利用訂單系統(tǒng)漏洞侵財行為的罪名適用
——以肯德基“薅羊毛”案為例

陳 航，韓泰元

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

一、問題的提出

現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展推動了商品、服務(wù)交易模式革新，交易過程、支付方式更加自動化、電子化。例如，自動售貨機、自動訂單系統(tǒng)的普及，智能機器逐漸取代了銷售員，系統(tǒng)通過執(zhí)行預(yù)設(shè)的固定指令便可實現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，大大提高了交易的便捷化、高效化程度。與此同時，機器“參與”下的自動化交易方式存在財產(chǎn)被不當(dāng)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險。近年來，別有用心者利用交易系統(tǒng)漏洞非法獲侵財產(chǎn)利益，給被害人造成重大財產(chǎn)損失的案件不斷被爆出，而肯德基“薅羊毛”案即為其典型代表。

2018年4月起，被告人徐某購買百勝公司旗下品牌肯德基套餐兌換券后，通過使用多個客戶端同時登陸相同賬號，在自助下單待支付狀態(tài)下，使用另一客戶端對該兌換券進(jìn)行退款，同時，取消原訂單返券或確認(rèn)訂單獲得取餐碼，惡意造成取消訂單返券又退款，或兌換券使用又退款的同時實現(xiàn)，并將取餐碼通過“咸魚”交易軟件低價出售給他人，從中非法獲利，造成被害單位財產(chǎn)損失人民幣58000元。案發(fā)后，檢察機關(guān)以被告觸犯盜竊罪向法院提起公訴，法院審理后以詐騙罪定罪處罰(1)徐某等詐騙案，上海市徐匯區(qū)人民法院(2019)滬0104刑初1045號刑事判決書。該判決書認(rèn)定利用訂單系統(tǒng)漏洞的侵財行為構(gòu)成詐騙罪。。由此，檢察院和法院對罪名適用存在不同認(rèn)識。甚至，同一法院對此類案件的定性也不統(tǒng)一(2)鐘某某盜竊案，上海市徐匯區(qū)人民法院(2019)滬0104刑初344號刑事判決書。該判決書認(rèn)定利用系訂單統(tǒng)漏洞的侵財行為構(gòu)成盜竊罪。基本案情：被告人鐘某某將預(yù)先購買的百勝咨詢(上海)有限公司旗下肯德基餐廳兌換券通過咸魚APP低價售賣給他人，并利用計算機系統(tǒng)漏洞，通過肯德基點餐APP軟件或者微信肯德基小程序，通過使用預(yù)購的兌換券點餐、在客戶取餐后即時退款或退單的方法，惡意造成兌換券使用和退款或退單同時實現(xiàn)，從中非法獲利。。鑒于自動交易系統(tǒng)在各行業(yè)的廣泛應(yīng)用及系統(tǒng)漏洞的不可避免性，發(fā)生此類案件的概率不容小視，在理論上迫切需要對利用交易系統(tǒng)漏洞侵財行為的準(zhǔn)確定性展開研究。

