污染環(huán)境罪主觀要件的規(guī)范解釋論
——兼評《中華人民共和國刑法修正案（十一）》的亮點與不足

徐海東

（西南政法大學(xué)，重慶401120）

2020 年12 月26 日《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（簡稱《刑法修正案（十一）》）正式頒布，此次修訂亮點之一是增加了刑法第338 條污染環(huán)境罪加重處罰的具體適用情形，減少了該罪量刑上司法裁量的隨意性：對污染造成飲用水水源保護區(qū)、自然保護地核心保護區(qū)等依法確定的重點保護區(qū)域，國家確定的重要江河、湖泊水域，大量永久基本農(nóng)田的環(huán)境污染與功能喪失的，致使多人重傷、嚴重疾病，或者致人嚴重殘疾、死亡的，處七年以上有期徒刑。此次修訂對污染環(huán)境罪加重處罰的量刑情節(jié)上給予明確指引，但對污染環(huán)境罪的主觀要件并未作出進一步的闡釋。一般認為《中華人民共和國刑法修正案（八）》（簡稱《刑法修正案（八）》）確定了污染環(huán)境罪過失犯的屬性，但是在司法實踐中，污染環(huán)境罪的主觀要件是故意還是過失長期以來都是處于較為模糊的地帶。但令人遺憾的是，在《刑法修正案（十一）》中立法者仍然沒有更進一步的確定本罪的主觀要件的內(nèi)容，因而在司法適用過程中仍然存在諸多的爭議。由此導(dǎo)致在司法判決中，各種不同的判決時常有之。通過中國裁判文書網(wǎng)對污染環(huán)境罪進行檢索，查詢到涉及污染環(huán)境罪案件共400 起。大致可以分為三種類型：一是判決明確了污染環(huán)境罪的主觀要件是故意，有173份，占總樣本數(shù)的43.25%；二是判決明確了污染環(huán)境罪的主觀要件是過失，有67 份，占總樣本數(shù)的16.75%；三是判決未明確該罪的主觀要件是故意過失，有130 份，占總樣本數(shù)的32.5%。有必要對既有理論進行梳理和評析，以期選擇科學(xué)的罪過判斷學(xué)說，為污染環(huán)境罪的立法修訂與司法實踐提供參考性建議。

一、污染環(huán)境罪主觀要件的既有理論及其評析

作為目前理論爭議的要點，污染環(huán)境罪的主觀要件主要存在“故意說”與“過失說”的對立。

（一）故意說

1.故意說的基本理由

（1）基于“過失犯的標志被刪除”的立場

堅持此立場的學(xué)者認為污染環(huán)境罪的主觀方面只能是故意。首先，我國刑法規(guī)定的過失犯罪是必須由刑法的明確規(guī)定為準，因此要認為本罪屬于過失犯罪要求必須能夠體現(xiàn)過失犯立法的明確依據(jù)。其次，我國刑法在污染環(huán)境罪的罪狀中明確規(guī)定了“嚴重污染環(huán)境”這一成文的構(gòu)成要件要素，那么也就意味著對于嚴重污染環(huán)境的結(jié)果屬于刑法中故意認識的內(nèi)容，即要求行為人對其排放的結(jié)果在認識因素上屬于明知，在意志因素上屬于希望或者放任[1]。

（2）基于本罪的性質(zhì)方面所進行的論述

本罪在性質(zhì)上屬于行為犯的結(jié)論在目前學(xué)界也得到諸多學(xué)者的支持。問題的是本罪中的“嚴重污染環(huán)境”，是不是能成為過失犯的標志？如果將其視為過失犯的標志，那么就意味著“嚴重污染環(huán)境”與“嚴重污染環(huán)境的結(jié)果”是等同的，因此，在過失犯的視角來看，本罪屬于實害犯而非行為犯，這與本罪犯罪性質(zhì)不符。持故意說的學(xué)者認為，本罪的“嚴重污染環(huán)境”是對“攜帶傳染病病原體的廢物和包含放射性物質(zhì)的放射性廢物、有毒物質(zhì)或者其他等有害廢棄物的毒害程度的要求”[2]，因此，從這個角度來看，本罪中的“嚴重污染環(huán)境”并非過失犯罪的標志。

（3）基于共犯成立的倒推敘事視角

有學(xué)者從本罪共犯成立要件倒推本罪的罪過形式為故意。首先，司法解釋明確本罪成立共同犯罪的罪過形式為故意。2013 年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條明確規(guī)定：“行為人明知他人無經(jīng)營許可證或者超出經(jīng)營許可范圍，向其提供或者委托其收集、貯存、利用、處置危險廢物，嚴重污染環(huán)境的，以污染環(huán)境罪的共同犯罪論處?！逼浯?，承認“污染環(huán)境罪的主觀上是故意，有利于解決對現(xiàn)實生活這兩個高發(fā)的共同污染行為追責(zé)難的問題，提高懲治該類犯罪的效率”[3]。

