金錢補償類對賭協(xié)議履行困境的破解

南勤磊

（鄭州大學法學院 河南鄭州 450001）

2019年12月，《九民紀要》中的規(guī)定首次對對賭協(xié)議的有效性做出了明確的認可，即僅考量對賭主體身份這一要素下，股東或公司本身參與對賭時，原則上認定有效。在此規(guī)定精神下，對賭協(xié)議效力性問題從理論層面的百家爭鳴走上實踐層面的后續(xù)違約條款履行障礙解決的階段。這將涉及到對賭協(xié)議失敗時，意思自治精神與法律強制性規(guī)定之沖突，即現(xiàn)金補償中對賭協(xié)議債權(quán)人利益與公司股東股權(quán)利益之張力沖突，涉及到《公司法》中利潤分配的強制性規(guī)定。

一、對賭協(xié)議履行障礙的問題分析

（一）違約金補償標準的認定模糊。依據(jù)《民法典》第585條第2款規(guī)定，法院具有依據(jù)損失大小以酌定調(diào)整違約金的權(quán)力，如何判定約定的違約金“過分高于造成的損失”，如何予以“適當調(diào)整”，法律均未進一步明確，而是賦予法官以充分的自由裁量權(quán)。[1]違約金調(diào)減規(guī)則適用中調(diào)減幅度的確立首先考慮的因素即違約行為給守約方所造成的損失。[2]違約金的約定額度是否合理合法，以及認定后的適度調(diào)整標準，明顯是屬于法院的自由裁量的權(quán)限，是公權(quán)力對私權(quán)利的干預，應(yīng)當對之嚴格限制。

依《民法典》規(guī)定，違約金以當事人的損失為標準，此標準存在過于僵化和簡單的缺陷。違約金是否高于所受損失的關(guān)鍵判斷要素是要確定損失的含義、范圍和標準，在學理研究中，主要為信賴利益損失說和預期利益損失說兩種[3]，那么針對該問題，適用何者更具合理性？違約金的高低標準在判斷時不能單獨采取某一學說，應(yīng)以實際損失為主，同時要兼顧預期利益損失。完全采取信賴利益損失標準或者預期利益損失標準，將會導致違約金額度過高，使合同沾染攝幸色彩，是一方當事人具有暴利可能，容易出現(xiàn)道德危機。目標公司與投資者間的對賭協(xié)議所約定的違約補償條款，實質(zhì)上就是違約金。當事人對違約金高或低有爭議時，必須先確定違約金中“損失”這一概念的解析。

（二）違約金補償額的范圍不清。在《九民紀要》規(guī)定中，審查后，對賭協(xié)議中的目標公司的利潤不能夠補償投資方的，法院應(yīng)駁回或僅支持其部分訴訟請求。投資方取得的現(xiàn)金補償，應(yīng)是一種典型的固定收益，目標公司用于補償?shù)馁Y金來源，應(yīng)當是該公司的正當稅后利潤。現(xiàn)金補償畢竟不是嚴格意義上的利潤分配，其不需要履行利潤分配的程序，只需要滿足資本維持原則或清償能力標準的底線。[4]紀要認為，投資方獲得金錢補償?shù)男再|(zhì)應(yīng)認定為股東股權(quán)問題，是依據(jù)股權(quán)人身份獲得對賭公司的金錢補償。金錢補償類對賭協(xié)議不同于回購股權(quán)類，主要在于股權(quán)人身份的投資者股權(quán)與現(xiàn)有股東股權(quán)之間的緊張關(guān)系。

對賭協(xié)議中金錢補償這一違約條款在性質(zhì)上既然屬于股權(quán)中利潤分配請求權(quán)，補償之金錢應(yīng)屬于稅后利潤。但是紀要對利潤的并未進行時間上的限制，也就是說對賭之前或者期間的公司利潤是否能用于補償。甚至來說，當出現(xiàn)沒有稅后利潤的情況下，這是否導致投資方的“顯失公平”？從會計學角度，利潤存有多種形式，依據(jù)公司法利潤分配之規(guī)定，應(yīng)是通過彌補往前公司虧損，補充法定公積金等程序后的利潤余額。首先，利潤余額經(jīng)過前述程序?qū)訉舆^濾，極可能不足以補償投資方；其次對利潤的年限沒有明確規(guī)定，如果對賭協(xié)議中有時限規(guī)定，裁判是否認可？如約定用于補償?shù)睦麧櫈閷€期間的公司利潤，然而目標公司業(yè)績較差，導致投資方可獲得的補償與損失相比過低，是否可以酌定增加利潤的時限？再次，是否保護對賭公司正常經(jīng)營之必備資金？公司資本第一要務(wù)就是維持公司運轉(zhuǎn)，若釜底抽薪式償還投資者，那么以利潤分配形式的金錢補償將損害目標公司普通債權(quán)人的權(quán)益，將未分配利潤優(yōu)先補償投資者，就是把普通債權(quán)人利益放置劣后級，股東利益優(yōu)先于債權(quán)人利益得到保護，債權(quán)人利益如何保障；最后，將全部未分配利潤用于金錢補償，則是否剝奪了其他股東利潤分配的權(quán)益？特別是對中小型股東是否造成了權(quán)益損害？中小型股東本就在公司中處于劣勢地位，若出現(xiàn)了對賭協(xié)議，即使中小股東千辛萬苦地依據(jù)強制性規(guī)定提起分配利潤之訴，也將出現(xiàn)無利潤可分配的窘境。

