法期待的一定行為的實(shí)施作為對行為人的要求，就義務(wù)的內(nèi)容而言必然存在一定的重合，但既然作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)與過失犯注意義務(wù)的發(fā)生根據(jù)是不一樣的，就必須作為兩個步驟分別進(jìn)行判斷，這絕對不是無端將理論復(fù)雜化[17]148。本文傾向于獨(dú)立類型說。過失不作為犯本質(zhì)上是一個違反義務(wù)規(guī)范的過失犯罪類型，主要涉及到注意義務(wù)違反形態(tài)與不作為犯的作為義務(wù)違反形態(tài)，兩種形態(tài)并不能相互消融，且在判斷順序上應(yīng)先判斷作為義務(wù)。以下展開詳細(xì)論述。

（一）注意義務(wù)與作為義務(wù)的關(guān)系明晰

首先，在過失不作為犯中注意義務(wù)與作為義務(wù)屬于交叉關(guān)系。其一，從通說觀點(diǎn)上看，注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)包括法律明文規(guī)定和日常生活規(guī)則兩部分[25]。從判斷方法上來看，圍繞客觀注意義務(wù)的確定方法存在兩種主要觀點(diǎn)：一般人標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)準(zhǔn)則判斷與客觀注意義務(wù)的類型化判斷[17]46-48。根據(jù)一般人標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗(yàn)準(zhǔn)則判斷標(biāo)準(zhǔn)，客觀注意的內(nèi)容是根據(jù)法令、合同、習(xí)慣、條理等社會共識來確定的。換言之，即使不存在行政法律的情況，只要認(rèn)為具有社會生活必要的注意義務(wù)，也可以認(rèn)定客觀的注意義務(wù)[10]179-180。根據(jù)客觀的類型化判斷標(biāo)準(zhǔn)，在具體的社會生活場面，相同的行為通過反復(fù)，具有共性的事項(xiàng)可以成為類型性要素，而特殊事項(xiàng)作為非類型要素，在類型化過程中被舍去[26]。類型化標(biāo)準(zhǔn)是為了避免客觀注意義務(wù)的不明確性而對過失犯構(gòu)成要件進(jìn)行的具體化判斷，但存在的缺陷與一般人經(jīng)驗(yàn)準(zhǔn)則標(biāo)準(zhǔn)并無不同，所謂的“具體的社會生活場面”同樣依賴于社會經(jīng)驗(yàn)判斷?？梢?，客觀注意義務(wù)的來源是十分寬泛的，不得不發(fā)展信賴原則、危險分配、規(guī)范保護(hù)目的等理論等來限制過失犯的成立。正如有學(xué)者強(qiáng)調(diào)，新過失論強(qiáng)調(diào)刑法之外的法律、法規(guī)、習(xí)慣、條例，又由于結(jié)果回避義務(wù)的有無常常取決于結(jié)果回避可能性的有無，而不是在規(guī)范保護(hù)目的之上判斷，這就使得注意義務(wù)的范圍過于寬泛[27]。其二，圍繞作為義務(wù)來源的根據(jù)，存在形式說與實(shí)質(zhì)說之爭。但不管是實(shí)質(zhì)說還是形式說都旨在將保證人進(jìn)行類型化，因此可能過度側(cè)重分類而忽略了法理。有學(xué)者批評該現(xiàn)象，如果只切入社會功能關(guān)系這個點(diǎn)，則仍然只是作形式的區(qū)分……因此必須站在法益的觀點(diǎn)詢問，為什么有些人應(yīng)該積極的防護(hù)法益免于受侵害[19]751。但是如果只站在法益保護(hù)的立場，難免會破壞保證人地位認(rèn)定的類型化演進(jìn)。因此，本文主張應(yīng)在形式說的統(tǒng)合下展開保證人地位的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動，緩和作為義務(wù)來源類型化演進(jìn)與法益保護(hù)的矛盾。簡言之，作為義務(wù)的基礎(chǔ)是法益保護(hù)，作為義務(wù)的根據(jù)是法規(guī)范規(guī)定的類型化社會場景。