此類案件中，行為人侵財手段新穎、隱蔽，對其定性具有一定的復(fù)雜性。判決理由認(rèn)為，“各被告人通過發(fā)起虛假交易獲取退劵退款的行為，體現(xiàn)的是肯德基App客戶端和肯德基微信客戶端自動點餐系統(tǒng)這一‘機器’背后的‘人’基于數(shù)據(jù)不同步而發(fā)生的錯誤認(rèn)識，并在錯誤認(rèn)識的基礎(chǔ)上“自愿”進(jìn)行財產(chǎn)處分，進(jìn)而造成被害單位的財產(chǎn)損失，故各被告人的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件”。我們對判決所持的詐騙罪說持商榷態(tài)度：首先，判決理由認(rèn)定，被告人通過發(fā)起虛假交易實施詐騙，卻對虛假交易的內(nèi)容語焉不詳。事實上，被告人通過支付對價合法取得兌換券后在系統(tǒng)上使用并不存在所謂虛假交易；其次，系統(tǒng)數(shù)據(jù)不同步并非被告人的行為所致，機器背后的“人”對于該漏洞并不知情，更不可能陷入錯誤認(rèn)識；最后，機器背后的人“自愿”進(jìn)行了財產(chǎn)處分的結(jié)論忽視了有無主觀處分意識的判斷，掩蓋了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移違背被害人意志的事實。誠然，機器代替人進(jìn)行交易選擇與財產(chǎn)處分的確能夠形成受法律保護的財產(chǎn)關(guān)系，機器背后的“人”可以被騙的觀點在規(guī)范意義上能夠成立，但可以被騙只是相關(guān)行為構(gòu)成詐騙罪的必要而非充分條件，利用機器實現(xiàn)的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移是否構(gòu)成詐騙罪仍需從構(gòu)成要件符合性的角度認(rèn)真審查。一般認(rèn)為，盜竊罪與詐騙罪是對立關(guān)系，即針對同一行為來說，不可能既構(gòu)成盜竊罪又成立詐騙罪，同屬于取得型財產(chǎn)犯罪的盜竊罪和詐騙罪在處分行為的有無及是否違背被害人意志方面存在明顯區(qū)別。我們認(rèn)為，自動交易過程中“人”對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的抽象同意與機器執(zhí)行的具體同意之間存在同意漏洞，行為人利用系統(tǒng)漏洞的實質(zhì)即利用同意漏洞，在被害人“不知情”的情形下轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)。財產(chǎn)處分行為的有無是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵，在系統(tǒng)自動完成交易的場景中，有無財產(chǎn)處分行為須具體判斷，客觀上機器完成的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移或因處分意識的欠缺而難以被認(rèn)定為財產(chǎn)處分行為。綜上，本文將以詐騙罪說的商榷為起點，聚焦使用新型手段侵財行為的罪名適用爭議問題展開分析。

二、詐騙罪說之商榷

(一)不存在欺騙行為

判決對欺騙行為的認(rèn)定值得質(zhì)疑。沒有欺騙行為就不可能構(gòu)成詐騙罪，判斷詐騙罪的構(gòu)成要件符合性，應(yīng)先認(rèn)定是否存在欺騙行為。首先，欺騙行為在行為人與被害人之間的溝通過程中發(fā)生，這是通常認(rèn)為的詐騙罪是由“溝通”型犯罪所決定的。其次，欺騙行為是虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為；不過，欺騙行為還應(yīng)結(jié)合詐騙罪的規(guī)范保護目的進(jìn)行規(guī)范解釋[1]。行為人所虛構(gòu)的事實或隱瞞的真相必須為重要的交易信息，或者影響財產(chǎn)交付決定的重要基礎(chǔ)事項。此外，是否構(gòu)成對服務(wù)人員的欺騙也是需要回答的問題。

1.被告人與被害人之間無轉(zhuǎn)移兌換券的意思溝通。本案涉及的交易類型為使用兌換券購買套餐。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，被告人事先購買兌換券與在自動訂單系統(tǒng)上使用兌換券進(jìn)入待支付界面的階段存在與被害人的交易溝通。首先，肯德基店家使用自動訂單系統(tǒng)的目的是實現(xiàn)交易過程簡單化，而交易本身就是一種交易雙方就交易條件進(jìn)行溝通的行為，只不過在機器交易模式中，肯德基店家與行為人進(jìn)行的是一種以系統(tǒng)為媒介的概況的溝通。機器的管理者在具體交易發(fā)生前預(yù)設(shè)了達(dá)成交易的條件，具備條件識別功能的系統(tǒng)能夠在條件被滿足時自動做出財產(chǎn)處分，若條件不滿足則交易無法進(jìn)行。但是，本案評價的重點并不在于購買使用兌換券的行為，而在于對兌換券退款后又重新獲得兌換券或取餐碼的行為，而這一行為恰恰回避了與肯德基店家之間的意思溝通。

認(rèn)為本案中就轉(zhuǎn)移兌換券存在意思溝通的觀點不能成立。被告人在客戶端上對兌換券進(jìn)行退款后，系統(tǒng)后臺便會抹去該兌換券的數(shù)據(jù)，在正常情況下，使用已被退款的兌換券也就無法完成訂單支付。具體而言，在待支付界面取消訂單后就不會再返回兌換券，確認(rèn)訂單后也不可能獲得取餐碼。造成退款又返券或獲得取餐碼的同時實現(xiàn)，實際上借助了系統(tǒng)對前端頁面(待支付界面)的交易判斷未依后臺實時數(shù)據(jù)做出的漏洞。也就是說，被告人對兌換券退款的信息并沒有干預(yù)到訂單的確認(rèn)或取消，被告人之所以在對兌換券退款后還能獲得財產(chǎn)利益，完全是基于機器沒有正確識別該交易的完整信息。在整個交易中被害人僅僅就使用購買的兌換券進(jìn)行交易與店家存在意思溝通，而就使用已被退款的兌換券與被害人之間并無意思溝通。因此，認(rèn)為本案中存在欺騙行為并不符合在“溝通”中才能欺騙的特點。

