個人信息權(quán)作為刑事訴訟權(quán)利的證成

邊帥潔

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南?？?70000)

個人信息權(quán)作為一項新興權(quán)利已在學(xué)術(shù)界引起激烈的探討。許多學(xué)者從不同角度對個人信息權(quán)進(jìn)行畫像，試圖描繪出個人信息權(quán)的完整面貌。但令人遺憾的是，大部分學(xué)者是從實體法的角度對個人信息權(quán)進(jìn)行研究的。如果想要描繪出個人信息權(quán)的完整輪廓，單靠實體法學(xué)者是不夠全面的，程序法學(xué)者尤其是刑事訴訟法學(xué)者(以下簡稱刑訴學(xué)者)同樣不能缺席。刑事訴訟法(以下簡稱刑訴法)中不僅蘊(yùn)涵著對個人信息保護(hù)的需要，而且它也是個人信息權(quán)自身發(fā)展的另一重要維度。但是將個人信息權(quán)納入程序法的語境也面臨著許多問題，其中最為關(guān)鍵的是個人信息權(quán)的身份認(rèn)同問題，即個人信息權(quán)是否可以被視為一項程序性(訴訟)權(quán)利，理論依據(jù)是什么？①因此，本文擬針對刑事訴訟中個人信息保護(hù)方面存在的問題來說明引入個人信息權(quán)的必要性，并突破個人信息權(quán)屬于實體性權(quán)利的思維定式，從程序法的角度探討個人信息權(quán)具有程序性(訴訟)權(quán)利的屬性，并論證個人信息權(quán)被視為刑事程序性(訴訟)權(quán)利的正當(dāng)性，為個人信息權(quán)提供一個程序法維度的思考方式，廓清個人信息權(quán)的程序面向。

一、 問題的提出

(一)個人信息搜集能力失衡明顯

在傳統(tǒng)刑事訴訟活動中，追訴方與被追訴方對案件有關(guān)信息的搜集能力存在一定的差異。控方擁有專業(yè)的偵查人員，偵查時間幾乎不受限制，偵查成本由國家承擔(dān)，因而其對個人信息的搜集能力是辯方所無法企及的。但是，此時的偵查機(jī)關(guān)所采取的還是由人到事、由供到證的口供中心主義、經(jīng)驗依賴型、人力密集型偵查模式②，其所依賴的主要還是辦案人員的個人能力。被追訴方在搜集與案件相關(guān)的信息時，所依賴的同樣也是律師的個人能力。雖然追訴方所掌握的資源較多，與被追訴方形成了信息搜集的不對等，但出于打擊犯罪的要求，此種不對等仍然在可接受的范圍內(nèi)，并且沒有形成依賴工具上的代際差異。但是在如今大數(shù)據(jù)偵查興起的時代，追訴方利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對與案件有關(guān)的個人信息進(jìn)行搜集的能力對被追訴方形成了降維打擊，追訴方相對于被追訴方在個人信息搜集能力上處于碾壓態(tài)勢，而這種失衡是不能夠被接受的。其能力失衡主要體現(xiàn)在：其一，在搜集個人信息的技術(shù)與來源上，追訴方通過自我技術(shù)賦能與“警企合作”可廣泛獲取個人信息。在公安大數(shù)據(jù)以及“向科技要警力”戰(zhàn)略思想的引導(dǎo)下，公安機(jī)關(guān)推動建設(shè)天網(wǎng)工程、金盾工程等信息化偵查基礎(chǔ)設(shè)施，重視個人信息在預(yù)防犯罪與打擊犯罪中的重要性，建立了面向全社會的個人信息搜集系統(tǒng)。為了更進(jìn)一步搜集個人信息，并且鑒于個人信息在第三方平臺大量留存的現(xiàn)實情況，公安機(jī)關(guān)通過警企合作的方式，可調(diào)取或者控制第三方平臺所搜集的個人信息。例如偵查機(jī)關(guān)可以對犯罪嫌疑人的財付通業(yè)務(wù)相關(guān)信息進(jìn)行調(diào)取等③。 顯然被追訴方是不具有上述搜集信息的技術(shù)與來源的。其二，在搜集個人信息的時間上，追訴方具有時間優(yōu)勢。在偵查活動中，與犯罪相關(guān)的個人信息在犯罪中甚至犯罪前就已經(jīng)被相關(guān)部門或第三方平臺所搜集，只是并未與具體案件聯(lián)系起來。而辯護(hù)律師搜集個人信息的時間只能在偵查及以后的階段，控辯雙方搜集個人信息的時間并不處于同一起跑線，偵查機(jī)關(guān)在時間上占有絕對優(yōu)勢。