綜上，站在新過失論的角度來看，當(dāng)存在法律性前置規(guī)定時，過失不作為犯中的作為義務(wù)與注意義務(wù)內(nèi)容都可以被前置法所反映出來，此時二者是重合的。例如在徐冬春失火案中，根據(jù)《租賃房屋治安管理規(guī)定》②，徐某應(yīng)當(dāng)具有對出租屋安全隱患的檢查與排除義務(wù)，該前置性法律規(guī)定既可以作為徐某注意義務(wù)的來源，也可以是作為義務(wù)的來源。然而，當(dāng)不存在前置性法律規(guī)定時，過失不作為犯中注意義務(wù)與作為義務(wù)并不完全重疊。例如父親將幼子帶到河邊玩耍，因沒有注意到幼子落水而沒有施救導(dǎo)致幼子溺亡屬于典型的過失不作為犯。但是，一般認(rèn)為父親客觀注意義務(wù)的違反，主要體現(xiàn)在其本應(yīng)該并保持謹(jǐn)慎心態(tài)關(guān)注在河岸邊玩耍的幼童，而行為人卻疏忽大意。這種保持謹(jǐn)慎心態(tài)的注意義務(wù)不會因?yàn)樯矸荻淖儯词剐袨槿瞬皇怯淄母赣H也應(yīng)該有此注意義務(wù)，這是從社會相當(dāng)經(jīng)驗(yàn)角度判斷的結(jié)果。然而，如果從不作為犯的角度來看，行為人的作為義務(wù)來源是基于社會中最基本、最原始的親子關(guān)系，從法律規(guī)定與法益的實(shí)質(zhì)保護(hù)的雙重角度來看，父親救子的作為義務(wù)來源既有法律規(guī)定也有對社會最核心關(guān)系（父母—子女）的保護(hù)。當(dāng)然，如果行為人與幼童沒有身份關(guān)系，那么行為人的作為義務(wù)是來源于先前行為。從上述案例可見，當(dāng)過失不作為犯中有前置性法律規(guī)定時，注意義務(wù)與作為義務(wù)完全重合，反之，則可能完全不同?？梢姡⒁饬x務(wù)與作為義務(wù)是一種交叉關(guān)系。

其次，客觀注意義務(wù)違反的行為性與不作為的行為性的產(chǎn)生時間并不相同。作為義務(wù)違反的行為性產(chǎn)生時間是具體危險產(chǎn)生之后，而注意義務(wù)違反行為性產(chǎn)生時間有可能與作為義務(wù)相同，也有可能是在具體危險產(chǎn)生的時間節(jié)點(diǎn)之前。例如日本圍繞酒店、商場火災(zāi)事故中社長或防火管理者的作為義務(wù)，通常情況下認(rèn)為由于社長的外出行為等作為本身不具有任何的具體危險，所以只有在發(fā)生火災(zāi)以后社長的不作為才能成為非難的對象[28]。再如在徐春冬失火案中，根據(jù)《租賃房屋治安管理規(guī)定》，可以確定徐春冬的保證人地位，由此可以知道徐春冬不作為的行為性產(chǎn)生時間是租戶趙正金私拉電線導(dǎo)致火災(zāi)發(fā)生的那一刻，而注意義務(wù)違反發(fā)生的時間是趙正金第一次私拉電線而出現(xiàn)火災(zāi)隱患至發(fā)生火災(zāi)的這一時間段中的某一刻是比較妥當(dāng)?shù)?。兩種義務(wù)違反的行為性產(chǎn)生時間不同，根本原因是違反作為義務(wù)的行為具有構(gòu)成要件符合性，而違反注意義務(wù)的行為并不一定是刑法評價中侵害法益的行為。

