算法創(chuàng)作侵權(quán)問題的應對策略研究

◇ 何俊 ◇

隨著大數(shù)據(jù)與人工智能時代的到來，算法開始被應用在越來越多的社會生活場景中，并呈現(xiàn)出越來越廣泛而深刻的影響力。在文化產(chǎn)業(yè)領域，算法崛起推動了版權(quán)產(chǎn)品市場的供給側(cè)變革。通過算法創(chuàng)作技術(shù)生成的音樂、小說等逐漸成為版權(quán)產(chǎn)品的重要來源。所謂“算法創(chuàng)作”，即是人工智能機器依靠算法對網(wǎng)絡數(shù)據(jù)進行挖掘、統(tǒng)計和分析，總結(jié)其中的人類審美傾向、思維模式及其表達規(guī)律，并實現(xiàn)自我優(yōu)化，最終通過數(shù)學建模形成表達文本的過程。

這個過程包括輸入和輸出兩個階段的操作：在輸入階段，需向算法程序中導入大量作品內(nèi)容，使其暫時或永久地存儲；在輸出階段，算法程序會根據(jù)系統(tǒng)中的作品數(shù)據(jù)，抽象出一定的創(chuàng)作模型，并根據(jù)這些模型產(chǎn)出某種類型的版權(quán)產(chǎn)品。

創(chuàng)作型算法在運行過程中可能帶來侵害他人作品著作權(quán)的問題。算法創(chuàng)作中的版權(quán)侵權(quán)有兩種主要的形式：第一種是未經(jīng)許可復制權(quán)利作品；第二種是生產(chǎn)與權(quán)利作品構(gòu)成實質(zhì)性相似的版權(quán)產(chǎn)品并傳播。前者與輸入階段相關聯(lián)，而后者與輸出階段相關聯(lián)①初萌：《人工智能對版權(quán)侵權(quán)責任制度的挑戰(zhàn)及應對》，《北方法學》2021年第1期。。

算法創(chuàng)作作為人工智能時代文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要成果，雖然會使版權(quán)人遭受一定程度的利益減損，但其能夠帶來的經(jīng)濟效益和蘊藏的巨大發(fā)展?jié)摿κ遣蝗莺鲆暤?。本文通過分析算法創(chuàng)作過程中的版權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象，并以平衡版權(quán)人的利益和文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的公共利益為價值起點，探尋版權(quán)制度關于算法創(chuàng)作侵權(quán)問題的應對策略。

一、算法創(chuàng)作各階段的版權(quán)侵權(quán)風險分析

（一）輸入階段：以復制權(quán)為核心的權(quán)益損害

在輸入過程中，算法使用者需要向智能機器導入作品資料。這一步既要將紙質(zhì)作品進行數(shù)字化處理，也要將其以電子化的形式儲存到計算機硬件上，作品內(nèi)容也在此時以電子數(shù)據(jù)的形式被復制和長久地保存。此外，智能機器在對網(wǎng)絡上已有的電子數(shù)據(jù)進行深入挖掘和深度學習時，基于數(shù)據(jù)處理的需要，也不得不臨時復制緩存作品。

版權(quán)制度最初規(guī)定復制權(quán)的原因是：在計算機科學不存在或并不發(fā)達的時代，復制作品通常是為發(fā)行行為做準備的，復制行為是作品向公眾傳播的前提。版權(quán)法是基于保護傳播權(quán)才注重對非法復制行為的規(guī)制。但在人工智能時代，復制權(quán)中已經(jīng)被大數(shù)據(jù)、算法技術(shù)等賦予了不依賴于傳播權(quán)的獨特價值。即便作品只是被一個或少數(shù)幾個特定主體復制而并未向社會傳播，這種復制本身也能產(chǎn)生相當可觀的經(jīng)濟價值。更進一步言，雖然算法創(chuàng)作的目的并不是對已有作品進行直接的對外傳播，其過程也不會造成對作品的公開傳播效果，但無論是永久復制還是臨時復制，其本質(zhì)都是在利用這些作品的內(nèi)容制造與人類創(chuàng)作相媲美的版權(quán)產(chǎn)品，然后將其推向市場獲取經(jīng)濟利益，這反映了作品的使用價值在當代社會的延伸與拓展。

由此可見，創(chuàng)作型算法在輸入階段的上述復制行為，如果是在沒有法定事由或征得許可的前提下進行的，顯然構(gòu)成了對原有作品版權(quán)人的復制權(quán)權(quán)益的侵害。

