“應(yīng)調(diào)盡調(diào)”的限度
——從《行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)》第43條出發(fā)

周學(xué)文

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、引言

現(xiàn)行《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》(以下簡稱《條例》)的制定目的在于“為了進(jìn)一步發(fā)揮行政復(fù)議制度在解決行政爭議、建設(shè)法治政府、構(gòu)建社會主義和諧社會中的作用”。在這一制定目的之引領(lǐng)下，為紓解官民之間的緊張關(guān)系，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定，《條例》第50條正式確立了復(fù)議程序中的調(diào)解規(guī)則。[1]該條規(guī)定行政復(fù)議機關(guān)可以在遵循自愿、合法原則的前提下對特定范圍內(nèi)的行政爭議進(jìn)行調(diào)解。(1)《行政復(fù)議法實施條例》第50條：“有下列情形之一的，行政復(fù)議機關(guān)可以按照自愿、合法的原則進(jìn)行調(diào)解：(一)公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)作出的具體行政行為不服申請行政復(fù)議的；(二)當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)制作行政復(fù)議調(diào)解書。調(diào)解書應(yīng)當(dāng)載明行政復(fù)議請求、事實、理由和調(diào)解結(jié)果，并加蓋行政復(fù)議機關(guān)印章。行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，即具有法律效力。調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者調(diào)解書生效前一方反悔的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時作出行政復(fù)議決定?！倍舜巍吨腥A人民共和國行政復(fù)議法(修訂)(征求意見稿)》(以下簡稱“征求意見稿”)的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步體現(xiàn)了立法者欲積極運用調(diào)解的立場。征求意見稿于第四章“行政復(fù)議審理”的第43條中規(guī)定：“行政復(fù)議決定做出前，行政復(fù)議機關(guān)可以按照合法、自愿原則進(jìn)行調(diào)解，但不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益?！陛^之于《條例》的規(guī)定，征求意見稿的變化在于：取消行為類型限制，擴大可調(diào)解行政爭議的范圍，即從行政機關(guān)的“行使自由裁量權(quán)的行為”“行政補償、賠償行為”擴張至所有類型的行政爭議。這一變化，意在充分發(fā)揮調(diào)解在行政爭議解決中的作用，以輔助行政復(fù)議作為化解行政爭議之“主渠道”功能的實現(xiàn)。正如司法部在其所附征求意見稿說明中指出的，“將調(diào)解確立為辦案原則，應(yīng)調(diào)盡調(diào)，充分利用行政系統(tǒng)內(nèi)的資源優(yōu)勢從根子上化解行政爭議”。

本文將針對征求意見稿中“應(yīng)調(diào)盡調(diào)”之調(diào)解適用理念的確立，闡述復(fù)議調(diào)解在未來行政爭議解決中所能發(fā)揮的獨特優(yōu)勢，并就于規(guī)范層面擴大調(diào)解適用范圍的正當(dāng)性加以證成。在此基礎(chǔ)上，本文將指出，基于行政爭議及復(fù)議制度本身的某些特質(zhì)，復(fù)議機關(guān)對調(diào)解之適用仍應(yīng)有其限度，立法對此應(yīng)當(dāng)予以明確。

二、基調(diào)：行政復(fù)議調(diào)解比較優(yōu)勢之彰顯

為實現(xiàn)“應(yīng)調(diào)盡調(diào)”之理念，征求意見稿取消了調(diào)解適用的行政行為類型限制，這意味著復(fù)議機關(guān)將擁有更多的空間運用調(diào)解方式化解行政爭議，而這將使復(fù)議調(diào)解比較優(yōu)勢的發(fā)揮相較于以往更為顯著。具體而言，較之于復(fù)議決定，復(fù)議調(diào)解的比較優(yōu)勢集中表現(xiàn)于三個層面，即糾紛解決的非對抗性、對當(dāng)事人訴求的實質(zhì)回應(yīng)能力以及結(jié)果的可接受程度。