最后，從上述論證可以看出純粹的過失犯說并不成立，兩種義務(wù)看似相互消融，是因?yàn)樽⒁饬x務(wù)內(nèi)容可能被各種行政性取締規(guī)范所規(guī)定，而行政性取締規(guī)范有作為事前行為規(guī)范的機(jī)能，能反映出行為人具有保證人地位從而導(dǎo)出作為義務(wù)。但是注意義務(wù)的內(nèi)容不單單依賴于行政性取締規(guī)范，社會相當(dāng)性經(jīng)驗(yàn)也是其判斷標(biāo)準(zhǔn)?？梢?，作為義務(wù)并不能完全消融注意義務(wù)，二者屬于交叉關(guān)系。同時，也不能對注意義務(wù)與作為義務(wù)盲目地進(jìn)行同類項(xiàng)合并，否則非但不能減輕司法認(rèn)定的負(fù)擔(dān)，反而會加深實(shí)務(wù)人員的疑竇。例如同類項(xiàng)合并論者主張將作為可能性放置在責(zé)任階層考慮更符合責(zé)任是主觀的、具體的特征，而且同樣能實(shí)現(xiàn)出罪化效果[23]。但是沒有作為可能性的不作為根本就不該當(dāng)，因?yàn)樽鳛榭赡苄允侵赶虮ＷC人主體資格的具體判斷而不是刑事責(zé)任能力判斷，故將作為可能性放在構(gòu)成要件解決即可。

（二）過失不作為犯的路徑重塑：作為義務(wù)對注意義務(wù)的補(bǔ)正

1.兩種義務(wù)有判斷次序之分

過失不作為犯中的注意義務(wù)與作為義務(wù)屬于交叉關(guān)系，當(dāng)沒有前置性法律規(guī)定時，兩種義務(wù)并不完全重合，當(dāng)然應(yīng)該分別判斷。難點(diǎn)在于，先判斷何種義務(wù)？對于內(nèi)容重疊的注意義務(wù)與作為義務(wù)又該如何處理呢？當(dāng)兩種義務(wù)重合時，是否意味著為了避免重復(fù)判斷而只需要在過失不作為的客觀層面判斷其中一種義務(wù)即可？筆者認(rèn)為當(dāng)保證人的作為義務(wù)與注意義務(wù)在形式上有重疊之處時，仍有區(qū)分判斷的意義，且有判斷次序之分。在司法實(shí)踐中，對于過失不作為犯一般先認(rèn)定行為人客觀的注意義務(wù)再認(rèn)定作為義務(wù)甚至是忽略作為義務(wù)，但本文認(rèn)為應(yīng)以作為義務(wù)的判斷優(yōu)先，可以有效發(fā)揮作為義務(wù)對注意義務(wù)的補(bǔ)正功能。

首先，以結(jié)果回避義務(wù)為中心的注意義務(wù)與作為義務(wù)的因果關(guān)系判斷雖然都建立在假設(shè)的規(guī)范因果之上，但側(cè)重點(diǎn)并不相同。刑法因果關(guān)系的建立，其目的在于判斷行為人對其行為結(jié)果的發(fā)生以具有避免可能性為前提，不因行為人實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的形式不同而有所差異，只是不作為的因果判斷通常是以假設(shè)的因果展開。例如我國刑法通說認(rèn)為社會賦予社會成員維護(hù)社會關(guān)系的義務(wù)表現(xiàn)為要求行為人在一定情況下必須積極地實(shí)施一定的積極行為……不去實(shí)施社會所要求的這種積極行為……客觀上既是在幫助這種危險狀態(tài)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，因而也就具有了造成危害結(jié)果產(chǎn)生的原因力[29]。在注意義務(wù)中，事后的結(jié)果回避義務(wù)也是假設(shè)因果判斷，其判斷構(gòu)造為“正是因?yàn)闆]有履行結(jié)果回避義務(wù)才會有危害結(jié)果”。因此注意義務(wù)與作為義務(wù)的因果判斷是趨同的，但是二者因果關(guān)系建立的側(cè)重點(diǎn)并不相同。對于作為義務(wù)而言，保證人地位的認(rèn)定涉及行為人的作為可能性，既要考慮行為人在當(dāng)時的客觀條件下的具體行為能力，并且還涉及到客觀的證據(jù)證明問題，從這一方面說作為義務(wù)的因果判斷側(cè)重推定事實(shí)。然而注意義務(wù)的因果判斷中的事實(shí)因果是必然的，因?yàn)檫^失犯是結(jié)果犯。過失實(shí)行行為的終極判斷只能發(fā)生在結(jié)果發(fā)生之后，而且結(jié)果一旦發(fā)生，實(shí)行行為即刻成立、即刻終止[30]?？梢?，客觀注意義務(wù)違反是建立在危害事實(shí)已經(jīng)發(fā)生的純客觀事實(shí)之后，站在新過失論的角度，其側(cè)重點(diǎn)在于尋找規(guī)范上的因果關(guān)系，以限制過失犯的成立。事實(shí)因果可以阻截規(guī)范因果的成立，因此先判斷側(cè)重推定事實(shí)的作為義務(wù)再判斷側(cè)重規(guī)范價值的注意義務(wù)符合刑法教義學(xué)原理。