（二）輸出階段：相似版權(quán)產(chǎn)品的市場替代

當算法程序完成對系統(tǒng)中已有作品的學習和建立創(chuàng)作模型兩個步驟后，就會正式生成新的創(chuàng)作物。在一個完整的算法創(chuàng)作“生產(chǎn)線”上，歸納和模仿是極其重要的兩項“生產(chǎn)工藝”，這決定了新的創(chuàng)作物無法避免地攜帶有此前輸入作品的特征。如果這些特征屬于原有作品的獨創(chuàng)性表達，且算法創(chuàng)作物中對這些特征的運用使得其與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，則此種算法創(chuàng)作可能被認定為剽竊，會對被學習者的作品市場產(chǎn)生較強的替代效果，損害版權(quán)人的合法權(quán)益。

實踐中出現(xiàn)了一種以模仿和重現(xiàn)某一作者的創(chuàng)作風格為技術(shù)目標的算法創(chuàng)作。它從作品中提取出作者極具個性化的獨有表達，是作者作品的核心智力成果。例如，微軟與荷蘭國際銀行合作開發(fā)的名為“下一個倫勃朗”的人工智能來收集荷蘭畫家倫勃朗的346幅畫作，利用特殊的算法程序解構(gòu)其中的人像、色彩、服飾、構(gòu)圖等方面的作品特征，最后模仿倫勃朗繪畫風格生產(chǎn)出類似的創(chuàng)作物①TechCrunch中國_discard：《下一個倫勃朗：又一個機器仿制大師畫作的項目》，搜狐網(wǎng)，http://www.sohu.com/a/68645978_115640. 2016-4-11.。再如，巴黎索尼計算機科學實驗室用音樂家巴赫的352首清唱曲作為訓練數(shù)據(jù)，“創(chuàng)作”出具有巴赫風格的音樂作品，經(jīng)測評有超過一半的聽眾將人工智能創(chuàng)作的作品誤認為是巴赫本人創(chuàng)作的作品②DeepTech深科技：《深度學習模仿巴赫清唱曲，可以假亂真》，網(wǎng)易，https://www.163.com/dy/article/C95267UR05119734.html. 2016-12-25.。

上述兩位文化藝術(shù)領域的大家離世已過百年，其作品已不受現(xiàn)有版權(quán)法的保護，但如果是仍在版權(quán)保護期的作品，則原作品版權(quán)人的個性化表達不能被他人進行達到“實質(zhì)性相似”標準的過度模仿。此外，在速度和效率方面，人類作者的創(chuàng)作同算法創(chuàng)作有巨大差距，原作者面臨著被取代的巨大風險。因此，當版權(quán)作品被用于類似的算法創(chuàng)作時，被學習的作品作者將被置于被剽竊的侵權(quán)風險之下，同時其作品的市場利益也會因替代效果而受到減損。

二、版權(quán)制度回應算法創(chuàng)作侵權(quán)的價值考量

（一）激勵個體創(chuàng)新：維護版權(quán)人利益

版權(quán)法通過賦予作者對其作品的永久的或一定期限的壟斷性權(quán)利，前強化作者通過作品獲取利益的能力，從而激勵個體創(chuàng)作，最終促進社會整體的創(chuàng)新。但如前所述，作者通過其作品而享有的權(quán)益很可能受到算法創(chuàng)作技術(shù)的侵蝕，如不對這種風險加以控制，則會對作者的創(chuàng)作積極性產(chǎn)生消極影響。相較于人工智能時代以前的“人工生產(chǎn)型”版權(quán)侵權(quán)行為，算法創(chuàng)作侵權(quán)主要有以下兩個特點：

第一，算法創(chuàng)作的版權(quán)產(chǎn)品對原有作品的市場侵占或排擠能力強。創(chuàng)作型算法不同于人類作者，它能突破腦力、精力和知識面的限制，以較低的邊際成本連續(xù)、快速地生成大批量類型多樣的創(chuàng)作物。一旦投入生產(chǎn)，算法創(chuàng)作物將很快進入并擠占相當大的一部分文化市場空間，從而產(chǎn)生市場替代效應，導致原有作品的市場占有率大幅度降低。