（4）基于故意犯成立要件進行論述的視角

首先，從認識因素來看，本罪作為行政犯，行政法對一般對行為人的營利的范圍以及風(fēng)險都有明確的規(guī)定，因此超出了該風(fēng)險界限而造成的環(huán)境污染的事實問題也在行為人應(yīng)當(dāng)認識的范圍之內(nèi)。對行為的后果具有預(yù)見的可能性并未超出一般人的期待可能性。其次，從意志因素來看，一般行為人可以在預(yù)見危害性的基礎(chǔ)上阻止危害后果的發(fā)生，否則即視為放任或希望結(jié)果發(fā)生之態(tài)度[3]。

2.對故意說觀點的評析

（1）對過失犯被刪除立場的評析

首先，“嚴重的污染環(huán)境”這一構(gòu)成要件要素，并非就不能成為過失犯的標志。因為不能排除該要素就是過失犯中的結(jié)果要素。其次，雖然故意的認識因素包括對行為性質(zhì)的認識，但是意志因素之中存在希望和放任兩種不同的形態(tài)。司法實踐中是否污染環(huán)境的行為就是行為人希望或者放任的呢？顯然不是，對于行為人明確認識到一些污染物質(zhì)，但是由于業(yè)務(wù)上的疏忽或者粗心而導(dǎo)致嚴重污染環(huán)境的案件不在少數(shù)①。因此，就此就肯定行為人主觀上至少就存在放任的心態(tài)，存在“一刀切”的弊端。

（2）對本罪的性質(zhì)方面視角論述的評析

本罪在性質(zhì)上是否就是行為犯尚存爭議。支持行為犯的學(xué)者認為，隨著風(fēng)險社會的到來，對于污染環(huán)境罪的規(guī)制更應(yīng)當(dāng)前置化，如此才能符合當(dāng)今刑法修改的趨勢[4]。然而另有學(xué)者認為，污染環(huán)境罪應(yīng)當(dāng)是結(jié)果犯，在該學(xué)者看來，法條中明確規(guī)定了“嚴重污染環(huán)境的”的立法宣示，說明如果想認定為污染環(huán)境罪必須是以嚴重污染環(huán)境為前提。我國司法解釋也是規(guī)定了需要某類嚴重的結(jié)果才能構(gòu)成污染環(huán)境罪，例如對他人生命、身體健康等造成侵害[5]。因此，在支持結(jié)果犯的學(xué)者看來，故意說的觀點未必能得到認同。

（3）對從共犯視角進行討論的反思

以共犯論的視角來闡釋的路徑雖然具有合理性，但是仔細分析上述的觀點，大致也能看出該方案存在以下的疑問：誠如共犯的解釋路徑那般，對于污染環(huán)境罪的相關(guān)司法解釋確立了共犯這一特殊的犯罪形態(tài)，但是也不能就此作為倒推本罪的主觀上具有故意的實定事由。從其邏輯之中，其實我們不難發(fā)現(xiàn)，此種觀點結(jié)論的前提就在于司法解釋規(guī)定的妥當(dāng)性問題。按照道理來說，司法解釋的效力應(yīng)當(dāng)?shù)陀诹⒎ń忉?，更?yīng)當(dāng)?shù)陀诹⒎ㄒ?guī)定?！靶谭ㄋ痉ń忉尯推湫谭⒎ń忉屢粯?，其內(nèi)容也不能與其所解釋的對象——刑法相違背，否則就是越權(quán)的解釋，因而也應(yīng)當(dāng)是無效的解釋。但是在現(xiàn)有司法解釋中，這種解釋內(nèi)容與刑法的基本原則或者刑法的立法原意相違背的情況并不鮮見”[6]128。

綜合來看，不能以結(jié)果溯源的方式——特別是以承認司法解釋就具有理所當(dāng)然正確的情形下認可本罪的主觀方面屬于故意。

（4）以故意成立要件判斷的評析

雖然從故意論的角度對該問題的探討能夠提供較為明確的論述視角，但是從目前污染環(huán)境罪的罪刑規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容來看，顯然又是難以提供充足的說理依據(jù)。

首先，故意說的觀點具有將認識因素的對象內(nèi)容無限放大的缺陷。實踐中常常以生活中的認識來代替刑法中的特定的認識，那么由此將無限擴大認識的范圍。換言之，行為人可能能夠認識到實行行為的性質(zhì)，但是在一定的情況下，或許連認識到的可能性都不存在，那么由此而認定其行為構(gòu)成故意則明顯缺乏合理性。