其次，作為義務(wù)相比于注意義務(wù)而言，作為義務(wù)理論類型化程度較高，學(xué)理界對其基本問題達(dá)成了共識，在過失不作為犯中先行判斷作為義務(wù)在一定程度上可以彌補(bǔ)注意義務(wù)不明確性的缺陷。同時，在過失不作為犯中如果沒有作為義務(wù)，根本不可能成立過失不作為犯，也就沒有再判斷注意義務(wù)的必要。這樣一來，既減輕了司法認(rèn)定的負(fù)擔(dān)，提高了刑法效率，也消除了重復(fù)評價的嫌疑。

最后，不作為的行為性的產(chǎn)生時間可以具體判斷，可以為注意義務(wù)違反提供判斷坐標(biāo)。例如在輿論漩渦中的貨拉拉跳車事件③，司機(jī)在開車途中違反貨拉拉App 的規(guī)章制度，擅自更改了行程路線，并且在其后的時間段多次拒絕副駕駛的車某某的停車請求。然而在事件中，司機(jī)并沒有違反任何交通法規(guī)，因此并不能明確地判斷司機(jī)違反注意義務(wù)的時間段。而作為義務(wù)違反產(chǎn)生的時間段是具體的，即在車某某起身后具有落車危險的瞬間司機(jī)的不作為的行為性便產(chǎn)生。此時可以作為義務(wù)違反具體時間為坐標(biāo)，以一般人的社會經(jīng)驗(yàn)判斷，在司機(jī)更改航線至車某某起身時確定注意義務(wù)違反的時間段是比較妥當(dāng)?shù)摹?/p>

2.作為義務(wù)對注意義務(wù)的補(bǔ)強(qiáng)功能較為明顯

過失不作為犯具有雙重義務(wù)，這就意味著優(yōu)先判斷具有特殊機(jī)能的作為義務(wù)時能夠彌補(bǔ)注意義務(wù)所具有的缺陷。首先，保證人的認(rèn)定具有選擇違反注意義務(wù)主體身份的機(jī)能。在過失不作為犯中，違反作為義務(wù)與違反注意義務(wù)的因果流程都具體表現(xiàn)為違反結(jié)果回避義務(wù)，都是沒有阻止危害結(jié)果滑向法益侵害的因果流程，因此能被視為過失不作為犯主體的有很多。妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ窍葎澏ㄟ^失不作為犯的主體范圍，而具有選定主體功能的要素只有作為義務(wù)中的保證人理論。在德日刑法理論界，關(guān)于下級從業(yè)人員監(jiān)督過失（過失不作為犯罪類型），將下級未能協(xié)助上級確立安全體制并造成法益侵害結(jié)果的視為不作為犯，并對過失不作為犯中的作為義務(wù)和注意義務(wù)進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，認(rèn)為只有下級處于保證人地位，才能成為相關(guān)作為義務(wù)的主體，而其保證人地位的有無是進(jìn)一步討論其注意義務(wù)的前提[31]。同樣，在本文所列舉案例徐春冬失火案中，如果不討論保證人地位的范圍，根據(jù)一般人的社會經(jīng)驗(yàn)來看，與趙正金生活在同一棟樓房的20 余位租戶、社區(qū)防火部門、房屋共同所有人等主體對公共生活領(lǐng)域發(fā)生的火災(zāi)而言都違背了注意義務(wù)（沒有及時制止趙正金在公共生活領(lǐng)域私拉電線和及時撲滅火災(zāi)），但這樣的結(jié)論恐怕令人難以接受，因此在過失不作為犯中首先對保證人地位進(jìn)行認(rèn)定以限制主體范圍是確有必要的。