第二，從權(quán)利的救濟層面來看，版權(quán)人受到算法創(chuàng)作侵權(quán)的事后救濟成本較高。首先，創(chuàng)作型算法獲取復制他人作品數(shù)據(jù)的過程通常是離線與在線狀態(tài)交替轉(zhuǎn)換的，現(xiàn)有的網(wǎng)絡技術(shù)手段難以及時對違法復制行為準確檢測和記錄。算法創(chuàng)作的這種隱蔽性，提升了版權(quán)人的取證難度。其次，算法創(chuàng)作軟件所生成的文字內(nèi)容所涉及的相關作品數(shù)量相對巨大，且原相關作品的內(nèi)容呈碎片式散見于創(chuàng)作物的各個部分。對于單個作者而言，該情形是較難被察覺的①張洋：《網(wǎng)絡文學新時代出版界應對抄襲的策略研究》，《科技與出版》2019年第12期。。最后，當前創(chuàng)作型算法研發(fā)者一般都是實力雄厚且掌握先進智能技術(shù)的大型企業(yè)，如谷歌、微軟和騰訊等。這便導致作為個體的版權(quán)人在與研發(fā)者的博弈中處于弱勢地位，版權(quán)人的利益爭取及維護困難重重②劉友華，魏遠山：《機器學習的著作權(quán)侵權(quán)問題及其解決》，《華東政法大學學報》2019年第2期。。

所以，考慮到算法創(chuàng)作侵權(quán)可能會使版權(quán)人經(jīng)濟利益受損更為嚴重，并且維權(quán)難度更大，基于對版權(quán)人利益以及個體創(chuàng)新激勵的考量，版權(quán)法應當為版權(quán)人構(gòu)建合理有效的利益補償機制和維權(quán)機制，以維持激勵創(chuàng)作的效果。

（二）推動社會發(fā)展：促進技術(shù)進步

版權(quán)制度的直接目的是通過賦予作者依其作品而享有的壟斷性權(quán)利以激發(fā)其創(chuàng)作欲望、鼓勵其提升創(chuàng)作能力，但最終目的在于利用這些知識成果，使其轉(zhuǎn)化為文化、教育、經(jīng)濟乃至整個社會的強大發(fā)展動力。算法創(chuàng)作是人們對作品成果的新型利用方式。促進算法創(chuàng)作技術(shù)的發(fā)展，有助于人類和智能機器之間形成良性互動，激勵人類作者開發(fā)創(chuàng)新潛力，重塑人類作者在文化創(chuàng)造中的角色定位，推動文化產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級，從而豐富人類文化的多樣性，促進社會科技文化的進步①馬忠法，肖宇露：《人工智能學習創(chuàng)作的侵權(quán)困境與出路》，《武陵學刊》2019年第5期。。版權(quán)制度想要實現(xiàn)這一價值目標，必須要斟酌如何進行制度設計方能既滿足算法創(chuàng)作技術(shù)發(fā)展所需條件，又兼顧作者的利益使其不失創(chuàng)作之熱情。

創(chuàng)作型算法的基礎構(gòu)建與自主優(yōu)化均依賴于大量的作品數(shù)據(jù)，這些作品中固然有一部分已經(jīng)歸入公共領域，但為了使算法程序緊跟文化前沿，研發(fā)者對仍在版權(quán)保護期限內(nèi)的作品需求也許更為迫切。但研發(fā)者若在未獲許可的情況下對權(quán)利作品進行復制或緩存，依現(xiàn)行法律規(guī)定，相應版權(quán)人有權(quán)請求給付賠償金。這雖對版權(quán)人有利，但算法研發(fā)者為避免侵權(quán)卻被迫在訓練數(shù)據(jù)的收集環(huán)節(jié)消耗大量的時間與金錢成本，這將阻礙算法創(chuàng)作技術(shù)的研發(fā)與應用。更難處理的是，在互聯(lián)網(wǎng)上，許多作品的版權(quán)人信息并未明確標示，算法研發(fā)者難以查清和聯(lián)系該部分作品的版權(quán)人，更遑論許可的取得了。這無疑會促使創(chuàng)作型算法研發(fā)者更傾向于不經(jīng)作者許可而直接復制和使用作品。

因此，從技術(shù)發(fā)展的角度考量，滿足算法創(chuàng)作技術(shù)發(fā)展的基本需求就是盡可能減少創(chuàng)作型算法研發(fā)者復制和使用作品的制度性成本。換言之，如果相關制度設計既能降低創(chuàng)作型算法研發(fā)者復制作品數(shù)據(jù)的交易成本，又能滿足版權(quán)人的合理利益需求，則算法創(chuàng)作的復制權(quán)侵權(quán)問題將迎刃而解。當然，從更長遠來看，版權(quán)制度為實現(xiàn)推動社會發(fā)展這一價值目標，在促進技術(shù)進步方面還應該考慮如何引導算法技術(shù)實現(xiàn)最大程度的優(yōu)化，避免算法創(chuàng)作停留在生產(chǎn)只會模仿人類作品的流于同質(zhì)化的版權(quán)產(chǎn)品這一水平上，以真正促進文化產(chǎn)業(yè)的升級。

