徽州傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)路徑

鄭文兵

（黃山學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，安徽 黃山 245021）

徽州地區(qū)（1）是徽文化的發(fā)源地，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源極為豐富，門類齊全，尤以其中的傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為代表更是蜚聲中外，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前登記列入國家級非遺名錄的傳統(tǒng)手工技藝達(dá)10項(xiàng)，列入省級非遺名錄有39項(xiàng)（2），列入市縣級非遺名錄的更是不計(jì)其數(shù)。眾多的優(yōu)秀傳統(tǒng)手工技藝是中華文化的瑰寶，具有獨(dú)特的文化價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，如何傳承和保護(hù)是擺在我們后人面前的重要課題。近年來，雖然人們對非遺的保護(hù)意識逐步增強(qiáng)，但囿于傳統(tǒng)手工技藝本身的特性及法律層面保護(hù)機(jī)制的不完善，使得對此的法律保護(hù)仍處于初級階段，無法適應(yīng)日新月異的社會發(fā)展需要，極有必要結(jié)合現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度研究探索適合傳統(tǒng)手工技藝類非遺傳承和保護(hù)的最優(yōu)路徑。

一、徽州傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的現(xiàn)狀

傳統(tǒng)手工技藝類非遺是民族智慧的結(jié)晶，是歷代先人為生產(chǎn)生活而創(chuàng)造發(fā)明、日益改進(jìn)發(fā)展而流傳下來的優(yōu)秀技藝，具有很高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，更承載著豐富的文化內(nèi)涵?；罩莸貐^(qū)作為傳統(tǒng)手工技藝類非遺的主要集中地區(qū)之一，遺存了眾多優(yōu)秀傳統(tǒng)手工技藝，并在長期的傳承過程中形成了自己的特點(diǎn)：其一，種類繁多、門類齊全。幾乎涵蓋社會生活的方方面面，既有提供平民百姓日常衣食住行的手工技藝如綠茶制作（黃山毛峰）、祁門紅茶制作、徽派傳統(tǒng)民居營造、徽菜烹飪、徽州燒餅制作、萬安羅盤制作等，又有滿足達(dá)官貴人或文人雅士欣賞品鑒的高端技藝，如徽州三雕、徽州漆器髹飾、歙硯制作、徽墨制作、徽州楹聯(lián)匾額等。其二，傳承性與創(chuàng)造性并存?；罩輦鹘y(tǒng)手工技藝由于歷史、地理原因較多地遺存下來，許多技藝和方法歷經(jīng)數(shù)代傳承而仍保留如初，但也不乏在傳承中隨時(shí)代變遷而不斷創(chuàng)新發(fā)展的。其三，地域特色明顯?；罩輦鹘y(tǒng)手工技藝受地域文化影響深刻，包括地理區(qū)域、文化習(xí)俗、傳統(tǒng)習(xí)慣等，徽文化的痕跡較為明顯。其四，傳承主體復(fù)雜。許多徽州傳統(tǒng)手工技藝至今已延續(xù)傳承數(shù)百年，有家族之間代際傳承延續(xù)的，也有師徒相授的，甚至還有失傳后被重新挖掘整理出來的，傳承主體有自然人也有法人或非法人組織。

長期以來，徽州傳統(tǒng)手工技藝類非遺處于自然傳承狀態(tài)，缺乏制度上的傳承保護(hù)支持。近些年來，隨著非遺產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)價(jià)值的凸顯和全社會非遺保護(hù)意識的提升，對傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要運(yùn)用法律手段加強(qiáng)保護(hù)逐漸成為各界的共識。國家先后出臺了一些非遺保護(hù)的法律法規(guī)和政策，政府也采取了一系列保護(hù)措施，對保護(hù)徽州傳統(tǒng)手工技藝都起到了積極作用，但總體上與非遺保護(hù)的要求仍有差距。就徽州傳統(tǒng)手工技藝類非遺的法律保護(hù)現(xiàn)狀來看，主要存在兩個(gè)方面的問題：