首先，復(fù)議調(diào)解因其非對抗性之特質(zhì)，營造出了一個有助于緩解當(dāng)事人之間對立、沖突態(tài)勢的場合，以此促進(jìn)當(dāng)事人以合作姿態(tài)，共同尋求爭議解決之道。因為與屬于決定型行政爭議解決機制的復(fù)議決定相比，屬于合意型行政爭議解決機制的復(fù)議調(diào)解“將糾紛解決的決定權(quán)還歸給了當(dāng)事人，為達(dá)成糾紛的解決，行政機關(guān)與行政相對人之間必須放棄對抗性姿態(tài)，通過溝通與對話謀求雙方的互諒互解”。[2]同時，作為調(diào)解人的復(fù)議機關(guān)亦可就此發(fā)揮能動作用，因為“在協(xié)商過程中，調(diào)解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議，協(xié)助爭議的當(dāng)事人之間進(jìn)行符合實際的、有效的溝通，尋求分歧中的共同點，并在協(xié)商可能破裂的情形下使各方保持克制”。[3]

其次，復(fù)議調(diào)解在面對當(dāng)事人的訴求時，有較強的實質(zhì)回應(yīng)能力，即能最大限度地滿足復(fù)議申請人徹底、有效解決矛盾，獲得權(quán)利保障的需求。而這種面向訴求的實質(zhì)回應(yīng)能力，復(fù)議決定通常是難以企及的。因為經(jīng)由復(fù)議審查而做出的復(fù)議決定，通?！爸荒芤雷C據(jù)就以往之事實的存在與否進(jìn)行判斷，只能解決既存問題，而調(diào)解則會考量將來對當(dāng)事人所產(chǎn)生的影響，來提出一個更加優(yōu)化的方案”。[4]尤其是作為隸屬于行政系統(tǒng)的復(fù)議機關(guān)，在調(diào)解的過程中其可以充分利用在層級領(lǐng)導(dǎo)以及調(diào)動資源方面的能動性[5]，以回應(yīng)復(fù)議申請人的實質(zhì)性訴求，從而使行政爭議得到根本解決，此亦是復(fù)議調(diào)解相較于行政訴訟調(diào)解的優(yōu)勢所在。

最后，復(fù)議調(diào)解有助于提高當(dāng)事人對糾紛解決方案的接受程度，進(jìn)而實現(xiàn)爭議化解。因為復(fù)議調(diào)解異于復(fù)議決定的最大之處在于，前者以爭議解決為導(dǎo)向，除受合法、自愿原則之限制外，“具有反程序的外觀”[6]，故其開展并無一定之規(guī)，可借由靈活的方式使當(dāng)事人形成共識。而后者的運作模式則為嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)范裁斷是非曲直，致使生成的復(fù)議決定類似于司法裁判，“判決依據(jù)的是已經(jīng)發(fā)生了什么事實這一概念的專一定義以及對法律規(guī)則的專一解釋。當(dāng)一起沖突升級為訴訟，沖突中的一方必須準(zhǔn)備好承擔(dān)全部損失”。[7]可見，復(fù)議決定所指向的多為一種“零和博弈”，亦即必將有一方當(dāng)事人承受不利之結(jié)果。作為理性人，在還有其他救濟(jì)手段可供采取的情況下，公民一方通常仍會選擇與行政機關(guān)“力爭”到底。因此，相較而言，依靠調(diào)解更易達(dá)致徹底化解行政爭議的目標(biāo)。

三、追問：行政復(fù)議調(diào)解擴張適用之正當(dāng)性

在發(fā)現(xiàn)復(fù)議調(diào)解本身之比較優(yōu)勢的同時，仍有待進(jìn)一步追問的是：這些比較優(yōu)勢能否面向所有的行政行為類型而加以利用？換言之，征求意見稿相較于《條例》取消復(fù)議調(diào)解適用之行政行為類型限定的做法，是否具備正當(dāng)性？對此，本文的見解是：《條例》擴大調(diào)解適用范圍之舉措，無論從實踐層面，抑或是學(xué)理層面，均可尋找到有力的根據(jù)作為支撐。

(一)擴張之實踐根據(jù)