綜上所述，激勵人類個體創(chuàng)新是版權(quán)制度的直接價值目標；以創(chuàng)新力量推動社會整體進步是版權(quán)制度的終極價值追尋；而在數(shù)字經(jīng)濟時代，支持算法創(chuàng)作技術(shù)發(fā)展是實現(xiàn)后者的重要途徑。因此，針對算法創(chuàng)作的侵權(quán)風險問題，版權(quán)制度在具體的規(guī)范設計和個案實施上應當以終極價值統(tǒng)攝直接價值，在遵守商業(yè)道德和誠實信用原則的前提下對算法創(chuàng)作予以寬容和鼓勵，不宜過度苛求版權(quán)人的權(quán)益保護而對創(chuàng)作型算法研發(fā)者施加太多約束。

三、應對算法創(chuàng)作侵權(quán)的版權(quán)制度設計

（一）復制權(quán)保護制度的完善

根據(jù)國內(nèi)外學者研究及立法司法經(jīng)驗來看，目前針對復制權(quán)侵權(quán)問題主要有兩種解決方案：一是直接認定算法創(chuàng)作所涉復制行為構(gòu)成合理使用；二是對算法創(chuàng)作適用法定許可制度。

首先，根據(jù)我國2020年新修《著作權(quán)法》第二十四條關于合理使用的規(guī)定，其中阻卻復制權(quán)侵權(quán)的典型事由，如以個人學習、研究或欣賞目的的使用，為學校課堂教學或科學研究目的而少量復制等均難以與算法創(chuàng)作中的復制情形相對應，算法研發(fā)者復制作品的事實難以被合理使用之規(guī)范所涵攝。從以上對版權(quán)制度涉及到算法創(chuàng)作的價值目標分析可以得知，若將為實施算法創(chuàng)作而復制他人作品資料的行為解釋為合理使用，意味著研發(fā)者無需獲得許可也不必支付費用即可隨意復制他人作品滿足其營利性目的，版權(quán)人的作品產(chǎn)生了經(jīng)濟效益但本人卻未能得到利益分配，這必定極大挫傷個體的創(chuàng)作積極性。

因此，為更好平衡雙方利益，不宜通過合理使用制度來解決復制權(quán)侵權(quán)問題，而應當將為實施算法創(chuàng)作而復制他人作品資料的行為納入法定許可。研發(fā)者復制作品數(shù)據(jù)用于開發(fā)和優(yōu)化創(chuàng)作型算法，可以不經(jīng)過版權(quán)人的許可，但要支付作品使用報酬給版權(quán)人。同時，應配套建立版權(quán)人的事前和事后退出機制。版權(quán)人既可以事先發(fā)出聲明否定研發(fā)者或訓練者的復制行為合法性，也有權(quán)在其作品數(shù)據(jù)被復制使用后，通知研發(fā)者立即刪除其作品，并按法定標準主張其作品被使用期間的報酬。通過此制度設計，一方面可避免研發(fā)者因不得不復制他人作品而陷入侵權(quán)的困境，確保研發(fā)者獲取足夠的作品數(shù)據(jù)作為優(yōu)化創(chuàng)作型算法的基礎；另一方面，該制度也賦予了版權(quán)人請求研發(fā)者支付經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利，尊重和保護了版權(quán)人的收益性權(quán)利。

但單純依靠法定許可制度，還不能完全解決算法創(chuàng)作使用作品數(shù)據(jù)所面臨的困難和問題。第一，算法創(chuàng)作需使用的作品數(shù)據(jù)是非常龐大的，現(xiàn)實中，這些作品數(shù)據(jù)往往處于分散狀態(tài)，被不同的市場主體所控制，研發(fā)者通常需要付出較大的獲取成本。第二，雖然研發(fā)者使用作品數(shù)據(jù)不再需要獲得版權(quán)人的許可，但其仍然需要履行相應的報酬支付義務，否則依然會構(gòu)成侵權(quán)。現(xiàn)實中，版權(quán)人數(shù)量多且分散，導致交易費用較高，可能讓研發(fā)者怠于履行支付義務，版權(quán)人基于復制權(quán)的可得利益難以受到保障。此外，復制過程隱蔽性強，版權(quán)人也難以自行監(jiān)督作品被復制的情況，無從得知侵權(quán)之主體，維權(quán)依然困難。因此，考慮到算法創(chuàng)作過程中復制作品數(shù)據(jù)時遭遇的上述現(xiàn)實困境，除適度擴張法定許可制度外，還有必要完善著作權(quán)集體管理制度以為版權(quán)人與研發(fā)者交互之用，從而確保雙方的權(quán)利得到充分保障。