第一，重公法的行政保護(hù)、輕私法的權(quán)利維護(hù)。目前直接涉及徽州傳統(tǒng)手工技藝非遺保護(hù)的立法在國家層面有《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》等，地方層面有《安徽省非遺保護(hù)條例》《安徽省傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)和發(fā)展辦法》等，各市縣還陸續(xù)出臺了一些非遺保護(hù)的規(guī)范性文件。上述立法和規(guī)范性文件主要是從公法角度對傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保護(hù)作了規(guī)定，立足于行政保護(hù)范疇規(guī)范非遺的調(diào)查認(rèn)定、傳承與傳播以及傳承人的權(quán)利、義務(wù)和有關(guān)政府部門的職責(zé)及法律責(zé)任等，而且規(guī)定得較為原則，而對傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種特殊財(cái)產(chǎn)的權(quán)利屬性、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利行使方式等都無從涉及。需要借助包括知識產(chǎn)權(quán)法律制度在內(nèi)的私法來明確這些內(nèi)容，方可解決權(quán)利人維權(quán)時(shí)的法律適用依據(jù)問題。當(dāng)前在非遺保護(hù)領(lǐng)域不僅是立法和執(zhí)法上體現(xiàn)重公法的行政保護(hù)、輕私法的權(quán)利維護(hù)的趨勢，而且在普法和守法環(huán)節(jié)對非遺的私法保護(hù)特別是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)也明顯重視不足，許多徽州傳統(tǒng)手工技藝從業(yè)人員和民眾普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)法律意識，更遑論加強(qiáng)傳統(tǒng)手工技藝的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)了。

第二，重事后保護(hù)、輕事前防范。近年來徽州傳統(tǒng)手工技藝被抄襲、被仿冒、被篡改等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這些侵權(quán)行為嚴(yán)重影響了徽州傳統(tǒng)手工技藝的健康發(fā)展，究其原因在于利益驅(qū)動，但權(quán)利人缺乏有效的預(yù)防措施也是這些侵權(quán)行為不斷上升的原因之一。從已披露的案例來看，多是侵權(quán)者利用權(quán)利人缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識和知識產(chǎn)權(quán)立法不完善來公然生產(chǎn)、銷售山寨版徽州傳統(tǒng)手工技藝類非遺產(chǎn)品，甚至直接搶注知名徽文化工藝品商標(biāo)，致使真正權(quán)利人事后難以維權(quán)或維權(quán)成本大大增加。如果權(quán)利人能夠重視傳統(tǒng)手工技藝的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，做好事先防范措施，就能最大程度避免侵權(quán)行為的發(fā)生，或者即使出現(xiàn)侵權(quán)，權(quán)利人在事后維權(quán)中也能快速處于有利的地位。

二、徽州傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的比較分析

徽州地區(qū)傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種重要的文化遺存，需要運(yùn)用法律手段加強(qiáng)保護(hù)。傳統(tǒng)手工技藝具有財(cái)產(chǎn)屬性，現(xiàn)代法律制度對財(cái)產(chǎn)權(quán)是進(jìn)行分類保護(hù)的，傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸屬知識產(chǎn)權(quán)客體范疇，我國也已將傳統(tǒng)手工技藝納入知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略體系之中，2008年國務(wù)院發(fā)布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》中就明確提出要在包括傳統(tǒng)工藝在內(nèi)的特定領(lǐng)域內(nèi)加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。鑒于當(dāng)前在徽州傳統(tǒng)手工技藝法律保護(hù)方面存在的不足，極有必要加強(qiáng)對徽州傳統(tǒng)手工技藝進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的研究，以健全和完善徽州傳統(tǒng)手工技藝保護(hù)體系。