2.被告人未虛構(gòu)交易、隱瞞真相。本案中，被告人并沒有虛構(gòu)交易。判決理由認(rèn)為，由于行為人虛構(gòu)了一個不存在的交易事實，致使肯德基客戶端產(chǎn)生“交易已經(jīng)完成”的認(rèn)識錯誤，從而遭受財產(chǎn)損失。但是，這樣的判斷完全脫離了現(xiàn)實的因果流程。行為人與店家關(guān)于兌換券的交易是真實存在的，真實的兌換券碼存在意味著對被害人享有債權(quán)，被害人設(shè)定的同意轉(zhuǎn)讓條件即為消費者享有債權(quán)，若認(rèn)為存在虛假交易，那么機器基于被害人設(shè)定的預(yù)設(shè)程序，不可能做出肯定判斷，存在真實的交易正是使用兌換券的前置條件。如前所述，機器做出所謂財產(chǎn)處分前只識別了先前真實的兌換券信息，并沒有識別行為人已經(jīng)對兌換券退款的信息，行為人并未虛構(gòu)任何事實，而是系統(tǒng)根據(jù)預(yù)設(shè)的同意條件，在形成具體同意的過程中忽視了交易基礎(chǔ)事項不存在的事實。

或許有觀點會認(rèn)為，雖然不存在積極的虛構(gòu)交易，卻不能排除消極的隱瞞真相，但這一觀點難以成立：首先，行為人對兌換券進(jìn)行退款后取消訂單完全符合交易習(xí)慣，并不屬于隱瞞真相。如前所述，兌換券已被退款確實是交易真相，但是系統(tǒng)返回兌換券的錯誤操作源自系統(tǒng)“自己”忽視了真相，是由未依真實全面的即時信息做出交易判斷而造成的，因此不能將系統(tǒng)未識別真相等同于被害人隱瞞了真相。其次，對行為人是否隱瞞真相必須進(jìn)行規(guī)范判斷，隱瞞真相型詐騙是一種不作為的詐騙形式，成立不作為詐騙必須存在作為義務(wù)。在合同關(guān)系中，行為人僅僅基于民法中的誠信原則并不負(fù)有說明真相的作為義務(wù)[2]。退一步講，即使存在說明義務(wù)，在本案的交易場合下也不存在作為可能性?？傊?，被告人的行為既未虛構(gòu)交易，也未隱瞞真相，不應(yīng)認(rèn)定為欺騙行為。

3.不存在對服務(wù)人員的欺騙行為。以餐廳的服務(wù)人員為對象認(rèn)定欺騙行為是不可忽視的視角，但本案中服務(wù)人員并未受騙。表面來看，被告人無償獲得肯德基套餐取餐碼，并向肯德基餐廳服務(wù)人員隱瞞其無償獲得取餐碼的真相，此行為具有欺騙性，被騙者是肯德基餐廳服務(wù)人員。實際上，肯德基餐廳服務(wù)人員并沒有審核取餐碼真實性的義務(wù)，其工作任務(wù)只是按照系統(tǒng)給定的訂單向持有相應(yīng)取餐碼的顧客分配餐食。至于持取餐碼的消費者是否實際支付了價金，服務(wù)人員不會審查，其在確認(rèn)消費者持有取餐碼后便可交付餐食。既然服務(wù)人員并不關(guān)心也沒義務(wù)審查取餐碼的來源，就談不上被騙。另外，本案中行為對象是屬于財物的兌換券，行為人無償獲得兌換券的直接原因是訂單系統(tǒng)違背被害人意志而做出的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，因此將并未處分兌換券的服務(wù)人員認(rèn)定為受騙人沒有任何意義。