實踐層面，擴張復(fù)議調(diào)解的適用范圍可滿足我國當(dāng)前行政復(fù)議實務(wù)的現(xiàn)實需求，其具體表現(xiàn)在以下三方面。

其一，擴大復(fù)議調(diào)解的適用范圍是實質(zhì)性化解行政爭議的需要?！昂芏嗟男姓幾h形成根源于復(fù)雜的歷史因素和社會條件，僅對當(dāng)下做出的行政行為的合法性進(jìn)行判斷，不足以解決問題?！盵8]因此，對于某些特殊行政爭議，如工傷認(rèn)定、補助發(fā)放等社會保障事項，復(fù)議機關(guān)應(yīng)考慮其背后的社會因素，盡量通過調(diào)解使問題得到根本性解決。此根源于行政具有整合社會秩序的形成性，這種整合，“不僅僅在于行政要修復(fù)失衡的社會秩序，更是要有目的地去形成、塑造一種有利于個人全面發(fā)展的社會秩序”。[9]為達(dá)致這一效果，法律不可過度限縮復(fù)議調(diào)解的適用范圍，束縛復(fù)議機關(guān)解決問題的“手腳”。

其二，擴大調(diào)解的適用范圍，在一定程度上是對實務(wù)中“協(xié)調(diào)”結(jié)案現(xiàn)象的積極回應(yīng)。在當(dāng)下的行政復(fù)議實踐中，涌現(xiàn)出了大量以所謂“協(xié)調(diào)”方式結(jié)案的事例，即“復(fù)議機關(guān)、復(fù)議參加人乃至案外人，就如何處理案件展開對話，實質(zhì)性化解行政爭議”。[10]盡管這一方式常常取得案結(jié)事了的良好效果，但事實上已經(jīng)超出了《條例》規(guī)定的調(diào)解適用范圍。盡管“協(xié)調(diào)結(jié)案”方式的實踐動因較為復(fù)雜，但其仍從側(cè)面反映出現(xiàn)有的調(diào)解適用范圍已難以回應(yīng)實踐之需。擴大調(diào)解適用范圍，并強制以復(fù)議調(diào)解書作為結(jié)案方式，也有助于使此類本屬“法外”的“協(xié)調(diào)”方式得以規(guī)范化。

其三，擴大調(diào)解的適用范圍能夠有效緩解龐大復(fù)議受案量所帶來的辦案壓力。目前，對于部分省市而言，面對居高不下的行政復(fù)議受案量，復(fù)議機關(guān)急需根據(jù)個案情況，主動選擇調(diào)解方式化解一部分行政爭議，實現(xiàn)案件的程序分流。以廣東省為例，2019年該省行政復(fù)議受案量為 31 392 件，連續(xù)第九年位列全國第一，其總量甚至超過了位列二、三名的上海市、遼寧省之總和。[11]為此，廣州市專門設(shè)立了行政復(fù)議調(diào)解中心，以此緩解行政復(fù)議的受案量壓力。[12]因此，如果仍固守原有的調(diào)解適用范圍，復(fù)議機關(guān)的整體糾紛處理效率或?qū)⒋蟠蛘劭邸?/p>

(二)擴張之學(xué)理基礎(chǔ)：行政參與權(quán)

以上從實踐層面對擴張復(fù)議調(diào)解范圍之必要性的論證，顯示的是一種立足于功能主義立場的考慮。但為證成這一擴張在規(guī)范意義上的正當(dāng)性，尚需尋找其學(xué)理基礎(chǔ)。

《條例》將可適用調(diào)解的行政行為限定為“行使自由裁量權(quán)的行為”“行政補償、賠償行為”這幾種類型，實際上是將調(diào)解的適用建立在“行政權(quán)有裁量空間”這一基礎(chǔ)之上。究其實質(zhì)，是我國立法對于行政爭議從“不得適用調(diào)解”到“有限適用調(diào)解”的過程中，所經(jīng)歷的一種觀念嬗變。亦即從所謂的“因‘行政權(quán)不可處分’，故行政爭議不可適用調(diào)解”，轉(zhuǎn)變至“因行政機關(guān)在裁量范圍內(nèi)尚有自由選擇法律效果的余地，故行政爭議可在行政裁量范圍內(nèi)適用調(diào)解”。[13]