（一）著作權(quán)保護(hù)分析

著作權(quán)保護(hù)的對象為作品，根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果（3）。由此可見，著作權(quán)法保護(hù)的作品通常應(yīng)具備兩個(gè)條件：其一，具有獨(dú)創(chuàng)性；其二，能夠以某種有形的形式表現(xiàn)復(fù)制出來。如美術(shù)、建筑、舞蹈、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖等都可以成為著作權(quán)保護(hù)的客體。通過民間傳統(tǒng)技藝制作出來的民間手工藝品當(dāng)然也屬于著作權(quán)保護(hù)的范疇，但民間傳統(tǒng)技藝本身卻非著作權(quán)法保護(hù)的客體，這就導(dǎo)致了許多傳統(tǒng)手工技藝難以得到著作權(quán)法的有效保護(hù)。即便徽州傳統(tǒng)手工技藝產(chǎn)品中有少數(shù)精品融入了創(chuàng)作者的思想和情感，體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性的特征，能成為著作權(quán)保護(hù)的對象，而多數(shù)傳統(tǒng)手工技藝產(chǎn)品在制作過程中仍是以傳承復(fù)制為主，無法體現(xiàn)制作的獨(dú)創(chuàng)性，不符合著作權(quán)法關(guān)于作品認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，顯然難以獲得著作權(quán)法保護(hù)。更主要的是，我們對徽州傳統(tǒng)手工技藝進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，其實(shí)更多地在于為了保護(hù)這些傳統(tǒng)手工技藝本身，保護(hù)這些技藝所蘊(yùn)含的歷史文化情感，并不只是為了保護(hù)其載體作品。因此，著作權(quán)法對徽州傳統(tǒng)手工技藝類非遺的保護(hù)并不具有針對性，只能從個(gè)案上解決特定的徽州傳統(tǒng)手工技藝作品的知識產(chǎn)權(quán)問題，難以從整體上滿足對徽州傳統(tǒng)手工技藝類非遺保護(hù)的需要。

此外，由于徽州傳統(tǒng)手工技藝主體在傳承中產(chǎn)生的不確定性也導(dǎo)致著作權(quán)主體身份的界定困難，加之著作權(quán)的保護(hù)期也是有限制的，逾期則會進(jìn)入公有領(lǐng)域，這些因素都嚴(yán)重影響了對徽州傳統(tǒng)手工技藝著作權(quán)保護(hù)的效果。

（二）專利權(quán)保護(hù)分析

專利權(quán)是國家專利主管部門依據(jù)專利法授予發(fā)明創(chuàng)作人或合法申請人對某項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造在法定期間內(nèi)所享有的一種獨(dú)占權(quán)或?qū)Ｓ脵?quán)[1]123。根據(jù)專利權(quán)法規(guī)定，專利包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)，獲得專利權(quán)通常應(yīng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性三個(gè)實(shí)質(zhì)條件。傳統(tǒng)手工技藝雖可作為一種技術(shù)方案列入專利權(quán)保護(hù)客體范圍，且在實(shí)踐中也出現(xiàn)過傳統(tǒng)手工技藝申請專利權(quán)保護(hù)的例子（4），但對比現(xiàn)行專利法律規(guī)定，通過專利權(quán)實(shí)現(xiàn)對徽州傳統(tǒng)手工技藝的保護(hù)在實(shí)踐中存在諸多難題：

首先，專利權(quán)權(quán)利主體難以界定?；罩輦鹘y(tǒng)手工技藝是在經(jīng)歷了世代相傳后所遺留下來的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，同一種手工技藝的傳承人不限于某個(gè)人，可能涉及某一族群或某一地域人群，這就使得專利權(quán)權(quán)利主體具有不確定性，即使是政府部門認(rèn)定的非遺傳承人可以作為權(quán)利主體，從法律上講也不能排除其他人主張權(quán)利。

其次，專利權(quán)認(rèn)定困難。專利權(quán)授予要具備三性，其中新穎性是指該發(fā)明創(chuàng)造不屬于現(xiàn)有技術(shù)，創(chuàng)造性則要求與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，而徽州傳統(tǒng)手工技藝經(jīng)過長期的漸進(jìn)發(fā)展和延續(xù)，相關(guān)的技藝手法可能已被公開使用，早已進(jìn)入了公有領(lǐng)域，現(xiàn)代的傳承人即使有所創(chuàng)新改進(jìn)，但占比很小，難以達(dá)到顯著的進(jìn)步程度，因此存在先天創(chuàng)造性和新穎性不足的問題，難以達(dá)到專利權(quán)取得的實(shí)質(zhì)條件。