其次，作為義務(wù)可以補(bǔ)強(qiáng)注意義務(wù)履行不完全的違法性。注意義務(wù)違反性之所以能表征違法性，關(guān)鍵在于它使行為人欠缺結(jié)果避免能力的事實(shí)狀態(tài)具備了規(guī)范上的可譴責(zé)性，從而在法益侵害與行為規(guī)范違反之間建立起了內(nèi)在關(guān)聯(lián)[32]。然而在以法益危害結(jié)果為前提的過失不作為犯中，表征注意義務(wù)違法性的結(jié)果回避義務(wù)違反，往往因?yàn)榉ㄒ媲趾Φ闹卮笮远谒痉▽?shí)踐中被肯定，即使行為人主觀上反對危害結(jié)果的發(fā)生，客觀上也履行了部分結(jié)果回避義務(wù)。如此一來，便有結(jié)果歸責(zé)之嫌，甚至有滑入危懼感說的危險。但由于過失不作為犯既違反了注意義務(wù)也違反了作為義務(wù)而具有了雙重違法性，所以當(dāng)違反注意義務(wù)的違法性存疑時，此時，作為義務(wù)能作為過失不作為犯違法性的檢驗(yàn)手段。例如在徐春冬失火案中，作為戶主的徐春冬在知道租戶趙正金私電線的行為后，多次提醒趙正金安全用電。提醒行為既可以認(rèn)定徐春冬認(rèn)識到了私拉電線的危險性也可以認(rèn)為徐春冬履行了結(jié)果回避義務(wù)，只是履行不徹底。但是這種履行不徹底并不能很好地認(rèn)定其違反注意義務(wù)的違法性，甚至?xí)驗(yàn)槠渎男辛艘徊糠肿⒁饬x務(wù)反而降低其違法性。此時可以從保證人作為義務(wù)的角度檢驗(yàn)行為的違法性。其一，從平行關(guān)系來看，徐春冬并不是該出租房公共區(qū)域的唯一負(fù)責(zé)人，社區(qū)防火部門、其余租戶、房屋的共同所有人都可能對房屋公共區(qū)域的火災(zāi)負(fù)有注意義務(wù)。但從保證人理論上看，徐春冬是出租房的實(shí)際受益人與管理者，且根據(jù)相關(guān)行政法規(guī)，房主對出租房的用電安全具有監(jiān)督與檢查的義務(wù)。站在實(shí)質(zhì)與形式二元論的立場，能夠在多個主體中選擇出徐春冬特定的作為義務(wù)，表征其結(jié)果回避義務(wù)履行不徹底的違法性。其二，從保證人身份出發(fā)，其房主身份離法益侵害的原因較近，能夠表征其行為的違法性強(qiáng)度。趙正金在公共區(qū)域私拉電線而出現(xiàn)火災(zāi)隱患，具有場所管理與監(jiān)督義務(wù)的房主徐春冬并沒有采取有力措施阻止最終導(dǎo)致了火災(zāi)發(fā)生，不作為行為滑入假設(shè)的因果流程判斷，當(dāng)不作為為與作為具有等價性，能充分說明徐春冬結(jié)果避免義務(wù)履行不完全的違法性強(qiáng)度。