但是，“行政裁量”的存在即為行政爭議適用調(diào)解的必要條件嗎？當(dāng)前，有學(xué)者也主張將調(diào)解的適用范圍擴張至羈束性行政行為，但其論證仍舊延續(xù)了“行政裁量”存在的路徑——“即使是所謂的羈束性權(quán)力，也必然會在事實認(rèn)定上，存在著自由裁量，所謂的羈束只不過是在確認(rèn)法律事實后的羈束而已”。[14]這是一種對行政裁量的泛化式理解，即認(rèn)為行政裁量并不限于效果裁量，行政機關(guān)對于特定事實是否符合法規(guī)范構(gòu)成要件所做的判斷，也帶有裁量的屬性。且不論這一觀點是否有混淆“行政裁量”與“不確定法律概念”的嫌疑，其論證的出發(fā)點——“有行政裁量才能適用調(diào)解”的認(rèn)知仍然極大地限縮了復(fù)議調(diào)解的適用空間。另外，羈束性行政行為和裁量性行政行為乃狹義“行政行為”概念的下位概念，而狹義“行政行為”概念指的是“行政主體在職權(quán)行使過程中所做的能夠引起行政法律效果的單方意思表示行為”。[15]但根據(jù)現(xiàn)行《中華人民共和國行政復(fù)議法》(以下簡稱《行政復(fù)議法》)第6條所規(guī)定的受案范圍，行政復(fù)議受理的行政案件類型并非該狹義“行政行為”概念所能容納。比如，該條所列舉的行政行為包括了“申請行政機關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機關(guān)沒有依法履行”，亦即行政不作為案件。另外，征求意見稿第11條第1款第(11)項還擬將“行政協(xié)議”列入受案范圍，這樣一來，如果仍以行政行為的裁量理論來解釋調(diào)解適用的正當(dāng)性，便會顯得牽強無力了。因此，即便認(rèn)為羈束性行政行為也存在裁量，上述論證的最終結(jié)果充其量僅是證明了狹義的“行政行為”可適用調(diào)解，尚不足以證成調(diào)解適用范圍的全面擴張。

復(fù)議調(diào)解之所以能夠面向所有類型的行政行為，其學(xué)理基礎(chǔ)應(yīng)立基于行政相對人、行政相關(guān)人對行政的參與權(quán)。隨著始肇于20世紀(jì)70年代的全球范圍內(nèi)公共行政改革的推進(jìn)，在現(xiàn)代行政管理理念的指引下，行政部門為提升行政的民主化水平，提高公民對行政決策的接受程度，已愈發(fā)開始重視對各種外部意見的傾聽與回應(yīng)，這集中體現(xiàn)于公民對各類公共事務(wù)享有的參與權(quán)上。行政相對人、行政相關(guān)人能夠通過發(fā)表意見、提出證據(jù)等方式參與至行政行為的過程之中，其目的在于影響行政機關(guān)的判斷和行為。而這種“參與”廣泛地存在于各類行政行為之中。譬如，依申請行政行為中的申請、行政決定做出前的陳述申辯、要求行政機關(guān)做出一定行為的請求等，凡與行政機關(guān)之間產(chǎn)生了某種交涉、互動關(guān)系的環(huán)節(jié)，均可視為行政相對人、行政相關(guān)人對行政的參與。盡管因行政行為的“高權(quán)”色彩，這種“參與”通常并不能起到?jīng)Q定性作用，但只要參與權(quán)存在，它便有可能影響行政行為是否做出或者怎樣做出的走向。在此情境下，與其將復(fù)議調(diào)解視為一種爭議解決方法，倒不如將它視為一種行政相對人、行政相關(guān)人的第二次行政參與，這一參與意在通過與行政機關(guān)展開對話，重新影響行政機關(guān)的評估與決策，以改變或消滅先前的行政行為。正如有學(xué)者所言，“行政爭議的和解或調(diào)解并非基于也不必糾纏于行政權(quán)的可處分性，而是基于公眾參與所發(fā)展起來的一項為處理各種行政爭議進(jìn)行事后協(xié)商和溝通，即組織相對人的補充性參與，促使當(dāng)事人雙方互相認(rèn)可對方的事實證據(jù)和法律意見并形成共識的機制”。[16]