第三，申報(bào)程序復(fù)雜。申請發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯＠?，依照法律?guī)定需提交請求書、說明書及其摘要和權(quán)利要求書等文件，經(jīng)國務(wù)院專利行政部門初步審查公布后還須進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查才能授予專利權(quán)。授予專利權(quán)后每年還須繳納年費(fèi)。許多徽州地區(qū)傳統(tǒng)手工技藝者本身文化水平就不高，知識產(chǎn)權(quán)意識也淡薄，復(fù)雜的專利申請程序往往讓其望而卻步，專利年費(fèi)的繳納更會令其打消申請念頭。再加之專利權(quán)保護(hù)是有期限限制的，發(fā)明專利權(quán)為20年，實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)為10年，一旦保護(hù)期限屆滿就面臨著技術(shù)公開的問題，這與傳統(tǒng)手工技藝需要長期保護(hù)的要求顯然不符。

因此，專利權(quán)法律制度并不能滿足徽州地區(qū)傳統(tǒng)手工技藝非遺保護(hù)的需要，這也是至今我國大量的傳統(tǒng)手工技藝未申請專利的原因所在。

（三）商標(biāo)權(quán)保護(hù)分析

商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)所有人依法對其商標(biāo)所享有的專有使用權(quán)[1]263。商標(biāo)權(quán)人通過商標(biāo)注冊能夠使自己的產(chǎn)品與其他經(jīng)營者的產(chǎn)品進(jìn)行區(qū)分，保障其產(chǎn)品的市場競爭力。對非遺產(chǎn)品而言，有助于實(shí)現(xiàn)非遺的開發(fā)和經(jīng)濟(jì)效益的提升。商標(biāo)權(quán)的保護(hù)對象是商標(biāo)，而商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)人為了標(biāo)明自己、區(qū)別他人，在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標(biāo)志，商標(biāo)權(quán)人通過商標(biāo)注冊取得在相應(yīng)種類商品或服務(wù)上享有獨(dú)占性使用其商標(biāo)標(biāo)識的權(quán)利。

徽州傳統(tǒng)手工技藝的保護(hù)亦可以通過設(shè)定商標(biāo)權(quán)來實(shí)現(xiàn)，不僅法理上可行，且在實(shí)踐中可具操作性。首先，申請注冊商標(biāo)的門檻相對較低，無須達(dá)到像專利申報(bào)中所要求的獨(dú)創(chuàng)、新穎的條件。根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突，符合上述條件即可。其次，程序簡便易行。商標(biāo)注冊要求按規(guī)定分類填報(bào)注冊申請，但申請人可以通過一份申請就多個(gè)類別的商品申請注冊同一商標(biāo)；商標(biāo)注冊雖也收取注冊費(fèi)用，但無須繳納年費(fèi)；注冊商標(biāo)的有效期為10年，但可以通過不斷續(xù)展延長保護(hù)期。