(二)機器背后的“人”沒有陷入錯誤認(rèn)識

根據(jù)詐騙罪客觀構(gòu)成要件邏輯上的位階性，當(dāng)不存在欺騙行為時，就可以直接否定詐騙罪的成立，而無須再考察其他要素。但是，本文為了增強商榷的說服力，仍對被害人有無產(chǎn)生錯誤認(rèn)識進(jìn)行分析。

判決理由認(rèn)為，自動點餐系統(tǒng)這一“機器”背后的“人”基于數(shù)據(jù)不同步而發(fā)生了錯誤認(rèn)識。對這一理由可從兩個角度進(jìn)行詰難：第一，詐騙罪構(gòu)成要件中的錯誤認(rèn)識是由欺騙行為引起的，而判決理由認(rèn)定的錯誤認(rèn)識卻由數(shù)據(jù)不同步引起，理由與結(jié)論自相矛盾。第二，存在錯誤認(rèn)識的前提其實是有“認(rèn)識”，如前所述，機器背后的“人”根本不知道使用的訂單系統(tǒng)存在漏洞，沒有經(jīng)營者在明知系統(tǒng)存在漏洞后仍不顧財產(chǎn)受損的風(fēng)險而繼續(xù)投入使用。本案中，機器所執(zhí)行的返還兌換券以及吐出取餐碼的指令完全是執(zhí)行預(yù)定程序的結(jié)果，只不過客觀上機器形成的財產(chǎn)處分決定遺漏了兌換券已經(jīng)被退款的信息。因此，不能說機器背后的“人”由于行為人的行為誤將不符合交易條件的事實當(dāng)成了符合交易條件的事實，只是被害人對機器過于依賴，機器執(zhí)行的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移違背了被害人本來的轉(zhuǎn)移意志。另外，如第一點詰難提出的，機器背后的“人”對重要交易事項不知情的原因與行為人無涉，行為人實施的退款行為對機器背后的“人”的認(rèn)識沒有施加任何影響力，或者說，不存在影響被害人認(rèn)識的可能性。

必須說明的還有，“機器能否被騙”的追問，實際上涉及的就是機器在自動識別有關(guān)交易信息后形成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移決定的過程中，是否會受行為人影響而陷入錯誤認(rèn)識的追問。然而，即便是主張機器能夠被騙的學(xué)者，也并非認(rèn)為機器在任何時候都能被騙?！耙_判斷‘機器人’能否被騙，關(guān)鍵看其是否因為行為人的欺騙行為產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，這就要從‘機器人’的識別能力與識別方式上考慮?！盵3]進(jìn)一步而言，若機器在具體交易中失去了識別能力，亦即機器代替人執(zhí)行財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的指令建立在對交易基礎(chǔ)事實不存在認(rèn)識的情形下就很難再得出機器被騙的結(jié)論。本案中執(zhí)行交易指令的自動訂單系統(tǒng)，在行為人對兌換券進(jìn)行退款后，由于存在系統(tǒng)漏洞未識別此重要信息，導(dǎo)致了本不應(yīng)該出現(xiàn)的情形，造成了被害人的損失。倘若在本案中認(rèn)定機器被騙，意味著將機器根本未識別的信息認(rèn)定為了被騙的內(nèi)容，純粹是主張者強加給機器的“心理狀態(tài)”。

本案的判決理由繞過了機器本身能否陷入錯誤認(rèn)識的判斷，認(rèn)為機器背后的“人”才是關(guān)注的重點。這一思路確實有助于理清交易法律關(guān)系的主體，進(jìn)而從規(guī)范上把握涉機器侵財行為的性質(zhì)。我們注意到，機器背后的“人”能夠被騙的觀點也得到了司法實踐的認(rèn)可。裁判要旨指出：“以非法占有為目的，采用自我交易方式，虛構(gòu)提供服務(wù)事實，騙取互聯(lián)網(wǎng)公司墊付費用及訂單補貼，數(shù)額較大的行為，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪?！盵4]顯然，該指導(dǎo)案例強調(diào)的案件事實在于行為人虛構(gòu)了提供的服務(wù)，亦即交易條件是不真實的。最關(guān)鍵的還有，行為人虛構(gòu)的交易事實進(jìn)入了平臺系統(tǒng)的識別范圍，這與人受騙的機理存在一定的相似性。但是，首先，本案行為人并未虛構(gòu)交易或服務(wù)；其次本案中并不存在信息進(jìn)入識別范圍的前提，自動訂單系統(tǒng)的識別過程并未受到兌換券被退款的事實的影響。以故，簡單套用機器背后的“人”可以被騙的指導(dǎo)意見來處理本案，不存在同類案件基本事實的前提。本案中并不存在詐騙罪中的錯誤認(rèn)識。

