外賣平臺用工去勞動關(guān)系化的法律規(guī)制

崔 征

（1.吉林大學(xué)法學(xué)院；2.長春財(cái)經(jīng)學(xué)院數(shù)字經(jīng)濟(jì)法律研究中心 吉林長春 130122）

一、外賣平臺用工的去勞動關(guān)系化

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，中國的平臺經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，外賣平臺用工規(guī)模逐年擴(kuò)大。在追求低成本和靈活用工的逐利動機(jī)的驅(qū)動之下，外賣平臺企業(yè)通過改變用工模式“去勞動關(guān)系化”，企圖遮蔽、掩飾、規(guī)避勞動關(guān)系。一是強(qiáng)迫、誘導(dǎo)外賣騎手注冊個人工商戶、個人有限責(zé)任公司，制造平臺企業(yè)與外賣騎手之間存在合作關(guān)系的假象。二是通過勞務(wù)派遣、層層外包等方式，不斷剝離平臺企業(yè)與外賣騎手之間的勞動關(guān)系，對外賣騎手進(jìn)行隱形化管理。

近日，北京致誠農(nóng)民工法律援助與研究中心對外發(fā)布了一份《外賣平臺用工模式法律研究報(bào)告》[1]，該報(bào)告對1907件生效判決進(jìn)行司法大數(shù)據(jù)分析，分析結(jié)果顯示，在平臺用工迅速發(fā)展的10年間，美團(tuán)、餓了么等外賣平臺的經(jīng)營模式由起初的自營模式逐漸演化為多層網(wǎng)狀外包模式，騎手也隨著外賣平臺經(jīng)營模式的演變分化出專送騎手、眾包騎手等不同的類型。平臺專送騎手輪班工作，工作時(shí)間固定。他們完成平臺分配的訂單并收取基本工資，和“朝九晚五”的普通勞動者幾乎沒有差異。而外部眾包騎手由于工作時(shí)間、地點(diǎn)相對自由和靈活，其是否與平臺建立勞動關(guān)系在理論上和司法實(shí)踐上都存在很大的分歧。外賣平臺經(jīng)營模式的轉(zhuǎn)變直接影響了司法上勞動關(guān)系的認(rèn)定率，在最初外賣平臺采用自營模式時(shí)，騎手勞動關(guān)系的認(rèn)定率幾乎是100%，當(dāng)外賣平臺將業(yè)務(wù)外包給一級配送商后，專送騎手勞動關(guān)系的認(rèn)定率降至81.93%，當(dāng)一級配送商將業(yè)務(wù)再次外包，專送騎手勞動關(guān)系的認(rèn)定率進(jìn)一步降至47.46%。

外賣平臺用工模式的改變也會影響到作為與騎手相對的另一方勞動關(guān)系主體的認(rèn)定，外賣平臺被認(rèn)定為用人單位的概率從100%驟跌至0.32%，當(dāng)騎手被外賣平臺強(qiáng)迫或引誘注冊為個體工商戶時(shí)，被認(rèn)定為用人單位的概率降為0。而各級配送商通過服務(wù)外包和要求騎手注冊為個體工商戶等方式，使勞動關(guān)系的認(rèn)定率從81.93%降至47.46%、58.62%。

二、外賣平臺用工去勞動關(guān)系化的動因

（一）外賣平臺用工去勞動關(guān)系化的經(jīng)濟(jì)動因。從騎手的角度來看，影響如下：稅收；獲得失業(yè)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利；社會保障和醫(yī)療保險(xiǎn)福利；享受健康保險(xiǎn)和其他雇主提供的福利的資格。這些福利通常是獨(dú)立承包人所沒有的，他們需要繳納個體工商戶稅和某些商業(yè)費(fèi)用。

從平臺的角度來看，平臺通過將騎手歸類為獨(dú)立承包人，大大減少了他們的開支和義務(wù)。具體來說，平臺把騎手歸類為獨(dú)立承包人而不是雇員，從而避免支付社會保障、醫(yī)療保險(xiǎn)、工資稅、失業(yè)保險(xiǎn)稅。此外，平臺對其雇員在雇傭過程中或雇傭范圍內(nèi)所犯的過失行為負(fù)有責(zé)任。[2](P99-100)毫無疑問，平臺通過將其工人歸類為獨(dú)立承包人，實(shí)現(xiàn)了相當(dāng)大的成本節(jié)約，估計(jì)為25%至30%。