當(dāng)然，商標(biāo)權(quán)的保護(hù)也有不足之處：第一，商標(biāo)權(quán)制度注重對取得注冊商標(biāo)的商品和服務(wù)進(jìn)行保護(hù)，對于已注冊商標(biāo)的徽州傳統(tǒng)手工技藝的產(chǎn)品而言不存在問題，但對于這些傳統(tǒng)手工技藝本身是否可以注冊為服務(wù)商標(biāo)保護(hù)則有待探討，暫不論傳統(tǒng)手工技藝能否獲得服務(wù)商標(biāo)注冊，即使一旦注冊成功，也不能限制他人繼續(xù)使用該傳統(tǒng)手工技藝，只是不得使用該注冊商標(biāo)而已。事實(shí)上，將傳統(tǒng)手工技藝本身注冊為商標(biāo)既不符合《商標(biāo)法》第九條規(guī)定，與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突(5)，也不具有可行性。由此可見，商標(biāo)權(quán)制度只能起到對其商標(biāo)形式上的保護(hù)，對傳統(tǒng)手工技藝產(chǎn)品的經(jīng)濟(jì)利益可以產(chǎn)生直接的效果，但對傳統(tǒng)技藝本身及技術(shù)的使用的保護(hù)還是有局限性。第二，商標(biāo)權(quán)的排他性效果不佳。由于商標(biāo)權(quán)的設(shè)定要求不高，在當(dāng)前徽州傳統(tǒng)手工技藝傳承人知識產(chǎn)權(quán)意識普遍較低的情況下，容易出現(xiàn)傳統(tǒng)技藝傳承人以外的人惡意注冊商標(biāo)導(dǎo)致合法傳承人利益受損的情形，這是極不利于徽州傳統(tǒng)手工技藝類非遺的傳承和保護(hù)發(fā)展的。

（四）商業(yè)秘密保護(hù)分析

商業(yè)秘密，一般是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)效益，具有價(jià)值性并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息[1]341。其中的技術(shù)信息是指利用科學(xué)技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗(yàn)獲得的技術(shù)方案，包含了產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、技術(shù)訣竅等有關(guān)信息。部分徽州傳統(tǒng)手工技藝中的技術(shù)信息確實(shí)是通過長期研發(fā)投入和傳承積累所形成的具有知識產(chǎn)權(quán)屬性的商業(yè)秘密，加強(qiáng)對此類商業(yè)秘密的保護(hù)，是完善知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的重要方面。因此，通過商業(yè)秘密途徑保護(hù)也是對傳統(tǒng)手工技藝知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的組成部分。但梳理現(xiàn)行法律規(guī)定并結(jié)合當(dāng)前商業(yè)秘密保護(hù)的現(xiàn)狀分析，可以看到通過商業(yè)秘密保護(hù)徽州傳統(tǒng)手工技藝的明顯不足：

第一，商業(yè)秘密保護(hù)立法不足。目前關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的法律規(guī)定僅在《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國勞動合同法》中有原則規(guī)定，《中華人民共和國民法典》第123條也將商業(yè)秘密納入知識產(chǎn)權(quán)客體范疇。較為具體的規(guī)定則為國家市場監(jiān)管總局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》，但效力層級較低?？傮w上目前商業(yè)秘密保護(hù)立法較為原則寬泛，法律適用性有待增強(qiáng)。

第二，商業(yè)秘密界定困難。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，商業(yè)秘密的構(gòu)成要件包括三個(gè)方面：①不為公眾所知悉；②具有商業(yè)價(jià)值；③采取相應(yīng)保密措施(6)。就徽州傳統(tǒng)手工技藝而言，經(jīng)過數(shù)十年甚至數(shù)百年的延續(xù)和使用，很多技藝早已被大范圍廣泛傳播，有的已經(jīng)進(jìn)入公共領(lǐng)域，不具備“不為公眾所知悉”的要件，也就難以構(gòu)成商業(yè)秘密；而“采取相應(yīng)保密措施”則要求權(quán)利人為防止信息泄露所采取的與商業(yè)秘密的商業(yè)價(jià)值、獨(dú)立獲取難度等因素相適應(yīng)、合理且具有針對性的保密措施，其舉證責(zé)任在于權(quán)利人，在徽州傳統(tǒng)手工技藝的傳承者普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)觀念和證據(jù)收集、固定意識的情況下舉證亦很困難。