最后，作為義務(wù)可以減少對結(jié)果回避義務(wù)的重復(fù)判斷并提供判斷標(biāo)準(zhǔn)。純正不作為犯中的結(jié)果回避可能性包含兩個方面，一是以作為能力為中心的事前的判斷，即作為可能性的判斷；二是回避危險可能性的判斷，即事后的判斷[33]。在不真正不作為犯中，對作為可能性的判斷主要界定行為人的主客觀的行為能力，對回避危險可能性的判斷是對因果關(guān)系的判斷。有學(xué)者認(rèn)為不作為犯中作為可能性本身就是一種事實(shí)意義上的結(jié)果回避可能性，過失犯中的結(jié)果回避可能性卻是規(guī)范意義上的結(jié)果回避可能性。[2]118但是在不作為犯中作為可能性指向的是對保證人地位主體資格的探討，是一種推定事實(shí)，過失犯的結(jié)果回避可能性首先是對事實(shí)因果關(guān)系的探討然后才是規(guī)范因果關(guān)系的探討。可見，作為義務(wù)中的回避危險的可能性與注意義務(wù)中事后的結(jié)果回避可能性相對應(yīng)，兩種義務(wù)中的回避可能性在本質(zhì)上并沒有不同。不同之處在于作為義務(wù)中的作為可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是行為人標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)行為人個人的實(shí)際能力和當(dāng)時的環(huán)境條件，讓其實(shí)施積極的行為阻止客體內(nèi)部存在的有害可能性向現(xiàn)實(shí)化方面轉(zhuǎn)化的能力。而注意能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)則存在客觀說、主觀說、折中說三種學(xué)說的爭鋒[34]。如果認(rèn)為注意義務(wù)與作為義務(wù)中的結(jié)果回避可能性完全等同，那么作為可能性與注意能力完全可以對應(yīng)。對同一要素的判斷不可能適用兩種基準(zhǔn)，因此，在等同的前提下，至少在過失不作為犯中結(jié)果回避義務(wù)的判斷基準(zhǔn)要遵循行為人標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

風(fēng)險社會下偶然要素的結(jié)合，極大增加了過失不作為犯的存在空間，但不可能將每一次危害結(jié)果都以風(fēng)險社會為由，將其歸咎于處于風(fēng)險體系下的個人責(zé)任。易言之，以社會相當(dāng)經(jīng)驗(yàn)為判斷依據(jù)的注意義務(wù)很大程度上以現(xiàn)實(shí)的國民法感為支撐，這種樸素的法感通常帶有強(qiáng)烈的主觀情緒，在危害結(jié)果嚴(yán)重的情況下，司法入罪格外容易，有滑入危懼感說的危機(jī)。而過失不作為犯是刑法處罰例外中的例外，必須嚴(yán)格限制。因此，在過失不作為犯中優(yōu)先展開不作為犯論是確有必要的。具體而言，在過失不作為犯中應(yīng)最大限度地發(fā)揮不作為犯論中保證人理論的主體選擇機(jī)能與作為義務(wù)的違法性補(bǔ)強(qiáng)功能，既能阻止司法實(shí)務(wù)對過失不作為犯的大規(guī)模入罪，又能在刑法教義學(xué)理論自洽的基礎(chǔ)上合理認(rèn)定過失不作為犯。

注釋：

①徐春冬失火案，參見北京市第三中級人民法院（2019）京03 刑終164 號刑事判決書。

②《租賃房屋治安管理規(guī)定》第7 條第5 項(xiàng)規(guī)定了房屋出租人的治安責(zé)任：對出租的房屋進(jìn)行安全檢查，及時發(fā)現(xiàn)和排除不安全隱患，保障承租人的居住安全。

③貨拉拉跳車事件：周某春作為貨車司機(jī)駕駛修改既定航線并多次拒絕乘客車某某的停車請求。其后，車某某起身離開座椅并將身體探出窗外，周某春并未采取語言和行動制止，也沒有緊急停車，僅輕點(diǎn)剎車減速并打開車輛雙閃燈。車某某從車窗墜車后經(jīng)搶救無效死亡，周某春被公安機(jī)關(guān)以涉嫌過失致人死亡罪刑事拘留。參見長沙市高新區(qū)公安分局《關(guān)于周某春涉嫌過失致人死亡案件的情況通報(bào)》，載長沙高新公安微信公眾號2021 年3 月3 日。