因此，從經(jīng)濟(jì)動因上看，外賣平臺用工去勞動關(guān)系化的經(jīng)濟(jì)原因是外賣平臺通過改變傳統(tǒng)的用工模式，以盡可能降低高額的用工成本支出和避免對騎手因送外賣致人損害產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)替代責(zé)任。

（二）外賣平臺用工去勞動關(guān)系化的技術(shù)動因。外賣騎手的勞動過程從注冊平臺APP、到搶單、外賣配送和退出平臺，始終圍繞著平臺系統(tǒng)展開。外賣平臺通過數(shù)字技術(shù)，利用平臺系統(tǒng)構(gòu)建起包含指導(dǎo)機(jī)制、評估機(jī)制和獎懲機(jī)制三大機(jī)制的“控制系統(tǒng)”，對外賣騎手實(shí)現(xiàn)全方位、隱性化和柔性化的管理和控制，數(shù)字技術(shù)的運(yùn)用使去勞動關(guān)系化成為現(xiàn)實(shí)可能。

外賣平臺通過“控制系統(tǒng)”中的指導(dǎo)機(jī)制對騎手進(jìn)行全方位的管理和控制。后端系統(tǒng)利用其收集的騎手、商家和消費(fèi)者的相關(guān)數(shù)據(jù)信息，如騎手的年齡和身高，餐廳的樓層、出餐速度，消費(fèi)者的偏好，交通、天氣等影響商品配送的各種各樣的數(shù)據(jù)。一旦消費(fèi)者通過面向消費(fèi)者的APP應(yīng)用程序下了商品配送訂單，訂單細(xì)節(jié)就會在平臺的后端系統(tǒng)中處理。平臺根據(jù)歷史和實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)，包括訂單的地理和時(shí)間分布、單個騎手的表現(xiàn)、平臺的整體運(yùn)營表現(xiàn)，以及一系列管理工具，為騎手規(guī)劃配送路線和配送時(shí)間，以指導(dǎo)、管理和協(xié)調(diào)騎手的配送行為。[3](P7)數(shù)據(jù)成為外賣平臺系統(tǒng)管理騎手的主要依據(jù)，對騎手的勞動過程進(jìn)行時(shí)間和空間上的管理和規(guī)制。

外賣平臺通過“控制系統(tǒng)”中的評估機(jī)制對騎手進(jìn)行隱性化的管理和控制。由于騎手的應(yīng)用程序始終與后端系統(tǒng)同步，系統(tǒng)會實(shí)時(shí)評估交付工作，后臺系統(tǒng)由平臺管理人員持續(xù)監(jiān)控，每個管理人員負(fù)責(zé)大約3公里半徑的服務(wù)區(qū)。騎手配送的全部環(huán)節(jié)都需要在手機(jī)APP上向平臺系統(tǒng)反饋，否則無法進(jìn)行下一步。而且一旦受理了訂單，消費(fèi)者就可以在地圖上追蹤騎手的行蹤，并查看包含關(guān)鍵事件的時(shí)間序列。后端系統(tǒng)提供了更詳細(xì)的時(shí)空信息，因?yàn)轵T手需要在應(yīng)用程序上記錄程序的每一步，例如。到達(dá)餐廳、取菜、送餐等等。平臺系統(tǒng)賦予了消費(fèi)者俯瞰全局的“上帝視野”，方便消費(fèi)者參與對商品配送過程的管理，消費(fèi)者可以隨時(shí)隨地了解商品配送的適時(shí)情況，并可以通過電話問詢、催促騎手。當(dāng)消費(fèi)者參與商品配送時(shí)，勞動的控制權(quán)得以重新分配，勞資矛盾也隨之轉(zhuǎn)移、分化給消費(fèi)者，騎手的不滿情緒得以有機(jī)會轉(zhuǎn)向消費(fèi)者發(fā)泄。此時(shí)，外賣平臺利用平臺系統(tǒng)的數(shù)據(jù)服務(wù)吸引消費(fèi)者參與管理，隱身于平臺之中，對騎手的勞動過程實(shí)現(xiàn)了隱性化管理。