第三，侵犯商業(yè)秘密行為認(rèn)定困難。首先，傳統(tǒng)手工技藝隱含的技術(shù)信息歸屬主體不明。經(jīng)歷數(shù)代沿襲傳承下來的傳統(tǒng)手工技藝不是簡單歸個(gè)人所有，在沒有約定的情況下所有為此研究或開發(fā)者都共同享有商業(yè)秘密的歸屬，這在不斷傳承中就更會導(dǎo)致權(quán)利主體復(fù)雜不明。其次，對于是否構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密需要與原保密信息進(jìn)行比對，這也是實(shí)踐操作中的難題，徽州傳統(tǒng)手工技藝中技術(shù)信息不同于許多現(xiàn)代商業(yè)秘密，有實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)、設(shè)計(jì)資料、研發(fā)記錄、技術(shù)圖紙等可以量化比對，況且權(quán)利人出于對傳統(tǒng)手工技藝最核心的獨(dú)家傳統(tǒng)秘訣在比對中有被二次侵犯的擔(dān)憂，往往不愿配合，這就更導(dǎo)致商業(yè)秘密侵犯認(rèn)定的困難。

三、徽州傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的路徑選擇

徽州地區(qū)傳統(tǒng)手工技藝類非遺種類繁多，法律保護(hù)現(xiàn)狀堪憂。作為彌足珍貴的歷史文化遺產(chǎn)，不僅需在公法層面加強(qiáng)對這些傳統(tǒng)手工技藝的行政保護(hù)，更需從私法層面完善其保護(hù)體系，借助知識產(chǎn)權(quán)這一制度來更好地保護(hù)、挖掘傳統(tǒng)手工技藝的文化內(nèi)涵，提升其經(jīng)濟(jì)價(jià)值，達(dá)到保護(hù)傳承歷史文化遺產(chǎn)的效果。不可否認(rèn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系中有很多困境，且有待解決[2]199。但通過上述比較分析，對徽州傳統(tǒng)手工技藝的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)無論是在理論上還是實(shí)踐上最具可行性的路徑還是從商標(biāo)權(quán)法律制度入手，通過商標(biāo)權(quán)保護(hù)來最大程度實(shí)現(xiàn)非遺保護(hù)的需要。

對傳統(tǒng)手工技藝進(jìn)行商業(yè)化開發(fā)是促進(jìn)其發(fā)展和傳承，達(dá)到良性保護(hù)的必然手段，我國自宋代開始就已有商標(biāo)出現(xiàn)在手工藝品上了，隨著現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對傳統(tǒng)手工技藝的商標(biāo)權(quán)保護(hù)越來越顯重要，也愈加成為實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)最為便捷有效的路徑。當(dāng)然，商標(biāo)權(quán)保護(hù)也如前文所述存在不足，其中既有商標(biāo)權(quán)制度設(shè)計(jì)方面的問題，也有權(quán)利人主觀知識產(chǎn)權(quán)意識欠缺的問題。針對于此，筆者認(rèn)為實(shí)現(xiàn)對徽州傳統(tǒng)手工技藝的商標(biāo)權(quán)保護(hù)，可以從以下方面加強(qiáng)和完善。

（一）注重商標(biāo)權(quán)中的地理標(biāo)志保護(hù)

地理標(biāo)志是指標(biāo)志某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或人文因素所決定的標(biāo)志。商標(biāo)法中明文規(guī)定了商標(biāo)中有商品的地理標(biāo)志，而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊并禁止使用（7）。國家也出臺了相應(yīng)的《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》的部門規(guī)章，將原材料全部來自本地區(qū)或部分來自其他地區(qū)，并在本地區(qū)按照特定工藝生產(chǎn)和加工的產(chǎn)品列入地理標(biāo)志產(chǎn)品范圍（8）。這為我們通過地理標(biāo)志保護(hù)傳統(tǒng)手工技藝提供了法律依據(jù)。

徽州傳統(tǒng)手工技藝具有明顯的地域特征，許多手工技藝產(chǎn)品原材料都出自本地，生產(chǎn)和制作加工也在本地特定區(qū)域完成，完全符合地理標(biāo)志產(chǎn)品的界定范圍，據(jù)此可以充分運(yùn)用徽州地區(qū)的地理標(biāo)志進(jìn)行強(qiáng)化保護(hù)，如祁門紅茶、黃山毛峰、徽州漆器等，如果賦予地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)，其他地區(qū)的產(chǎn)品就能輕易被區(qū)分，若再輔以注冊商標(biāo)保護(hù)，在很大程度上就能遏制侵權(quán)假冒行為。