會議紀要通過原則上認定該種“對賭協(xié)議”合法有效，從而希望給投資方吃下一顆“定心丸”，但是如果在實際獲得金錢補償環(huán)節(jié)困難重重，會議紀要鼓勵投資創(chuàng)業(yè)的美好愿望，在司法實踐中很可能成為“鏡中花、水中月”。如果將未分配利潤全部用于補償“對賭協(xié)議”中勝出的投資方，顯然有欠思考，訂立如此“對賭協(xié)議”的目標公司無異于火中取栗的賭徒。所以，應(yīng)該合理分析可納入金錢補償?shù)奈捶峙淅麧櫡秶菂f(xié)調(diào)和保護各方權(quán)益的途徑之一。

（三）清償能力的程序瑕疵?！毒琶窦o要》中規(guī)定，條件具備時，可以另行提起訴訟，以解決清償問題。這里存在一個問題：即再次提起訴訟的問題。該規(guī)定是否違反了“一事不再理”？“一事不再理”作為訴訟程序法中的基本原則，是效率和公平價值這對緊張關(guān)系的平衡點?！耙皇虏辉倮怼币步小爸貜驮V訟”，重復訴訟的研究重點是對前后兩個案子是否屬于“一事”的標準判斷問題。依據(jù)《九民紀要》的規(guī)定，該問題在前后幾次訴訟中明顯是基于“一事”，那么基于重復訴訟的理論，在該案件事由的基礎(chǔ)上，原告方當事人不再具有提起訴訟的“適格”身份。重復訴訟首先是違背了法的效率價值，容易造成法在運行時的高成本投入，其次，重復訴訟還有威脅法律權(quán)威性的可能，前后兩次訴訟，兩個矛盾的裁判，嚴重損害司法權(quán)威，這也是最主要的禁止原因，重復訴訟將會涉及到裁判的公正性問題。

這樣的規(guī)定存在加重雙方負擔和造成司法資源嚴重浪費的弊端。一方面，出資方在對賭公司存在利潤時才能得以真正實現(xiàn)訴求，也就是說，一定時間內(nèi)，出資方比對賭公司更在意和關(guān)注盈利情況，反而增加了交易成本。在對賭公司經(jīng)營狀況糟糕的時候，將出現(xiàn)拉長補償周期，此時雖同一案情，但重復的起訴造成訴訟費用的重復繳納，相較于一次性裁判后分期執(zhí)行，無疑增加了雙方訴累。另一方面，是訴訟時效問題，按照“另行起訴”的規(guī)定，每次起訴都是一次新的訴訟，在對賭公司經(jīng)營狀況不良時，出資方不得不采取多次起訴的方式維護自身利益，結(jié)合訴訟時效的規(guī)定，只有每三年之內(nèi)保證起訴或申請仲裁等方式一次，才能規(guī)避訴訟時效的中斷，這對于出資方、對賭公司、裁判機構(gòu)是一種額外的負擔。

《九民紀要》的這一規(guī)定，將重復訴訟納入到法律的灰色地帶，固然其有利于投資者對自身利益的有效追訴，但是采用賦予投資者重復訴訟的方式無疑不利于司法權(quán)威的樹立和實現(xiàn)訴訟的效率化。

二、對賭協(xié)議履行障礙的解決建議

（一）違約金補償標準的明確認定。相比于合同的主要義務(wù)，違約金在性質(zhì)上來說為次要義務(wù)、后合同義務(wù)，兩者是主次、先后關(guān)系。違約金條款是當事人意思自治的結(jié)果，是市場經(jīng)濟的自我糾錯方式。在現(xiàn)代民法精神下，意思自治是財產(chǎn)關(guān)系動態(tài)流動和靜態(tài)歸屬的核心原則，自治的范圍以公共秩序和善良風俗為縱橫，法非特殊情況下，不干涉自治。而在違約責任的情景里，其屬于合同法“矯正正義”的規(guī)則范疇，現(xiàn)代私法普遍規(guī)定民事責任以填補損害為原則，懲罰性賠償為例外，以法律特別規(guī)定的形式出現(xiàn)。[5]