外賣平臺通過“控制系統(tǒng)”中的獎懲機(jī)制對騎手進(jìn)行柔性化的管理和控制。外賣平臺系統(tǒng)在實(shí)時(shí)評估交付工作的同時(shí)，會根據(jù)消費(fèi)者在APP上對騎手的配送工作的評價(jià)進(jìn)行獎懲。獎勵包括獎金和積分兩種形式。前者直接影響騎手的經(jīng)濟(jì)收入，后者則影響騎手的“等級”。騎手通過積累好評積分可以不斷提升等級，等級越高將享有越多的特權(quán)，比如優(yōu)先獲得和選擇省時(shí)省力的派單、提高每單商品配送的提成等。相反的，如果騎手因送單遲延、商品破損、態(tài)度不好等被消費(fèi)者給出差評，甚至投訴，騎手不僅面臨著被罰款和賠償消費(fèi)者損失的風(fēng)險(xiǎn)；更可怕的是，騎手的評級越低，他們在系統(tǒng)中的排名就越低，而獲得“好”交貨訂單的機(jī)會也就越少。在某些情況下，騎手可能被列入黑名單并被踢出系統(tǒng)。[4](P121-123)外賣平臺的獎懲機(jī)制在外觀表現(xiàn)上似乎是合理的，卻通過“技術(shù)控制”，使控制系統(tǒng)變得結(jié)構(gòu)化、制度化、彈性化，不斷消解騎手對抗外賣平臺的意愿，對騎手的勞動結(jié)果進(jìn)行柔性化的管理和控制。

外賣平臺通過數(shù)字控制系統(tǒng)對騎手實(shí)施全方位的、隱形化的、柔性化的管理和控制。平臺與騎手共同構(gòu)建了外賣平臺用工的時(shí)空性，其中外賣平臺發(fā)揮主導(dǎo)性作用，騎手試圖對抗平臺的數(shù)字控制，在對抗過程中反而促進(jìn)外賣平臺利用大數(shù)據(jù)不斷地對平臺系統(tǒng)的優(yōu)化升級，平臺對騎手的控制更加嚴(yán)格，騎手的自主性不斷地被蠶食。

（三）外賣平臺用工去勞動關(guān)系化的制度動因。隨著“新產(chǎn)業(yè)”“新業(yè)態(tài)”“新商業(yè)模式”的“三新”經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)、零工經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，外賣平臺企業(yè)越來越看重用工的靈活性。傳統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)化的用工方式將逐漸被彈性化、市場化的用工方式取代。用工市場化、服務(wù)專業(yè)化、管理數(shù)字化，正在成為我國靈活用工的重要發(fā)展方向。[5](P151)眾包騎手在工作時(shí)間、工作地點(diǎn)和報(bào)酬發(fā)放上的靈活性恰恰迎合了外賣平臺的追求低成本和靈活用工形式的需求。

從法律關(guān)系主體視角來看，傳統(tǒng)的勞動法理論和司法實(shí)踐對勞動用工采用的是二元模式，對勞動者的身份認(rèn)定采用“雇員-獨(dú)立承包人”的二分法。與傳統(tǒng)的用工模式相比較，在平臺用工模式中，騎手的工作時(shí)間和地點(diǎn)的靈活性顯著增強(qiáng)，騎手自己出資購買商品配送的交通工具，這一靈活用工形態(tài)使勞動關(guān)系識別的難度加劇。勞動用工二分法似乎存在一個介于雇員和獨(dú)立承包人之間的灰色地帶。

三、外賣平臺用工去勞動關(guān)系化的法律規(guī)制措施

（一）改進(jìn)認(rèn)定外賣平臺用工勞動關(guān)系的二分法。平臺企業(yè)與平臺工人之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系是全球熱議的難題。在“雇員-獨(dú)立承包人”的二分法之下，存在外賣騎手等靈活用工的中間用工形態(tài)。建立介于雇員和獨(dú)立承包人之間的第三類勞動者類型被視為解決的路徑之一。我國特殊的制度背景與相對薄弱的理論基礎(chǔ)，使該制度在我國缺乏一定適用性和可行性。”[6](P92-99)建立第三類勞動者類型在我國暫時(shí)還不成熟，“雇員-獨(dú)立承包人”的二分法模式是否完全過時(shí)而真的存在無法適用于中間類別的用工形態(tài)的制度盲區(qū)呢？這取決于對勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的解讀及其適用。