目前地理標(biāo)志保護(hù)產(chǎn)品種類不均，農(nóng)畜產(chǎn)品占比較大，傳統(tǒng)工藝類別的產(chǎn)品保護(hù)較少[3]29，為便于充分保護(hù)徽州傳統(tǒng)手工技藝，必須擴(kuò)大范圍，把具備地理標(biāo)志產(chǎn)品特性的徽州傳統(tǒng)手工技藝產(chǎn)品納入其中進(jìn)行直接保護(hù)。根據(jù)《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》，地理標(biāo)志產(chǎn)品要獲得保護(hù)，首先需申請人申請，再經(jīng)國家質(zhì)檢總局審核通過，才發(fā)布批準(zhǔn)該產(chǎn)品獲得地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)的公告。任何人使用地理標(biāo)志產(chǎn)品專用標(biāo)志都須取得注冊登記。地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)的申請，按規(guī)定由縣級以上人民政府指定的地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)申請機(jī)構(gòu)或人民政府認(rèn)定的協(xié)會和企業(yè)提出，并征求相關(guān)部門意見，這就從立法層面明確了權(quán)利主體，也有助于解決對徽州傳統(tǒng)手工技藝通過著作權(quán)或?qū)＠麢?quán)保護(hù)在權(quán)利主體確定上的難題。

（二）加強(qiáng)商標(biāo)注冊防御性保護(hù)

針對商標(biāo)注冊門檻較低導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)保護(hù)的排他性效果不佳的現(xiàn)實(shí)情況，為了避免徽州傳統(tǒng)手工技藝的商標(biāo)權(quán)遭惡意搶注和濫用，有必要增強(qiáng)商標(biāo)注冊的防御性保護(hù)措施，即通過擴(kuò)大注冊類別，在相似相近的商品或服務(wù)類別上注冊相同的商標(biāo)，將已注冊的商標(biāo)覆蓋更多種類商品或服務(wù)，或把與自己的商標(biāo)圖案、文字形似音近的都作為聯(lián)合商標(biāo)注冊，這種商標(biāo)防御性注冊保護(hù)是針對現(xiàn)實(shí)中不斷出現(xiàn)的惡意注冊商標(biāo)和大量山寨產(chǎn)品涌現(xiàn)導(dǎo)致真正的權(quán)利主體難以維權(quán)或維權(quán)成本過高而不得不采取的手段，盡管這種治標(biāo)不治本的方法也很難讓權(quán)利人高枕無憂，還會造成商標(biāo)資源的浪費(fèi)，但也不失為到目前為止從知識產(chǎn)權(quán)層面杜絕山寨侵權(quán)的較好選擇之一。

（三）提高傳統(tǒng)手工技藝從業(yè)人員的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識

徽州傳統(tǒng)手工技藝的傳承者或權(quán)利人大多為基層手工從業(yè)人員，普遍缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，對商標(biāo)權(quán)的了解大多僅限于商標(biāo)本身，對商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容和具體規(guī)定知之甚少。要加強(qiáng)對徽州傳統(tǒng)手工技藝的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，就必須增強(qiáng)這些手工技藝者的法律觀念，提高他們有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)意識。在這方面，政府要積極發(fā)揮作用，大力開展非遺保護(hù)和知識產(chǎn)權(quán)法律制度普及宣傳，在全社會營造尊重知識產(chǎn)權(quán)、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的法治文化氛圍，更要有針對性地對傳統(tǒng)手工技藝非遺傳承者進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)法律宣傳教育，引導(dǎo)鼓勵他們充分運(yùn)用商標(biāo)權(quán)等來對傳統(tǒng)手工技藝實(shí)施保護(hù)；傳統(tǒng)手工技藝傳承人所屬的行業(yè)協(xié)會和有關(guān)社團(tuán)也要積極作為，在做好知識產(chǎn)權(quán)法治宣傳的同時(shí)，要主動引導(dǎo)、服務(wù)傳統(tǒng)手工技藝的傳承人積極申請商標(biāo)注冊登記和申請地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)，并在出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的情況下，發(fā)揮自身優(yōu)勢積極協(xié)助傳統(tǒng)手工技藝傳承人維權(quán)，通過扎實(shí)有效的工作來提高傳統(tǒng)手工技藝傳承人的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，實(shí)實(shí)在在地推進(jìn)徽州傳統(tǒng)手工技藝的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。