其次，將其結(jié)果僅僅限定為故意犯罪中的“希望”或者“放任”等意志，存在放縱犯罪的嫌疑。通過對司法實踐中的案例來看，在很多案件中，確實存在大量的連希望或者放任都不存在污染環(huán)境的情形。如此限定必然將造成與我國污染環(huán)境罪的立法宗旨相違背的后果。

（二）過失說

1.過失說的觀點及其理由

（1）從立法沿革的角度進行闡釋

主張立法沿革的學(xué)者認為，《刑法修正案（八）》對該罪名進行修改之前在法條之中已經(jīng)明確表明了“事故”這一過失犯的立法標志，則足以說明我國原先認定本罪的主觀心態(tài)只能是基于過失。但是，我國刑法對該罪狀進行修改之后，明顯可以發(fā)現(xiàn)罪狀之中并未再出現(xiàn)“事故”二字，則足以說明本罪在修改之后，只是涉及客觀行為方面的修正，并未涉及該罪名的主觀方面的認定問題。換句話說，本罪是在重大環(huán)境污染事故罪的基礎(chǔ)上修正而來，雖為不同的罪名，但是實質(zhì)上也是同一罪行，因此，修改后的罪名仍然是過失犯罪[7]3。

（2）基于法定犯闡釋的立場

根據(jù)犯罪的性質(zhì)而言，污染環(huán)境的行為并非是反社會或者反道義的行為，屬于法定犯的范疇。因此，有學(xué)者指出，“法定犯所要求行為人對于自己即將實施的行為有所認識，并且明知此行為違反國家的相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，并由于個人的某些動機或者利益的驅(qū)使而積極實施該類犯罪行為”[8]13。從而認為，只要行為人的主觀上具有過失的形態(tài)才能實施該行為。

2.對過失說觀點的評析

（1）對立法沿革視角的觀點的評析

首先，雖然只是在客觀方面進行修改之后，但是隨之而變的主觀內(nèi)容也是常有之時。例如，具體就污染環(huán)境罪來說，其行為的性質(zhì)由原來的結(jié)果犯演變?yōu)樾袨榉福敲词欠窬鸵馕吨鴮ζ渲饔^方面的要件也需要進行必要的改變呢？既然過失犯罪是以結(jié)果的出現(xiàn)為成立與否的標志，那么在行為犯中顯然無需行為人必須產(chǎn)生一定的危害結(jié)果作為犯罪成立與否的標志，從這一點來看，如果還堅持主觀上屬于過失犯的觀點，顯然又缺乏一定的合理性。

其次，雖然立法沿革的觀點代表了一定的合理性，但并不意味著這將成為普遍的規(guī)律。因為從我國以往的立法經(jīng)驗來看，確實正如堅持過失論的學(xué)者所主張的那樣，對罪名構(gòu)成要件要素的修改一般并不涉及罪名的主觀要件的相關(guān)內(nèi)容，除非是對主觀的構(gòu)成要件要素進行修改，否則很難說立法者將對罪名的主觀要件進行了變更。

（2）對基于法定犯視角的觀點的評析

法定犯與自然犯存在區(qū)別是刑法學(xué)界并不否認的存在。根據(jù)這種觀點來看，存在以下的問題：首先，隨著社會生活的不斷變遷與發(fā)展，法定犯與自然犯的范圍與邊界也在不斷發(fā)生變化。其次，即便污染環(huán)境罪屬于法定犯，但是否與其主觀上是故意抑或是過失存在必然的關(guān)聯(lián)，則不無疑問。遵循目前自然犯與法定犯的分類來看，自然犯涉及的是一些傳統(tǒng)的犯罪，因此其主觀上多數(shù)屬于故意，但是在法定犯的場合，也并非就是必然的屬于過失犯罪。例如，我國刑法規(guī)定的非法狩獵罪歸屬上顯然屬于行政犯，但是本罪的主觀必然是由故意構(gòu)成。

因此，僅僅從自然犯與法定犯區(qū)分的角度來判斷污染環(huán)境罪的主觀要件的內(nèi)容屬于過失，明顯不具有合理性。

二、污染環(huán)境罪的嚴格責(zé)任說的提倡

在我國刑法之中，究竟該如何確定污染環(huán)境罪的主觀要件，實質(zhì)上并未存在一定的定式，因而也就造成了各種爭議。通過前文的論述，大致可以看出，無論是故意說還是過失說都存在不同程度的缺陷。