傳統(tǒng)的勞動關(guān)系概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有解釋張力，并未過時(shí)，仍然可以適用于平臺用工關(guān)系。我們可以吸收借鑒兩大法系的經(jīng)驗(yàn)做法，對于平臺用工關(guān)系的認(rèn)定采用“抽象從屬性標(biāo)準(zhǔn)+綜合要素標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。賦予法官自由裁量權(quán)，在個案中充分考量各種影響因素，綜合判定平臺企業(yè)與平臺工人之間是否存在勞動關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)公平正義。

在二分法模式之下，對于勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，大陸法系國家采用從屬性標(biāo)準(zhǔn)、英美法系國家采用控制標(biāo)準(zhǔn)。大陸法系的從屬性標(biāo)準(zhǔn)和英美法系的控制標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上是一致的，差異在于前者是抽象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，后者是綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。都強(qiáng)調(diào)用人者對勞動者的支配、管理和控制。我國對于勞動關(guān)系的認(rèn)定一般采用從屬性標(biāo)準(zhǔn)。從屬性標(biāo)準(zhǔn)由人格從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性三項(xiàng)要素構(gòu)成。

從屬性依然是勞動關(guān)系判斷的重要標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)的從屬性標(biāo)準(zhǔn)具有較強(qiáng)的彈性和適用性。關(guān)于勞動從屬性標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成要素，學(xué)界對于存在人格從屬性和經(jīng)濟(jì)從屬性并無爭議，對于是否存在組織從屬性有爭議。實(shí)際上，人格從屬性是通過經(jīng)濟(jì)從屬性和組織從屬性來證成的，三者分別強(qiáng)調(diào)人身依賴性（地位不平等）、經(jīng)濟(jì)依賴性（目的事業(yè)之一部分和主要經(jīng)濟(jì)來源）和組織依賴性（勞動過程管理），組織從屬性僅存在于組織層級化的企業(yè)用工主體之中。在平臺用工關(guān)系中，組織從屬性增強(qiáng)，經(jīng)濟(jì)依賴性弱化，總體上人格從屬性因平臺利用數(shù)據(jù)系統(tǒng)的全方位、隱性化、柔性化的管理和控制而不斷強(qiáng)化。因此，平臺用工關(guān)系更傾向于被認(rèn)定為勞動關(guān)系。

但是平臺用工關(guān)系極為復(fù)雜，勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系（雇傭關(guān)系、承攬關(guān)系等）揉雜，對于平臺勞動關(guān)系的識別除了采用抽象的從屬性標(biāo)準(zhǔn)之外，對平臺工人身份的認(rèn)定應(yīng)從從屬性的基本內(nèi)涵出發(fā)，采用多要素判斷標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮其受平臺控制的程度、組織上的歸屬、業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)、薪酬的支付方式、勞動的持續(xù)時(shí)間等多重因素。[7](P83)傾向于認(rèn)定外賣平臺與騎手之間存在勞動關(guān)系的因素主要包括：1.外賣平臺利用平臺數(shù)據(jù)系統(tǒng)對騎手的勞動過程的全方位、隱性化、柔性化的管理和控制；2.外賣平臺擁有解雇騎手的權(quán)利；3.外賣平臺單方面設(shè)定騎手的獎懲規(guī)則和措施；4.外賣平臺要求騎手穿著統(tǒng)一的制服或在配送工具的顯著位置體現(xiàn)外賣平臺的標(biāo)志。傾向于認(rèn)定外賣平臺與騎手之間不存在勞動關(guān)系的因素主要包括：1.外賣平臺不限制騎手從事其他職業(yè)，甚至在其他外賣平臺兼職；2.騎手自行購買商品配送的摩托車或汽車等交通工具；3.騎手有權(quán)選擇是否接單以及決定在不接單時(shí)的休息時(shí)間。

對于外賣平臺用工關(guān)系的識別，應(yīng)當(dāng)采用“抽象從屬性標(biāo)準(zhǔn)+綜合要素標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。目前可暫時(shí)由法院在司法實(shí)踐中進(jìn)行類型化總結(jié)，積累司法裁判經(jīng)驗(yàn)。最高人民法院可以在進(jìn)行司法大數(shù)據(jù)研判的基礎(chǔ)上，出臺司法解釋來界定勞動關(guān)系的概念及其判定要素。待時(shí)機(jī)成熟時(shí)，借鑒國外經(jīng)驗(yàn)及根據(jù)我國的實(shí)踐情況，制定平臺工作和就業(yè)的專門規(guī)則，強(qiáng)化對平臺企業(yè)的監(jiān)管，督促平臺企業(yè)履行對平臺工人的保護(hù)職責(zé)。