三、盜竊罪說之提倡

盜竊行為的實質(zhì)在于打破原權(quán)利人的占有并建立新的占有，打破占有意味著財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為未經(jīng)被害人同意。“在這個意義上，同意具有排除盜竊罪客觀構(gòu)成要件該當(dāng)性的出罪功能；或者說，對盜竊罪構(gòu)成要件而言，同意是一種消極的構(gòu)成要件要素。”[5]102以故，本案中，認(rèn)定行為人獲取兌換券的行為是否違背了被害人意志，對盜竊罪說的成立至關(guān)重要。

(一)機器背后的“人”對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移有預(yù)設(shè)的同意

1.機器背后的“人”是財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的同意主體。一般來說，判斷被害人對轉(zhuǎn)移占有有無同意，是在人與人之間的溝通場景中進(jìn)行的，同意的主體在已被外化前提下很容易認(rèn)定。隨著智能系統(tǒng)的廣泛使用，如本案中肯德基門店為節(jié)省人力、方便顧客所采用的自動訂單系統(tǒng)，交易同意主體退居二線，客觀上看能否轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有需經(jīng)機器“同意”，但是機器可以“自動”完成占有的轉(zhuǎn)移并不代表可以成為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的同意主體。

機器有無同意能力與機器能否被騙的判斷，存在邏輯關(guān)聯(lián)，機器可以被騙的結(jié)論以機器具有同意能力為前提。自“許霆”案發(fā)生以來，關(guān)于機器能否被騙的問題就一直被討論。反對許霆的行為成立詐騙罪的觀點，以機器不能被騙為重要理由[6]，而機器不能被騙的原因就在于機器對財產(chǎn)處分并無自主意識。值得強調(diào)的是，機器能否成為同意的主體還要從規(guī)范意義上判斷。在民事法律關(guān)系中，主體為人和人格化的法人，機器代為處理事項的法律效果最終仍歸屬于人。自動訂單系統(tǒng)所做出的財產(chǎn)處分原則上即是系統(tǒng)使用者(被害人)的行為，由此引起人與人(經(jīng)營者與消費者)之間的財產(chǎn)法律關(guān)系。因此，只有“人”才是同意財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為的適格主體。

或許會有疑問認(rèn)為，在涉機器侵財案件中行為侵害的對象是機器，具體到本案即自動訂單系統(tǒng)，而系統(tǒng)就是同意主體。這樣的質(zhì)疑經(jīng)不起推敲。因操作機器而發(fā)生的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，只是事實層面上的判斷，而這一判斷對規(guī)范適用來說沒有意義。機器作為人的財產(chǎn)輔助占有者，不會與他人發(fā)生任何財產(chǎn)關(guān)系，自然也不能成為具有規(guī)范意義的同意主體。綜上，本案中，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的同意主體是自動訂單系統(tǒng)背后的“人”，即肯德基店家。

2.機器背后的“人”對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的同意具有條件性和概括性。在涉機器侵財案件中，從形式上看店家并沒有直接參與交易過程，但不能忽視的是，自動訂單系統(tǒng)之所以能夠同行為人完成自動交易，背后離不開“人”設(shè)置的交易程序，而交易程序就是人的意志的程式化。事實上，在涉機器交易過程中，人對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移存在附條件的、概況的同意。