通過復(fù)議調(diào)解這一嗣后的行政參與方式，行政相對人、行政相關(guān)人不僅僅可在行政裁量的合理性問題上與行政機關(guān)達(dá)成一致，實現(xiàn)裁量幅度的調(diào)整；雙方甚至可以于行政行為的合法性層面展開協(xié)商，最終維持或撤銷既存的行政行為。行政行為的維持表現(xiàn)在：對于某些帶有合法性瑕疵的行政行為，其本身即存在嗣后經(jīng)做出機關(guān)主動更正，從而獲得治愈的可能性，例如說明理由的不完整、法律條文引用的錯誤以及程序上的輕微瑕疵和遺漏等。[17]對于此類合法性瑕疵，可以通過復(fù)議機關(guān)組織調(diào)解，經(jīng)復(fù)議當(dāng)事人協(xié)商后，由行政機關(guān)積極補正而予以消除。如此既解決了行政爭議，又提高了行政效率，避免了公共資源的浪費。而行政行為的撤銷，源于做出機關(guān)自身擁有的依職權(quán)撤銷行政行為，以主動糾錯的權(quán)限。雖然這一撤銷權(quán)限將受到行政行為存續(xù)性和信賴保護(hù)原則的嚴(yán)格限制，但這并不妨礙當(dāng)事人憑借調(diào)解的方式達(dá)成撤銷行政行為的爭議解決方案。只是為控制撤銷權(quán)限之行使，調(diào)解之過程應(yīng)當(dāng)具備公正性且經(jīng)過充分的利害調(diào)整，對此，作為調(diào)解組織者的復(fù)議機關(guān)應(yīng)積極干預(yù)和監(jiān)督。

四、限度：行政復(fù)議調(diào)解適用之必要限制

(一)限制復(fù)議調(diào)解適用之理由

雖然調(diào)解可以成為復(fù)議機關(guān)處理案件時的優(yōu)先選擇項，且在適用范圍上無須受到行政行為類型的限制，但這并不代表復(fù)議機關(guān)對于其受理的任何案件皆可無條件地選擇調(diào)解。“行政爭議可以依法調(diào)解，這有助于行政爭議的實質(zhì)性解決。但凡事都不能超過其本質(zhì)性限度，否則就會走向反面。”[18]因此，復(fù)議機關(guān)對調(diào)解的適用應(yīng)有其“本質(zhì)性限度”，此恰恰亦是“應(yīng)調(diào)盡調(diào)”理念中“應(yīng)”字所揭示之內(nèi)涵?？傮w而言，限制復(fù)議調(diào)解的適用之理由主要包括《行政復(fù)議法》之立法目的、嗣后協(xié)商余地之有限性以及選用調(diào)解程序之裁量性。