目前對該罪的主觀內(nèi)容的認定似乎陷入無休無止的爭議之中，而且該爭議也將繼續(xù)持續(xù)下去。對隨機選取的400起關(guān)于污染環(huán)境罪的案件的判決進行進一步研究發(fā)現(xiàn)：第一，這些判決中表明故意或者過失實質(zhì)上是辯護人在辯護詞中對行為人的主觀罪過的認定存疑時，作為判決所必然作出的一種回應(yīng)。但是另一方面，為了維護有罪判決，實踐中大量的起訴書表明行為人存在嚴重污染環(huán)境的行為，但是為了維護有罪判決，對辯護人的存疑也只能采取與之相反的態(tài)度。因此，這也就在客觀上造成了我國司法機關(guān)在對其主觀的認定過程中存在一定的隨意性。第二，即便在剩余的32.5%的刑事判決之中，并未表明當(dāng)事人的主觀罪過的形式，但是這并未影響到法院對行為人的嚴重污染環(huán)境行為的有罪判決。這不免讓人產(chǎn)生了如下的疑問：在污染環(huán)境罪，行為人的主觀罪過對于裁判是否起到必然的作用？如果其尚未起到如其他罪名之中的那般作用，我國又該以何種理論來認定行為人的主觀方面，能夠最大限度地懲罰犯罪的同時，也能實現(xiàn)對犯罪人的人權(quán)保障。

（一）嚴格責(zé)任的產(chǎn)生與發(fā)展

嚴格責(zé)任產(chǎn)生于英美法系國家，英國法院最早于1968 年在“賴蘭訴弗萊徹案”（Rylan v.Fletcher）中得以確立。當(dāng)時賴蘭就鄰居弗萊徹擁有的水庫洪水淹沒了其礦井而提起了損害之訴訟。主審法官認為：“如果某人為自己在他擁有的土地進行收集、保持某些一旦飛出或溢出，散發(fā)即會造成危害的事情或物件，則他應(yīng)在緊急關(guān)頭防止這些危害的發(fā)生，如果他沒有這么做，則就表明，他應(yīng)當(dāng)對這些物件飛出、溢出、散布所必然形成的損害負賠償責(zé)任，所謂已經(jīng)小心，或我很熟練，或者是為了公眾利益等等則不能作為逃避這些責(zé)任的遁辭”[9]。據(jù)此可見，嚴格責(zé)任原本是在民事領(lǐng)域解決賠償問題而被法官運用于裁判之中。以后在英美法系的國家逐漸將其運用到環(huán)境立法以及環(huán)境司法之中。

但是，隨著越來越多的公害犯罪的出現(xiàn)，在刑事領(lǐng)域要求行為人主觀上存在過錯并不容易實現(xiàn)。甚至在很多情況下，行為人總是能找到脫罪的事由，由此造成了在司法實踐中的怪現(xiàn)象：起訴的案件很多，被追訴的案件很少；環(huán)境問題越來越嚴重。因此，一方面為了遏制刑事領(lǐng)域要求行為人主觀上的過錯所帶來的不足，另一方面為了最大限度地保護環(huán)境，在刑事領(lǐng)域引入嚴格責(zé)任則成為諸多國家的首選。

（二）污染環(huán)境罪宜采嚴格責(zé)任說的理由

隨著嚴格責(zé)任說在英美法系以及大陸法系國家司法實踐中的逐步展開以及發(fā)展，近些年來在我國司法實踐中也存在主張引入的觀點。隨著我國公害犯罪的頻發(fā)以及自然生態(tài)的持續(xù)惡化，在我國引入該理論有其存在的價值和基礎(chǔ)。

1.符合刑罰的目的

我國在污染環(huán)境罪的認定中，如果對主觀的內(nèi)容有所弱化的話，那么就意味著我國在認定環(huán)境污染犯罪主觀方面的難點將進一步得以改善。一方面，引入嚴格責(zé)任有利于實現(xiàn)刑罰的特殊預(yù)防目的。對主觀方面的內(nèi)容認定不再堅持故意論以及過失論，那么也就意味著有利于對那種實施了嚴重污染環(huán)境的行為進行刑法規(guī)制。另一方面，通過對嚴重污染環(huán)境的行為人進行打擊之后，也有利于威懾社會中的其他犯罪人，使其能夠?qū)徱曌约旱男袨椋η蠼梃b前人之教訓(xùn)，不作出進一步污染環(huán)境的行為。