理論上將這種對未來、不特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的同意稱為“預(yù)設(shè)的同意”；[5]105所謂預(yù)設(shè)，是相對于轉(zhuǎn)移具體財產(chǎn)的時間點來說的。同意發(fā)生在交易之前，這也是店家與大量不特定顧客達(dá)成交易時，不需要作為同意主體的店家時刻出現(xiàn)直接參與交易過程。例如，在使用自動售貨機時，消費者選定商品，通過投幣或掃碼支付對價后，商品將自動出箱，完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，實現(xiàn)交易目的。顯然，經(jīng)營者在投放自動售貨機時已經(jīng)預(yù)設(shè)了轉(zhuǎn)移商品占有的同意，顧客通過向售貨機投入紙幣就可取得商品，此占有轉(zhuǎn)移并不違背商家意志。另外，在正常經(jīng)營的任何時間段、任何顧客支付相應(yīng)商品的對價后，實質(zhì)上都能認(rèn)定為得到了商家預(yù)設(shè)的同意，預(yù)設(shè)的同意具有概況性。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，預(yù)設(shè)的同意理論有助于理解許多涉機器侵財?shù)膶嵺`問題。倘若不承認(rèn)這種理論，那么通過自動售貨機完成的正常交易便得不到法律保護，取得行為就會被視為未經(jīng)原財產(chǎn)占有人同意的打破占有，這難以得到認(rèn)同。

類似于民法中附條件的民事法律行為，預(yù)設(shè)的同意理論需要區(qū)分同意的提出與同意的實現(xiàn)；同意的提出旨在明確同意的條件，而同意的實現(xiàn)重在判斷同意的條件是否滿足。同意的提出具有單方性，無涉相對方，同意的滿足則取決于相對方的行為。本案中，肯德基店家對轉(zhuǎn)移財產(chǎn)條件的確定即同意的提出，并不需要與每個顧客進(jìn)行溝通就能完成。在傳統(tǒng)交易模式中，交易雙方進(jìn)行的是一種即時性的溝通，同意的實現(xiàn)實際上包含了同意的提出，只不過同意的條件可能是不確定的，例如砍價磋商。機器參與的自動化交易模式，實際上省去了“磋商”的過程。同意的確定性是機器參與交易的前提，機器對同意符合性的判斷也必須借助于能夠轉(zhuǎn)化為代碼語言的具體條件。

綜上，機器之所以可以“自主”實現(xiàn)人與人之間的交易，前提是人的意志延伸到了機器，它可以通過預(yù)設(shè)的條件執(zhí)行人的意志，而機器通過程序化的設(shè)定對條件滿足與否的判斷在效率上具有天然優(yōu)勢，出錯率也更低。當(dāng)然，能否完整“理解”或執(zhí)行人的意志，還要達(dá)到人的抽象同意與機器認(rèn)定的具體同意高度融合的理想狀態(tài)。

(二)機器漏洞的實質(zhì)在于制造了同意漏洞

在傳統(tǒng)交易模式中，人與人之間能夠?qū)崿F(xiàn)直接的、即時的溝通，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的同意是具體的，可以當(dāng)場認(rèn)定。而在涉機器交易模式中，根據(jù)預(yù)設(shè)的同意理論，判斷機器執(zhí)行的某一財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為是否得到其背后“人”的同意，這是一個由抽象到具體的過程。首先，涉機器交易中抽象同意的條件是由交易類型決定的，與機器是否參與交易過程無關(guān)，亦即與傳統(tǒng)交易中的同意條件并不存在區(qū)別。本案涉及的交易類型有兩種，一是以兌換券為支付工具獲得取餐碼，二是未使用兌換券而返券。前者交易中獲得取餐碼的同意條件即為輸入真實有效的兌換券碼，實質(zhì)為支付了相應(yīng)餐食的對價；后者的同意條件即為存在真實有效的兌換券而未使用。

必須注意的是，在涉機器交易中，是否符合交易條件的判斷是由一系列代碼完成的；也就是說，機器執(zhí)行“人”的抽象同意必須將其具體化，倘若具體化的條件不能完全體現(xiàn)抽象同意的內(nèi)容，遺漏了滿足抽象同意所必須判斷的條件。例如，本案肯德基店家使用的自動訂單系統(tǒng)，其對第二類交易是否符合抽象同意的判斷，就轉(zhuǎn)化為消費者在待支付界面進(jìn)行了取消了訂單的條件性判斷，因此，本案行為人取消訂單后便得到了系統(tǒng)的具體同意，拿到了兌換券。然而，這個具體同意與抽象同意之間形成了同意漏洞，具體同意的判斷遺漏了關(guān)乎抽象同意滿足性的認(rèn)定的重要事實，亦即交易基礎(chǔ)事項。如上所述，根據(jù)該交易類型，如若對兌換券已經(jīng)退款，就不符合再返還兌換券的抽象同意條件，而機器運行的結(jié)果只是具體同意的體現(xiàn)。