筆者認為實際損失應(yīng)考慮以下要素:第一是實際損失的種類或類型，屬于金錢損失還是人身損失？第二，考慮實際損失是否具有金錢衡量性，即是否可以折算或者核算為金錢。第三，針對不可用于金錢衡量的實際損失是否具有可彌補性。第四，筆者認為不可彌補的非金錢損失，陷入履行不能時，以金錢彌補是最后的補救措施。

考慮到商事交易的特殊性，要結(jié)合案件事實、商業(yè)合理性、當事人違反義務(wù)的性質(zhì)對違約方的正當利益進行判斷，進而對該違約金是否過高進行判斷。[6]由于正常交易風險的存在，對實際損失的認定具有一定的難度，在調(diào)整違約金數(shù)額時更應(yīng)謹慎對待。筆者認為，對賭協(xié)議中的補償標準應(yīng)該嚴格參照上述標準，統(tǒng)一違約金制度規(guī)定。當然，再可預期收益的認定中明顯是不同于普通合同糾紛，可以適當提高可預期收益的標準。

（二）違約金補償范圍的明確劃定。

首先是對有活力的公司，應(yīng)把利潤控制在目標公司維持經(jīng)營的剩余資金范圍，在時間上并不限于對賭期間，對賭失敗后目標公司的利潤有被執(zhí)行的可能。無論是使用當年的稅后利潤或者是以以前年度的累積未分配利潤給予投資方金錢補償，在目標公司符合《公司法》第166條要求的稅后利潤補償投資方，此時從目標公司賬戶流出的資金，本質(zhì)上都屬于利潤分配，也就是說，股東分紅與抽逃出資，無論如何都是風馬牛不相及的事情。因此，在足以阻隔股東抽逃出資的情況下，按照會議紀要意見鼓勵投資創(chuàng)業(yè)的精神，在觸發(fā)“對賭協(xié)議”金錢補償條款時，應(yīng)當允許投資方從目標公司以前年度的未分配利潤獲得金錢補償。當目標公司利潤不足以補償投資者時，陷入一時履行不能，可以依據(jù)紀要建議，再次通過程序，待到目標公司留有未分配資金時，再次發(fā)起金錢補償之訴。

其次，針對經(jīng)營不善、破產(chǎn)或者無繼續(xù)經(jīng)營之必要時的公司，利潤指的是公司資產(chǎn)。這是因為公司已經(jīng)沒有經(jīng)營能力或無經(jīng)營之必要，在以后的時間里不具有繼續(xù)履約的能力，紀要規(guī)定的“再次提起訴訟”將成為空談。公司作為法人，應(yīng)該承擔自身的義務(wù)，在其時，不論資產(chǎn)狀況如何，都應(yīng)當結(jié)算自己的權(quán)利與義務(wù)。目標公司各股東和債權(quán)人共同依據(jù)《公司法》和《破產(chǎn)法》的規(guī)定，終結(jié)目標公司的民事法律關(guān)系。

（三）違約金補償訴訟的明確規(guī)定?！毒琶窦o要》不應(yīng)支持重復訴訟，那么這就是一個法律瑕疵問題。究其根本，《九民紀要》的發(fā)布尚不是立法，僅僅是最高人民法院的一次會議精神文件，但因為發(fā)布機關(guān)的權(quán)威性，我們?nèi)詰?yīng)重視。規(guī)定認為，出資方可以基于同一事實另行起訴。該條文本意是為保護投資者利益，在已經(jīng)判決生效，甚至已經(jīng)部分執(zhí)行判決的情況下，賦予其再次追討債權(quán)的權(quán)利。該一時不能僅產(chǎn)生一個法定寬限期，公司在符合資本維持原則之前，暫無須履行債務(wù)，但相應(yīng)遲延違約責任并不被自動豁免。[7]

我們依據(jù)目的解釋方法可以對條文進行修改，“今后目標公司有利潤時，投資方還可以依據(jù)原判決另行提起執(zhí)行申請”。“原事實”更改為“原判決”的原因是，如果當事人尚未提起訴訟，本案則還處于私人糾紛之中，法院處于被動受理地位。當事人依據(jù)案件事實提起訴訟是當事人訴權(quán)的體現(xiàn)，完全不需要再次重申。更改后，是為了區(qū)別當事人未行使訴權(quán)的情況。“訴訟”變更為“執(zhí)行申請”的原因，在于當案件判決生效后，當事人申請執(zhí)行是天經(jīng)地義之事，也無需贅言。這里的更改是為了區(qū)別于當事人第一次申請執(zhí)行，防止裁判的矛盾、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟效率的價值、減少當事人的訟累[8]。筆者認為，針對補償能力不足這種情況，不應(yīng)該賦予當事人重復訴訟的權(quán)利，而應(yīng)當賦予其分期、分批、分階段的判決執(zhí)行權(quán)，法院執(zhí)行庭的執(zhí)行程序是該情況的最佳歸類。