2.符合罪刑相適應(yīng)原則

“我國法治化進程正向縱深推進，公正與效率已成為司法改革所追求的重要價值目標，而罪刑相適應(yīng)原則的正確貫徹實施則是公正與效率應(yīng)有的題中之義”[10]。如果將污染環(huán)境罪的主觀罪過視為其承擔(dān)刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，那么就意味著對其要進行嚴格認定。這樣在司法實踐中將會出現(xiàn)不合理的現(xiàn)象。例如，如果堅持故意說的觀點，甲工廠的員工在作業(yè)的過程中，明知道阻擋廢水的閘門可能會破損導(dǎo)致廢水泄漏，而相信這個閘門不會出現(xiàn)問題，最終于當(dāng)天夜里閘門破損泄漏導(dǎo)致附近的幾百畝農(nóng)田的農(nóng)作物被污染，財產(chǎn)損失巨大。顯然，在本案中，行為人主觀上明顯是過失，即便最終造成了嚴重的損害后果，也不能對行為人進行處罰。同樣，持過失說的觀點也會存在難以處理的情況。如在難以查清行為人的主觀上的故意或者過失的情況下，此時對行為人進行歸責(zé)的風(fēng)險也較為突出。

如果對上述嚴重的污染環(huán)境的結(jié)果放任不管的話，那么反而有違反罪刑相適應(yīng)原則的嫌疑。“如果以行為人主觀方面難以認定就不追究刑事責(zé)任，或者以其他處罰代之，使被害人的權(quán)益失去了應(yīng)有的保障”[11]91。如果引入嚴格責(zé)任之后，對于導(dǎo)致了嚴重危害結(jié)果的行為，即便查不清其主觀上的故意還是過失，滿足一定的條件后，依然可能對行為人定罪處刑。

3.符合社會防衛(wèi)論的要求

正如美國學(xué)者波斯納所言，“如果預(yù)防成本小于預(yù)期事故成本，嚴格責(zé)任的被告就會采取措施避免事故以降低其凈成本，就像過失制度中被告應(yīng)做的那樣”[12]226?！皣栏褙?zé)任以社會防衛(wèi)的整體目標為傾向，體現(xiàn)了對社會安全的價值追求，同時通過免責(zé)事由的設(shè)定，使得被告人可以在訴訟中充分發(fā)揮自身的優(yōu)勢進行辯護，盡最大可能保護其合法權(quán)益，這一整套嚴格的運作機制充分反映了嚴格責(zé)任在防衛(wèi)社會和保障人權(quán)之間尋找切合點所作的努力”[13]。

4.具有巨大的實際價值

在司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)行為人的辯解：如果知道自己的行為會發(fā)生如此嚴重的結(jié)果，那么無論怎樣我也不會實施排放行為。仔細分析這種辯解，存在以下的刑法知識點。首先，如果堅持主觀上的過錯（故意或者是過失），那么也就意味著行為人對該危害結(jié)果存在著明知。具體而言，在主張故意說的學(xué)者看來，需要明確行為人明知自己實施的污染環(huán)境的行為會發(fā)生危害環(huán)境的結(jié)果，在主張過失說的學(xué)者看來，需要行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害環(huán)境的結(jié)果。不論是上述哪種主張，都需要行為人對危害結(jié)果具有明確的認識。但是，污染環(huán)境的結(jié)果本身是一個綜合性的結(jié)果，可能是“積少成多”式的爆發(fā)性結(jié)果。

如果在主觀認定上引入嚴格責(zé)任，必然會大大減輕了司法機關(guān)的證明負擔(dān)，符合現(xiàn)代司法中的司法經(jīng)濟學(xué)原則以及起訴便宜原則?！耙驗榄h(huán)境犯罪往往與合法活動相伴而生，很難證明行為人的主觀心理狀態(tài)，為了避免舉證困難而放縱犯罪，就需要確立某些環(huán)境犯罪的嚴格責(zé)任”[14]192。此外，“引入嚴格責(zé)任原則，可以促使人們高度關(guān)注自己開發(fā)、利用自然資源等各種行為，更加謹慎地防止環(huán)境污染和環(huán)境破壞行為的發(fā)生，從而有效地保護生態(tài)環(huán)境，維護國家生態(tài)安全”[15]60。

（三）嚴格責(zé)任說可能面臨的詰難及回應(yīng)

當(dāng)然，在我國污染環(huán)境罪的認定過程之中提倡嚴格責(zé)任，將會遭到來自我國學(xué)者的諸多批判。具體來看，我國學(xué)者對該種觀點的批評可能集中在以下幾點。

1.基于不同法系之下引入嚴格責(zé)任說可能不適當(dāng)

嚴格責(zé)任說是英美法系國家為了懲治嚴重的環(huán)境污染問題而產(chǎn)生的一個重要學(xué)說。當(dāng)然，有的學(xué)者認為，我國的法律體系屬大陸法系，將英美法系國家的處斷原則就此引入到我國的刑法之中，將會面臨水土不服等諸多問題，從而給我國刑法的適用造成另一種不必要的困境。對此擔(dān)憂以及批判其實不然。