在傳統(tǒng)交易過程中，由于抽象同意與具體同意的判斷主體與時間重合，抽象同意與具體同意應(yīng)當(dāng)是一致的；而在機器代替人執(zhí)行抽象同意的新型交易模式中，抽象同意與具體同意之間則會存在同意漏洞，這種同意漏洞恰恰造成了不可思議的結(jié)果：執(zhí)行抽象同意的機器做出的具體同意不能被抽象同意所包含。以故，機器漏洞的實質(zhì)就是抽象同意與具體同意之間出現(xiàn)了同意漏洞，客觀上機器返還兌換券的結(jié)果并不符合抽象同意。

(三)利用系統(tǒng)漏洞轉(zhuǎn)移財產(chǎn)成立盜竊罪的間接正犯

1.兌換券的轉(zhuǎn)移違背了被害人意志。從案件事實看，被告人的侵財行為采用了兩種方式：一是先在App客戶端用套餐兌換券下單待支付，在微信客戶端退掉兌換券，再在App客戶端確認(rèn)訂單，此時便可以獲得取餐碼。二是在App客戶端用套餐兌換券下單，進(jìn)入待支付狀態(tài)后暫不支付，之后在微信客戶端對兌換券進(jìn)行退款操作，然后再將之前客戶端的訂單取消，重新獲取兌換券。實際來看，方式一中獲得取餐碼只是使用兌換券的一種方法，使用兌換券的另一種方法，即將獲得的兌換券售賣給他人。不管是方式一還是方式二，其實質(zhì)仍是不支付對價即獲得兌換券。因此，本案罪名適用的關(guān)鍵就在于如何認(rèn)定獲取兌換券的方式。

基于前文對系統(tǒng)漏洞的實質(zhì)分析，被告人獲取兌換券的方式事實上回避了被害人，兌換券的轉(zhuǎn)移違背了被害人的意志。作為交易一方的被告人，面對的其實是機器背后的“人”，正常交易情況下只能與人發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)是否經(jīng)過同意的判斷也只能從“人”的角度去理解。這樣一來，機器背后的“人”對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移有無同意的判斷，在未支付對價的情形下很難得出肯定的答案，否則，就與一般交易習(xí)慣相違背。另外，機器表面上同意了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，但這恰恰是因漏洞所致，機器雖然能夠執(zhí)行人的意志，但是在執(zhí)行過程中卻存在同意漏洞，被告人的行為不在人的同意范圍之內(nèi)，只是機器漏洞沒有將之排除。我們認(rèn)為，這種同意漏洞的存在給被告人實施盜竊創(chuàng)造了條件，猶如離開房間時忘記鎖門，給盜竊者開了方便之門，被告人利用這個條件進(jìn)行的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為違背了被害人的意志。

2.被告人以機器為工具轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)。本案中，由于同意漏洞的存在，機器自動完成的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移實際上違背了被害人的意志，但這只是從被害人對財產(chǎn)失去自由支配層面的判斷，被告人的行為若成立盜竊罪還需要考察有無竊取行為。不可否認(rèn)，被告人并沒有親自實施直接拿走財物的行為，但是，行為構(gòu)成要件符合性的判斷，并不要求行為由行為人直接實施。我們認(rèn)為，本案中行為人的行為成立盜竊罪的間接正犯，行為人雖然沒有親自實施竊取行為，但是行為人利用存在漏洞的訂單系統(tǒng)，事實上支配了整個財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程?！坝捎陂g接正犯中的被利用者就像手槍一樣，不過是利用者的工具，所以能夠認(rèn)定利用者的正犯性。”[7]綜上，機器返還兌換券給行為人的實質(zhì)屬于行為人利用被害人(所使用的機器)“不知情”完成了財轉(zhuǎn)移。另外，如果將不知情交付認(rèn)定為詐騙，就等同于否定了權(quán)利人的財產(chǎn)處分自由，將不知情交付認(rèn)定為財產(chǎn)處分行為，不符合主客觀一致原則。因此該類案件完全可以成立盜竊罪(間接正犯)。