針對上述困境，各類版權(quán)集體管理組織應對市場上的作品進行數(shù)字化轉(zhuǎn)換和統(tǒng)一收錄，收集整理作者信息，構(gòu)建全國統(tǒng)一的作品數(shù)據(jù)和作品權(quán)利信息發(fā)布平臺。對于網(wǎng)絡上存在的大量版權(quán)人身份信息未明的作品，集體管理組織同樣應當進行登記和統(tǒng)一編碼。創(chuàng)作型算法研發(fā)者復制作品數(shù)據(jù)必須通過該平臺，且需要辦理申請和登記手續(xù)。只要特定的作品數(shù)據(jù)存儲于該官方數(shù)據(jù)庫，而研發(fā)者通過其他渠道復制了作品數(shù)據(jù)，并無合法的抗辯理由，則應推定為侵權(quán)行為。這一平臺建設成為全國交易市場后，創(chuàng)作型算法研發(fā)者在輸入階段對作品數(shù)據(jù)的交易效率將極大提升，交易成本也能控制在較低范圍。與此同時，作品權(quán)利人可以有效地掌握作品的使用情況和收取酬金，有效地保障了權(quán)利人的財產(chǎn)收益。

（二）剽竊預防制度的建立

算法創(chuàng)作的效率極高，雖然從目前來看它所生成的版權(quán)產(chǎn)品與人類創(chuàng)作的作品在情感、審美以及對于世界的深層次思考方面仍存在著較大差距，但毋庸置疑的是，它的不斷發(fā)展與完善必將導致作品市場競爭激烈程度劇增，降低人類作者的創(chuàng)作熱情，損害以激勵為核心的版權(quán)制度。為此，必須建立剽竊預防制度，以防范算法創(chuàng)作僅僅是在生產(chǎn)與原有人類作品過于同質(zhì)化的版權(quán)產(chǎn)品，使算法真正實施有價值的“創(chuàng)作”，而非重復地制造平庸的文化內(nèi)容。

建立剽竊預防制度的關鍵在于創(chuàng)作型算法研發(fā)者的“防抄襲義務”設置，這是一種事先預防的侵權(quán)規(guī)制范式?！胺莱u義務”要求創(chuàng)作型算法研發(fā)者在其數(shù)據(jù)系統(tǒng)與算法程序中嵌入禁止抄襲或剽竊的要求，使禁止抄襲或剽竊成為項目目標、設計過程和操作流程中不可或缺的組成部分。從技術(shù)的可行性上講，目前關于文字作品的分析、索引和比對技術(shù)已經(jīng)非常成熟，只要文字類版權(quán)作品被納入過濾系統(tǒng)特征信息庫中，用戶上傳的含有該作品實質(zhì)性內(nèi)容的部分都能被準確地識別出來；圖片、聲音和視頻文件的過濾機制也逐漸完善，在算法合理的情況下能夠得出可靠的結(jié)果①崔國斌：《論網(wǎng)絡服務商版權(quán)內(nèi)容過濾義務》，《中國法學》2017年第2期。。

當然，即便創(chuàng)作型算法的研發(fā)者嚴格遵守了“防抄襲義務”，囿于現(xiàn)階段算法技術(shù)的不成熟性以及文化內(nèi)容的復雜性，想要完全避免生成的版權(quán)產(chǎn)品與原有作品構(gòu)成實質(zhì)性相似也是不現(xiàn)實的。因此，在司法實踐中，還應結(jié)合個案，考慮算法研發(fā)者使用版權(quán)人作品的數(shù)量、享有的市場份額、被控侵權(quán)作品的使用與下載量、對原告創(chuàng)作激勵的損害等因素，綜合認定算法創(chuàng)作是否構(gòu)成剽竊型侵權(quán)。

版權(quán)制度自誕生以來，就一直承擔著保護創(chuàng)作者權(quán)益、激勵創(chuàng)新、推動文化傳播和提升社會整體文化水平的重要功能。在技術(shù)的快速更迭中，版權(quán)侵權(quán)體系受到了來自人工智能技術(shù)的挑戰(zhàn)，因此有必要對其進行重新審視。在算法創(chuàng)作侵權(quán)這一特定的時代問題中，版權(quán)人利益與社會長遠利益呈現(xiàn)出沖突之勢。版權(quán)制度應對兩者進行綜合考量，仍以權(quán)利保護和侵權(quán)規(guī)制為出發(fā)點，完善法定許可制度、集體管理制度，創(chuàng)新作品剽竊行為之規(guī)制規(guī)則，如此方能實現(xiàn)版權(quán)制度的與時俱進，促成法律與技術(shù)的良性互動。