首先，在法律體系問題上，我國并不屬于嚴格意義上的大陸法系。雖然在世界范圍中，大陸法系以及英美法系的分類處于通說的地位，而且影響力較大。但是，從詞源學(xué)的角度來說，所謂法系無非是基于一定的法律傳統(tǒng)，在內(nèi)容和形式上都具有一定的共同特征，而對各國法律進行分類的一種方法。就我國的法律傳統(tǒng)以及規(guī)定的內(nèi)容和形式等方面來看，我國顯然不屬于任何一種法系。在傳統(tǒng)上，我國的社會發(fā)展存在一定的結(jié)構(gòu)性斷裂，社會制度也存在飛躍性發(fā)展，因此，我國對原本的法律制度既有繼受，更多的是創(chuàng)新、發(fā)展。

其次，對于嚴格責(zé)任的內(nèi)容，由于是英美法系產(chǎn)物，就不能予以移植呢？對于這一問題，不可一概而論。引入嚴格責(zé)任是否具有妥當(dāng)性？只要該制度能夠能否有效解決我國刑事司法中的疑難問題，那么就存在引入的基礎(chǔ)。至于在我國如何生根發(fā)芽，如是直接移植還是改良后再適用，則將成為另外需要討論的重要問題。

2.引入嚴格責(zé)任可能存在違反罪刑法定原則的風(fēng)險

《中華人民共和國刑法》第3條明確規(guī)定了罪刑法定原則，“法無明文規(guī)定不處罰”“法無明文規(guī)定不為罪”是其標志性用語。根據(jù)罪刑法定原則的要求明顯可知，無論是處罰的規(guī)定，還是罪名的設(shè)置就必然要以刑法的事先規(guī)定為限。在污染環(huán)境罪中引入嚴格責(zé)任后貌似存在違反罪刑法定原則的嫌疑。但是，實質(zhì)上并非如此。首先，污染環(huán)境罪中的主觀要件的爭議如此之大，實質(zhì)上正是由立法原因造成的，而不是刑法理論中諸多學(xué)者解釋所造成的。正是立法并未清晰表明，修改后的污染環(huán)境罪的主觀要件究竟是故意還是過失，如此就造成了目前司法實踐中的較大的模糊性。其次，在解釋論中如何進行解釋，筆者認為只要不違反刑法用語的含義，那么所得出的結(jié)論就不應(yīng)屬于違反罪刑法定原則的類推解釋。如果按照批判者的邏輯進行演繹的話，只要對立法者尚未清晰表明結(jié)論的情形，如果其他的學(xué)者根據(jù)立法用語就會造成違反罪刑法定原則的風(fēng)險，這種演繹恰恰是違反了罪刑法定原則的最為核心的意義。

3.引入嚴格責(zé)任可能不利于保障人權(quán)

嚴格責(zé)任畢竟存在突破行為人主觀要件的認識風(fēng)險，因此無論是在英美法系的英國、美國，還是在大陸法系的日本等，一方面，都是嚴格限定嚴格責(zé)任的適用范圍[16]。例如，以上諸國在適用范圍上都主要集中在公害犯罪，特別是在污染環(huán)境罪之中；另一方面，即便在污染環(huán)境之中，也存在特別限定之必要。例如，有的國家將其限定為固體污染，有的國家將其限定為水污染，等等，不一而足。具體結(jié)合國外環(huán)境犯罪中嚴格責(zé)任適用的經(jīng)驗，在我國，對污染環(huán)境罪適用嚴格責(zé)任也需要進行一定的限定。

三、污染環(huán)境罪嚴格責(zé)任說的具體規(guī)則

（一）實體上推定之規(guī)則

1.基礎(chǔ)事實得以證明

“基礎(chǔ)事實在推定中處于重要位置，是整個推定活動的起點”[17]226。在污染環(huán)境罪的主觀認定過程之中，據(jù)以作出的主觀認定的基礎(chǔ)是什么則成為需要進一步探討的重要問題。此處的刑事推定應(yīng)當(dāng)是由客觀到主觀的過程，應(yīng)當(dāng)結(jié)合污染環(huán)境罪的客觀要件的內(nèi)容進行具體的判定。因此，需要查明以下幾種基礎(chǔ)事實。

其一，應(yīng)當(dāng)查明行為人是否實施了“排放、傾倒和處置”污染物的行為。在司法實踐中，如果查不清該行為是由行為人所實施，或者查明了該行為不是由行為人所實施，那么即便造成了嚴重的危害結(jié)果，也不能以此作為推定行為人主觀上的理由。