（二）建立平臺去勞動關(guān)系化的法律懲罰機(jī)制。

我國對去勞動關(guān)系化的法律懲罰機(jī)制可以包括如下措施。一是民事處罰。這是對工人錯誤分類的最常見的執(zhí)法策略。民事罰款是民事處罰的主要形式，根據(jù)規(guī)避勞動關(guān)系覆蓋的勞動者范圍大小，是否初犯等因素設(shè)定罰款的不同數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。二是行政處罰。出臺相關(guān)行政法規(guī)，對有意規(guī)避勞動關(guān)系的平臺企業(yè)，做出限期整改、甚至發(fā)布停工令的行政處罰。停工令比罰款更具有懲罰性，停工令給平臺企業(yè)帶來的不僅是金錢上的損失，還有聲譽(yù)上的損失。此外，還可以建立失信聯(lián)合懲戒機(jī)制，通過信息共享和多機(jī)構(gòu)執(zhí)法的方式，各行政機(jī)構(gòu)之間共享被發(fā)現(xiàn)對雇員進(jìn)行錯誤分類的企業(yè)的信息。對屢次違規(guī)的失信平臺企業(yè)形成多部門、多領(lǐng)域的聯(lián)合信用懲戒。三是刑事處罰。將平臺企業(yè)違反行政法規(guī)重復(fù)規(guī)避勞動關(guān)系的行為犯罪化，通過刑法修正案增設(shè)相關(guān)罪名。用以鎖定那些大規(guī)模錯誤分類、無力支付欠款或拖欠稅款和福利的平臺企業(yè)。[8](P75-78)對平臺企業(yè)處以罰金刑，并對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰有期徒刑、拘役或者管制等短期自由刑。

（三）完善對平臺用工關(guān)系的社會保護(hù)機(jī)制。完善政府、工會、平臺、消費(fèi)者協(xié)同共促的社會保護(hù)體系。[9](P43-44)首先，完善社會保障權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制。適當(dāng)?shù)刈韪舸嬖趧趧雨P(guān)系的勞動者身份和社會保險(xiǎn)制度之間的關(guān)聯(lián)，使網(wǎng)絡(luò)平臺工人在未明確其勞動者身份時(shí)也可以參加社會保險(xiǎn)，享受社會保險(xiǎn)權(quán)益。[10](P1567)使勞動關(guān)系與社會保險(xiǎn)脫鉤。其次，強(qiáng)化數(shù)據(jù)信息流動共享和就業(yè)培訓(xùn)維權(quán)服務(wù)。平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法合規(guī)收集、使用數(shù)據(jù)，促進(jìn)數(shù)據(jù)信息的流動共享，阻卻數(shù)據(jù)壟斷。加強(qiáng)和規(guī)范崗前和用工過程中的職業(yè)培訓(xùn)。工會要充分發(fā)揮勞動糾紛的預(yù)防、協(xié)調(diào)和保護(hù)平臺工人合法權(quán)益的保駕護(hù)航的作用。最后，引導(dǎo)消費(fèi)者參與和諧勞動關(guān)系構(gòu)建。

結(jié)論

外賣平臺在逐利的經(jīng)濟(jì)動因、平臺數(shù)字控制的技術(shù)動因和工人分類二分法存在灰色地帶的制度動因的三重動因的驅(qū)動之下，通過改變用工模式“去勞動關(guān)系化”，企圖遮蔽和規(guī)避勞動關(guān)系。外賣平臺企業(yè)去勞動關(guān)系化，會剝奪騎手通過正常勞動關(guān)系可以獲得的安全、福利和保障，并減少國家的稅收。對于外賣平臺企業(yè)去勞動關(guān)系化的行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行法律規(guī)制，一是改進(jìn)二分法認(rèn)定外賣平臺用工勞動關(guān)系，采用“抽象從屬性標(biāo)準(zhǔn)+綜合要素標(biāo)準(zhǔn)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。二是建立平臺去勞動關(guān)系化的法律懲罰機(jī)制，對違規(guī)的外賣平臺企業(yè)進(jìn)行民事處罰、行政處罰和刑事處罰。三是完善對平臺用工關(guān)系的社會保護(hù)機(jī)制，完善政府、工會、平臺、消費(fèi)者協(xié)同共促的社會保護(hù)體系。