1.基于《行政復(fù)議法》之立法目的。有限適用調(diào)解是征求意見稿立法目的條款之內(nèi)在要求。除了強調(diào)“爭議化解”及“權(quán)益保護(hù)”功能以外，征求意見稿第1條指出《行政復(fù)議法》的立法目的還包括“為了防止和糾正違法的或者不當(dāng)?shù)男姓袨椤币约啊氨O(jiān)督和保障行政機關(guān)依法行使職權(quán)”這兩個方面。其中，后者與現(xiàn)行《行政復(fù)議法》相比，“監(jiān)督”被提至“保障”之前，以此突出了行政復(fù)議制度“監(jiān)督行政”的目的。而前者的“防止”與“糾正”實際上是這一目的的具體展開。由此可見，監(jiān)督行政功能仍然是行政復(fù)議制度價值中不可偏廢之一隅。復(fù)議機關(guān)如若純?nèi)灰孕姓幾h化解作為辦理行政復(fù)議案件的出發(fā)點，而無視個案事實及特殊情況貿(mào)然適用調(diào)解手段，將會出現(xiàn)有學(xué)者曾指出的，“很多復(fù)議機關(guān)為了單方面的促成‘解決行政爭議’的達(dá)成，在復(fù)議過程之中，將行政爭議解決作為最高目的，大量采用調(diào)解的方式解決問題，甚至出現(xiàn)是非不分的‘和稀泥’，花錢買安寧等現(xiàn)象”。[19]因此，復(fù)議機關(guān)在選擇是否啟動調(diào)解時，必須將“監(jiān)督行政”之目的一并納入考量范圍。否則，調(diào)解的濫用將為行政行為規(guī)避合法性、合理性審查打開一個隱蔽的窗口，這甚至?xí)瑫r損傷行政復(fù)議“權(quán)益保護(hù)”目的之實現(xiàn)。從這一角度出發(fā)，雖然如前文所述，部分行政行為的合法性瑕疵可通過嗣后組織復(fù)議調(diào)解，由行政機關(guān)補正的方式予以消除，但對于某些違法程度較嚴(yán)重、顯著的行政行為，出于監(jiān)督行政機關(guān)依法行政，更好保護(hù)相對人權(quán)益之考慮，復(fù)議機關(guān)應(yīng)排斥調(diào)解的適用。

2.基于嗣后協(xié)商余地之有限性。誠然，如前文所述，復(fù)議調(diào)解適用范圍之?dāng)U張可立基于行政相對人、行政相關(guān)人對行政的參與權(quán)。因行政參與權(quán)的存在使得官民雙方有了通過二次協(xié)商，進(jìn)而改變先前行政行為的可能性。但是，行政職權(quán)行使中的“協(xié)商”并不能等同于私法上意思自治中的“協(xié)商”，前者之“協(xié)商”為行政的公共性所制約，這亦導(dǎo)致復(fù)議機關(guān)對調(diào)解的適用是有限的。具體而言，從行政權(quán)的一般作用機理來看，行政機關(guān)的意志對于行政決定的做出而言，仍舊是唯一關(guān)鍵的要素。[20]這是因為，行政機關(guān)對行政職權(quán)的行使具有公共性，其對行政事務(wù)之處理雖然針對個體發(fā)生作用，但其出發(fā)點是為了公共利益的維系。換言之，公共利益是行政機關(guān)做出決策的決定性因素。而個體意思表示中的利益主張，雖然根據(jù)比例原則的要求，也會被行政機關(guān)納入考量范圍，但僅是被作為與公共利益進(jìn)行衡量的對象，而非決定性因素。雖然有時行政機關(guān)最終選擇優(yōu)先保護(hù)個體利益，但那僅是利益衡量的結(jié)果，而非利益衡量的動機，利益衡量之所以會發(fā)生，恰恰在于行政機關(guān)起初有達(dá)成公共利益的目的。因此，雖然行政相對人、行政相關(guān)人可以通過陳述意見、提供證據(jù)的方式在一定程度上影響行政機關(guān)的判斷，但此也僅僅停留于影響的層次，行政機關(guān)的決定不會也不必聽?wèi){于行政相對人、行政相關(guān)人。而在特定情形下，行政機關(guān)甚至沒有再次聽取行政相對人、行政相關(guān)人意見的必要性，也就沒有嗣后協(xié)商的余地，此時便無啟動復(fù)議調(diào)解之需。