其二，應(yīng)當(dāng)查明行為人是否造成了“嚴重污染環(huán)境”的結(jié)果。正如前文所論述的嚴重污染環(huán)境的結(jié)果是成立本罪的另一個客觀的構(gòu)成要件要素，雖然在司法實踐中存在較大的爭議，但是適用嚴格責(zé)任的過程中，依然需要作為推定其主觀是否具有過錯的重要因素。本文認為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合前文對于“嚴重污染環(huán)境”的論述內(nèi)容進行具體的判斷。

其三，危害行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系。對行為人進行歸責(zé)，必然涉及行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系的判定問題。即使行為人實施了嚴重的危害行為，但是危害結(jié)果不是由該行為所引起的，我們一般會否定兩者之間存在因果關(guān)系，則不能對行為人進行刑罰處罰。因此，判斷是否刑法意義上的因果關(guān)系至關(guān)重要。在實踐中，需要具體判斷“行為人制造了風(fēng)險”以及“行為人實現(xiàn)風(fēng)險”這兩個具體要件的內(nèi)容。

值得注意的是，上述的基礎(chǔ)事實都需要控辯方提供充足的證據(jù)加以證明。只有這些客觀事實查證屬實，才能作為推定行為人主觀上具有過錯的依據(jù)，否則將不能以此作為對行為人不利的前提。

2.具有法律規(guī)定依據(jù)或者司法解釋認可的法則

對行為人定罪處罰，不僅不涉及對行為人的人身自由、財產(chǎn)乃至生命的剝奪，涉及的后果較為嚴重，因此，在適用嚴格責(zé)任之時，在規(guī)范依據(jù)上應(yīng)當(dāng)確立正當(dāng)性原則。應(yīng)當(dāng)如何確立正當(dāng)性的依據(jù)，可以來源于兩個方面：

第一，基于法律的明確的規(guī)定。按理說，法律具有明確的規(guī)定是較為理想的模式，也是效力較高的形式。例如，我國刑法之中，對于我國國家工作人員的收入明顯超過合法收入的部分，司法機關(guān)有權(quán)要求行為人提供合理的證明。這便是典型的通過立法予以規(guī)定的部分。

第二，基于司法解釋認可的法則。由于刑事立法具有高度抽象性，如此將導(dǎo)致了我國司法機關(guān)在司法過程中無所適從。為了改變這一現(xiàn)狀，我國有權(quán)的司法機關(guān)為了法律適用的便利，往往通過司法解釋的規(guī)定對立法進行進一步的明確，以求在司法實踐中達到明確性的效果。司法解釋的規(guī)定不應(yīng)超出立法的內(nèi)容，也不應(yīng)與立法規(guī)定相違背。但是在我國的司法解釋的生命力頑強到有時可以取代立法之效果。因此，在我國通過司法解釋所確定的應(yīng)當(dāng)由行為人承擔(dān)舉證責(zé)任，這種做法的正當(dāng)性也能得到認可。

3.與未知事實之間具有常態(tài)的合理聯(lián)系

在司法實踐中，并非所有涉及污染環(huán)境的問題都能查清原因。特別是還有的行為實施后，需要經(jīng)過數(shù)十年之久才能發(fā)生嚴重污染環(huán)境的結(jié)果。對此就需要具體判斷推定的合理性問題。

如何判定目前推定的合理性問題，就目前來說并無多少成熟的經(jīng)驗。根據(jù)一般的社會經(jīng)驗規(guī)則，如果能夠明確的認定的話，就應(yīng)肯定相互之間存在合理性的關(guān)聯(lián)。但在尚不能查清楚該污染的原因的情形下，可以參考日本司法實踐的經(jīng)驗——以該影響因子與環(huán)境污染的相關(guān)度進行判斷，如果該影響因子的活躍性程度很高，那么污染的程度就越重，如果該影響因子的活躍度降低或者消失，污染環(huán)境的程度就越輕。對此，就可以判斷該污染行為與未知的污染結(jié)果之間存在常態(tài)的合理聯(lián)系。

（二）程序上反證之規(guī)則

“推定的事實是可以反駁的，只有在受不利推定的當(dāng)事人提不出證據(jù)反駁推定或者提出的證據(jù)不足以反駁推定時，推定事實才發(fā)生法律效力?！盵17]226因此，所謂反證是指，“證據(jù)法證明一方所主張的事實不存在或不成立的證據(jù)。凡是能反駁對方的事實主張，證明對方主張的事實不存在或不成立的證據(jù)，都是反證”[18]126。結(jié)合司法實踐來具體審視，應(yīng)當(dāng)在污染環(huán)境罪中重視以下反證規(guī)則。

1.對基于案件事實的反證

“推定之所以可以反駁，是因為基礎(chǔ)事實與推定事實之間是一種高度蓋然性聯(lián)系，而非必然性聯(lián)系。所以，兩種事實之間存在偶然性或者例外因素，會導(dǎo)致推定事實不成立的結(jié)果”[17]226。因此，在污染環(huán)境罪之中，對基礎(chǔ)事實的反證，應(yīng)當(dāng)把握以下幾點：