徽州傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為我國傳統(tǒng)文化的重要組成部分，加強(qiáng)對其的傳承和保護(hù)是我們義不容辭的責(zé)任和擔(dān)當(dāng)，知識產(chǎn)權(quán)法律制度正是為保護(hù)人類在社會實(shí)踐中創(chuàng)造的智力成果而創(chuàng)設(shè)的一項(xiàng)特殊的法律制度，在當(dāng)前徽州傳統(tǒng)手工技藝的傳承和保護(hù)面臨危機(jī)之時(shí)，充分運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)制度來加強(qiáng)保護(hù)力度、實(shí)現(xiàn)保護(hù)目的是極為必要的。如何構(gòu)建和完善適合于徽州傳統(tǒng)手工技藝類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)制度，使這些傳統(tǒng)手工技藝類非遺資源的價(jià)值得以更好地傳承和發(fā)展，是一個(gè)值得不斷思考和探索的新課題，需要我們大家共同努力，才能交出滿意的答卷。

注釋：

(1)徽州地區(qū)系原安徽省轄地區(qū)，歷史上常指代由一府六縣構(gòu)成的古徽州，其范圍涵蓋安徽省黃山市及宣城市的績溪縣和江西省婺源縣，為便于研究，本文主要以現(xiàn)安徽省黃山市所轄行政區(qū)域范圍為考察基點(diǎn)。

(2)數(shù)據(jù)見“安徽省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)網(wǎng)（安徽省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)字博物館）”，統(tǒng)計(jì)截止于2021年8月30日。

(3)《中華人民共和國著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條規(guī)定：“著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果?！?/p>

(4)如蔚縣李閩剪紙很出名，但也飽受爭議，人們認(rèn)為他的“多層立體剪紙”不屬于傳統(tǒng)工藝，因此遭遇了很多侵權(quán)行為，2010年他為自己的激光剪紙技術(shù)申請了專利，知識產(chǎn)權(quán)局認(rèn)定了他的實(shí)用新型專利。

(5)《中華人民共和國商標(biāo)法》第九條規(guī)定：“申請注冊的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利沖突?！?/p>

(6)《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第九條第二款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價(jià)值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息?！?/p>

(7)《中華人民共和國商標(biāo)法》第十六條規(guī)定：“商標(biāo)中有商品的地理標(biāo)志，而該商品并非來源于該標(biāo)志所標(biāo)示的地區(qū)，誤導(dǎo)公眾的，不予注冊并禁止使用；但是，已經(jīng)善意取得注冊的繼續(xù)有效。前款地理標(biāo)志是指標(biāo)志某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質(zhì)量、信譽(yù)或其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或人文因素所決定的標(biāo)志?！?/p>

(8)國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱地理標(biāo)志產(chǎn)品，是指產(chǎn)自特定地域，所具有的質(zhì)量、聲譽(yù)或其他特性本質(zhì)上取決于該產(chǎn)地的自然因素和人文因素，經(jīng)審核批準(zhǔn)以地理名稱進(jìn)行命名的產(chǎn)品。地理標(biāo)志產(chǎn)品包括：（一）來自本地區(qū)的種植、養(yǎng)殖產(chǎn)品。（二）原材料全部來自本地區(qū)或部分來自其他地區(qū)，并在本地區(qū)按照特定工藝生產(chǎn)和加工的產(chǎn)品?！?/p>