3.基于選用調(diào)解程序之裁量性。因征求意見稿第43條之表述是復(fù)議機關(guān)“可以進(jìn)行調(diào)解”，故復(fù)議機關(guān)在案件審理中途轉(zhuǎn)向調(diào)解，是其在雙方自愿之前提下做出選擇的結(jié)果。而誠如美國行政法學(xué)者戴維斯所言：“裁量并不局限于實體選擇，而是延伸至程序、方法、形式、時間、重要程度以及其他補充因素?！盵21]因此，這一“選擇”可被歸入為廣義的裁量之列。而在裁量的視角下，作為參與糾紛解決“第三者”的復(fù)議機關(guān)，其對調(diào)解的啟動，應(yīng)是一種在綜合考慮了多重因素之后的方式選擇，“在這些可能選擇的解決方式中，第三者實際上選擇哪一種是由他的動機以及他周圍的具體狀況所決定的”。[22]這些因素不但包括所有案件共有的，上述監(jiān)督行政目的因素、協(xié)商余地的有限性因素，還可包括因個案特殊情況所產(chǎn)生的因素，譬如效率及權(quán)益救濟(jì)實效性的因素。如對于行政不作為的復(fù)議案件，復(fù)議機關(guān)如果采取審理方式，則行政相對人的權(quán)益很可能因?qū)徖頃r間耗費而落空，故此時復(fù)議機關(guān)可在確認(rèn)行政機關(guān)負(fù)有履行職責(zé)義務(wù)的前提下組織雙方進(jìn)行調(diào)解。又如《上海市公安機關(guān)行政復(fù)議調(diào)解工作規(guī)范》第5條從有效維護(hù)治安管理秩序的考慮出發(fā)，排除了對屢次違法受處罰、違法后果嚴(yán)重的復(fù)議申請人適用調(diào)解的可能。因此，若從裁量的角度觀察，復(fù)議機關(guān)對調(diào)解的選擇亦是受到限制的，其應(yīng)結(jié)合個案中的具體情狀，判斷是否適宜啟動調(diào)解。

以上三項復(fù)議調(diào)解適用的限制理由，是一種針對復(fù)議調(diào)解之特質(zhì)進(jìn)行抽象分析的結(jié)果。而其具體表現(xiàn)，可見諸復(fù)議調(diào)解適用的排除范圍上。

(二)復(fù)議調(diào)解適用的排除范圍

1.行政行為合法。在此情形下，行政機關(guān)做出之行政行為無論在合法性層面，還是合理性層面，均無瑕疵，其所指向的公共利益應(yīng)被達(dá)成，已無向復(fù)議申請人做出讓步的空間。此時行政機關(guān)沒有必要就行政權(quán)的行使再與行政相對人、行政相關(guān)人進(jìn)行協(xié)商，也就沒有適用調(diào)解的可能，復(fù)議機關(guān)直接審理并決定維持該行政行為即可。

2.被申請人無案件管轄權(quán)。行政訴訟上和解之成立須以當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)為前提[23]，行政復(fù)議中的調(diào)解亦應(yīng)如是。所以，當(dāng)被申請人不存在事務(wù)管轄權(quán)或者地域管轄權(quán)時，便不存在適用調(diào)解的余地。究其根本原因，在于沒有管轄權(quán)的行政機關(guān)自始沒有發(fā)動行政權(quán)的可能性，行政相對人、行政相關(guān)人參與行政也就無從提起，此時便無嗣后協(xié)商的余地。

3.行政行為涉嫌無效。此種情形下，行政機關(guān)的行為帶有嚴(yán)重的違法性，以致于達(dá)到無效之程度，譬如具有《行政訴訟法》第75條所規(guī)定的不具有行政主體資格或沒有依據(jù)等情形。此時復(fù)議申請人不存在向行政機關(guān)讓步的空間，使無效行政行為得以繼續(xù)存在。復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)展開審理并決定撤銷該行政行為(2)因《條例》及征求意見稿均未能在“行政復(fù)議決定”一章中設(shè)置“確認(rèn)行政行為無效”的決定，故當(dāng)前只能用撤銷決定對待此類學(xué)理上屬于無效情形的行政行為。，以實現(xiàn)行政復(fù)議的監(jiān)督行政功能，同時保障復(fù)議申請人的合法權(quán)益。