首先，行為人有證據(jù)證明該污染行為并非自己所造成的。雖然實施污染環(huán)境的行為在司法實踐中較為客觀化，但是并不意味著對任何污染行為的認定不會出現(xiàn)問題。例如，在某地區(qū)的一個河流的上游都存在污染性質(zhì)較為嚴重的數(shù)十家造紙廠。但是，一到半夜就有工廠實施排污行為，導(dǎo)致該河流受到嚴重污染。但是司法機關(guān)根據(jù)自己掌握的線索認定甲工廠實施了該排污的行為。但是在司法機關(guān)偵辦過程中，甲通過每天夜里完整的視頻監(jiān)控錄像，證明了其在半夜并未往河流里排放任何污染物質(zhì)，且監(jiān)控錄像顯示，某夜過了半夜兩點后，甲工廠的上游往下游流淌著疑似污染物質(zhì)的廢水。那么，司法機關(guān)在查驗甲工廠提供的錄像視頻完整真實的情況下，那么就不能對行為人論罪處刑。

其次，行為人有證據(jù)證明該危害結(jié)果非自己所造成的。正如前文所論，在目前實踐中，限于司法機關(guān)偵查技術(shù)的局限等因素的影響，不能保證在任何情況下都能將所有的污染物質(zhì)以及污染物質(zhì)相互之間的化學(xué)反應(yīng)辨別清晰，但是也不能排除行為人在一定的情況下可以鑒定清楚。例如，甲工廠在被司法機關(guān)適用相對的沿革責(zé)任之后，將推定其主觀上存在過錯，將對相關(guān)責(zé)任人員判處刑罰。但是甲工廠的技術(shù)人員對該污染的化學(xué)成分進行提樣檢驗后，發(fā)現(xiàn)該污染結(jié)果與本工廠生產(chǎn)的某類化學(xué)物品不存在任何相關(guān)性，且也不可能與河流中的其他物質(zhì)發(fā)生化學(xué)反應(yīng)。所以，對于甲工廠提供的驗證結(jié)論，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)認定其提供了合理的反證。相應(yīng)的司法機關(guān)不應(yīng)對甲工廠的相關(guān)責(zé)任人員論罪處刑。

2.對因果關(guān)系進程的反證

正如前文的一貫立場，本文在因果關(guān)系的判斷上采取的是客觀歸責(zé)理論。因此，也為因果關(guān)系的反證提供了空間。在本文看來，客觀歸責(zé)也是基于一定的事實基礎(chǔ)之上而進行的歸責(zé)判斷，因此，判斷的事實和基礎(chǔ)存在錯誤的話，那么就極易導(dǎo)致因果關(guān)系的進行存在錯誤判斷的可能。

結(jié)語

《刑法修正案（十一）》細化了污染環(huán)境罪的加重處罰情節(jié)和結(jié)果，但在該罪的主觀要件認定方面未給予明確。相較于主觀故意說與主觀過失說，有條件的嚴格責(zé)任說契合了當(dāng)下環(huán)境問題嚴峻的現(xiàn)實需求及刑法理論中犯罪論的最新發(fā)展。有條件的嚴格責(zé)任說應(yīng)從實體上的事實認定以及程序上的規(guī)則認定兩個層面統(tǒng)一判定，即實體上存在污染行為、污染結(jié)果及因果關(guān)系，同時在程序上并無其他的反證推翻上述事實即可判定主觀要件齊備。當(dāng)然，污染環(huán)境罪的定罪問題不僅體現(xiàn)在主觀要件上，在客觀要件上同樣存在，比如對“其他有害物質(zhì)”的認定等，需要展開進一步的研究和討論。

注釋：

① 例如，以司法實踐中的一則真實的案件為例進行分析。被告人孫某某于2015年6月至2016年11月期間，在葫蘆島市連山區(qū)錦郊街道團北村某化工有限公司內(nèi)，在生產(chǎn)塑料顆粒過程中，使用氫氧化鈉（火堿）溶液對含油質(zhì)塑料制品進行清洗，并將生產(chǎn)過程中產(chǎn)生的廢堿液通過暗管利用滲井直接排入地下。二審法院審理后認為，“本罪的主觀方面表現(xiàn)為過失，就心理態(tài)度而言，行為人對污染環(huán)境事故及嚴重后果本應(yīng)預(yù)見，但由于疏忽大意而沒有預(yù)見，或者雖已預(yù)見但輕信能夠避免?！眳⒁娺|寧省葫蘆島市中級人民法院二審刑事裁定書，案號（2017）遼14刑終141號。