(四)特定財產(chǎn)性利益能夠成為盜竊罪的對象

我國刑法規(guī)定，財產(chǎn)罪保護的對象是“公私財物”。利用系統(tǒng)漏洞侵害對象是否屬于侵害財產(chǎn)犯罪所保護的“財物”，是盜竊罪客觀要件符合性判斷所不可忽視的問題。按照傳統(tǒng)的觀念，往往以物的存在形式作為認(rèn)定財物的依據(jù)。但是，從存在形式上看一文不值的兌換券被他人獲取使用后，被害人卻會遭受數(shù)額巨大的財產(chǎn)損失，對于不當(dāng)獲取兌換券或取餐碼的行為不定罪處罰，就不符合保護財產(chǎn)安全的目的。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，以物的存在形式為依據(jù)認(rèn)定財物的觀念在現(xiàn)代交易模式中顯然不盡合理[8]。

新近主流觀點認(rèn)為，作為財產(chǎn)犯罪對象的財物，須具備管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、價值性等特征[9]。首先，兌換券的原占有人能夠通過數(shù)字化形式實現(xiàn)對券碼的管理，如本案中，自動訂單系統(tǒng)運行的前提就在于通過建立兌換券數(shù)據(jù)庫實現(xiàn)管理。其次，兌換券碼可以自己使用也可以轉(zhuǎn)移給他人使用，可以通過信息傳遞的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)移。再次，兌換券作為一種不記名債權(quán)憑證來講，無疑是有價值的，可以作為一種支付工具獲得肯德基套餐，也可以使用兌換券換取其他需求物。最后，從行為人將非法獲得的套餐產(chǎn)品通過線上交易軟件出售予他人非法獲利的行為可知，套餐兌換券與取餐碼均是可管理、可轉(zhuǎn)移且具有價值的財物。

本文認(rèn)為，兌換券系不記名債券，屬于盜竊罪的適格對象。不可否認(rèn)的是，不能將不記名債券當(dāng)作狹義的財物去理解，其實質(zhì)上應(yīng)歸屬于財產(chǎn)性利益。學(xué)界對盜竊罪的對象是否包括財產(chǎn)性利益的爭論由來已久，肯定說認(rèn)為，“盜竊罪的對象既可以是財物，也可以是財產(chǎn)性利益?！盵10]盡管否定論者不認(rèn)為盜竊罪的對象包括財產(chǎn)性利益，但又認(rèn)為本案涉及的不記名債券憑證可以被擬制為財物，屬于盜竊罪保護的對象[11]。此類行為成立盜竊罪并不存在對象上的解釋障礙。

新型交易模式中，自動訂單系統(tǒng)代替了營業(yè)員，能夠同消費者自動達(dá)成交易，并完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。輔助完成交易的系統(tǒng)并不具有自主認(rèn)識能力，只是作為人的意志的延伸，在“人”的意志范圍內(nèi)完成有關(guān)交易事項。原則上它所處理的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移即為人的意志的體現(xiàn)，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的效果并不違背權(quán)利人意志。但這只是一般性的判斷。在機器執(zhí)行“人”的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移意志時，要從實質(zhì)上認(rèn)定客觀的財產(chǎn)處分是否符合被害人意志，畢竟機器不能直接理解“人”的意志內(nèi)容，同意漏洞的存在即是機器形成的具體同意與“人”的同意不符的表現(xiàn)，行為人一旦利用該同意漏洞，就是在被害人“不知情”的情形下，實現(xiàn)了對支配交易流程的絕對支配。另外，財產(chǎn)處分行為的有無是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵。新型交易方式的出現(xiàn)，使得機器完成的客觀處分和其后的“人”的主觀處分意愿能夠分離。在本案中，機器做出的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移建立在返還行為人合法占有的債權(quán)憑證的認(rèn)識之上，但是，真正的財產(chǎn)處分效果卻是無償創(chuàng)設(shè)債權(quán)，對處分的財產(chǎn)有無占有和處分效果均缺乏認(rèn)識，機器完成的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移并不是真正的財產(chǎn)處分行為。必須堅持處分意識必要說，只有在主客觀一致的情形下，才能認(rèn)定處分行為的存在，進(jìn)而合理區(qū)分盜竊罪與詐騙罪[12]。綜上，被告人利用系統(tǒng)同意漏洞，以機器為工具轉(zhuǎn)移兌換券的行為，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。