4.行政行為涉嫌濫用職權(quán)。首先需說明的是，因征求意見稿第75條與第76條分別規(guī)定了行政行為“行使裁量權(quán)不當(dāng)”以及“濫用職權(quán)”兩種情形，這與《行政訴訟法》第70條區(qū)分行政行為的“明顯不當(dāng)”與“濫用職權(quán)”大體上是相對應(yīng)的。(3)差別在于，行政復(fù)議對裁量的審查強度可以高于行政訴訟，故前者無“明顯”這一限定性要求。因此，對征求意見稿中“濫用職權(quán)”的理解，應(yīng)與《行政訴訟法》保持一致。在此前提下，“濫用職權(quán)”應(yīng)指的是行政機關(guān)帶有主觀惡意，不當(dāng)行使權(quán)力的行為，實踐中多表現(xiàn)為權(quán)力行使的肆意、專橫、反復(fù)無常。[24]因其權(quán)益侵害性要甚于一般的違法行政行為，故對于此類行為，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)偏重考量權(quán)益保護(hù)因素，以審理方式做出撤銷行政行為的復(fù)議決定。此外，由于此類行為通常還涉及事后追究相關(guān)人員的法律責(zé)任，倘若通過調(diào)解方式結(jié)案了事，以調(diào)解書形式悄然改變先前行政行為的面貌，則對相關(guān)人員的追責(zé)或?qū)⒉涣肆酥擞秀Ｓ谛姓?fù)議之“監(jiān)督行政”目的。

5.調(diào)解適用的裁量排除。以上排除范圍的列舉，是依據(jù)限制調(diào)解適用之理由可直接推導(dǎo)出的情形。但因?qū)嵺`中個案案情的復(fù)雜性及復(fù)議當(dāng)事人訴求的多樣性，復(fù)議機關(guān)是否應(yīng)排除調(diào)解的適用，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如上所述的裁量選擇過程。對此，立法可設(shè)置兜底條款，明確規(guī)定復(fù)議機關(guān)在選擇調(diào)解時應(yīng)予考量的因素，如行政行為違法的程度與類型因素、復(fù)議申請人的權(quán)益損害因素等，以此限制復(fù)議機關(guān)對復(fù)議調(diào)解的適用。

雖然征求意見稿擬取消可適用調(diào)解的行政行為類型限制，但《條例》及征求意見稿中“行政復(fù)議機關(guān)可以按照合法、自愿原則進(jìn)行調(diào)解”之規(guī)定，應(yīng)內(nèi)含有以上適用范圍的限制。因為，對此處的“合法原則”應(yīng)從兩個方面出發(fā)加以理解：一方面是對復(fù)議調(diào)解結(jié)果的要求，即復(fù)議調(diào)解書的內(nèi)容須合法，其所拘束的是復(fù)議案件中的當(dāng)事人；另一方面，復(fù)議調(diào)解的啟動條件、適用范圍亦須合法，其所限制的是復(fù)議機關(guān)，不具備啟動條件、突破內(nèi)在適用范圍限制的調(diào)解自始不具備合法性。而為監(jiān)督復(fù)議調(diào)解的合法性，應(yīng)將這種內(nèi)在的限制通過立法的明確規(guī)定而宣示于外。

五、結(jié)語

我國自古以來就有通過調(diào)解消弭紛爭的傳統(tǒng)，時至今日這一傳統(tǒng)仍留存其寶貴價值。[25]《行政復(fù)議法》征求意見稿確立“應(yīng)調(diào)盡調(diào)”之調(diào)解適用理念，取消調(diào)解適用的行政行為類型限定，更是欲將這一傳統(tǒng)在行政爭議領(lǐng)域內(nèi)得以充分發(fā)揚。此舉有其學(xué)理及實踐上的正當(dāng)性來源，殊值肯定。但“過猶不及”，任何制度、方法的運用都應(yīng)有其限度。復(fù)議機關(guān)對調(diào)解的適用，亦有基于行政復(fù)議之立法目的、嗣后協(xié)商余地的有限性及選擇適用調(diào)解的裁量性而產(chǎn)生的適用限制。為保證調(diào)解之合法性、正當(dāng)性，避免復(fù)議機關(guān)對調(diào)解的恣意運用，這些限制不應(yīng)逾越。