(二)個人信息處理風(fēng)險負(fù)擔(dān)不均

當(dāng)前對個人信息進(jìn)行處理時會運(yùn)用各種算法，通過算法來促進(jìn)公權(quán)機(jī)關(guān)高效獲取罪證，精確鎖定犯罪分子。盡管大數(shù)據(jù)算法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格恪守“技術(shù)中立”的要求，但在刑事訴訟中對個人信息進(jìn)行處理時，有罪推定的假設(shè)會在一定程度上被強(qiáng)化，無罪推定則會被淡化甚至忽視，最終導(dǎo)致雙方在敗訴風(fēng)險的承擔(dān)上表現(xiàn)不均。具體表現(xiàn)為：其一，當(dāng)前大數(shù)據(jù)算法在刑事司法中的運(yùn)用和模型設(shè)計，著重于從海量個人信息中挖掘可以用于證明犯罪事實的有關(guān)信息，并把這些碎片化的信息與既有的犯罪模型進(jìn)行比照與貼合，進(jìn)而勾勒出犯罪形態(tài)的大致樣貌。但是這些著重于有罪信息的挖掘的算法是否考慮到對無罪信息的挖掘以及無罪模型的匹配，我們不得而知。但毫無疑問的是，這些著重于搜集有罪信息的算法與我國《刑事訴訟法》第52條規(guī)定的“不僅要搜集有罪證據(jù)，還要搜集無罪證據(jù)”的精神相悖。而針對算法是否符合正當(dāng)程序的詰問在2016年美國威斯康辛州終審的“盧米斯案”中已經(jīng)引起重視。其二，當(dāng)前對被追訴方而言，其獲取與利用無罪或罪輕的相關(guān)信息依然較為困難。現(xiàn)實中，辯護(hù)律師不僅需要制定辯護(hù)策略，到看守所會見犯罪嫌疑人，而且還要與法官、檢察官就案件進(jìn)行多次交流。如果此時再讓辯護(hù)律師去處理海量的個人信息，從中找到對犯罪嫌疑人有利的信息，辯護(hù)律師無疑會“心有余而力不足”。并且受限于分析能力以及控方有限的協(xié)助與配合義務(wù)等因素，“發(fā)現(xiàn)和論證數(shù)據(jù)可能用于證明無罪或罪輕本身就缺乏可操作性”④。

(三)個人信息保護(hù)權(quán)責(zé)配置偏頗

在社會不斷發(fā)展的進(jìn)程中，對保護(hù)個人信息重要性的認(rèn)識也在不斷加深，反映在刑事訴訟中，公權(quán)機(jī)關(guān)保護(hù)個人信息的觀念也同樣有所加強(qiáng)，并采取了一定的舉措。但是由于立法的天然滯后性，法律對個人信息的保護(hù)仍然存在不足，其中對公權(quán)機(jī)關(guān)權(quán)力與責(zé)任的配置上有失偏頗。

檢視當(dāng)前的規(guī)范條文，可以發(fā)現(xiàn)在個人信息保護(hù)方面既存在授權(quán)性規(guī)則又存在義務(wù)性規(guī)則。在授權(quán)性規(guī)則上，相關(guān)規(guī)定將保護(hù)個人信息視為公權(quán)機(jī)關(guān)可供選擇去行使權(quán)力的一種范圍。在此范圍內(nèi)，公權(quán)機(jī)關(guān)既可以選擇保護(hù)個人信息也可以選擇不保護(hù)，這樣就使個人信息保護(hù)在刑事訴訟中處于一種不穩(wěn)定的狀態(tài)。例如：《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 國家安全部 司法部 全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第12條規(guī)定的“可以在……等法律文書、證據(jù)材料中使用化名等代替……個人信息”，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)第117條規(guī)定的“使用采取技術(shù)調(diào)查、偵查措施收集的證據(jù)材料……可以采取下列保護(hù)措施……”等。但與此相反的是，規(guī)定個人信息保護(hù)的義務(wù)性條款卻處于“設(shè)而不用”的狀態(tài)。例如，《刑訴解釋》第55條規(guī)定：“……應(yīng)當(dāng)保密……違反前款規(guī)定的，人民法院……建議給予相應(yīng)處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”在實踐中，除非嚴(yán)重到必須追究刑事責(zé)任，否則并不會適用。由此可見，授權(quán)性規(guī)則給予了公權(quán)機(jī)關(guān)自由裁量保護(hù)的權(quán)力，并在一定程度上增加了公權(quán)機(jī)關(guān)的權(quán)力，但義務(wù)性規(guī)則卻難以落到實處，從而減少了公權(quán)機(jī)關(guān)承擔(dān)行使權(quán)力的責(zé)任，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)力與責(zé)任在配置上的偏頗。

(四)對公權(quán)力授權(quán)多于公民賦權(quán)

上文提到在保護(hù)個人信息的授權(quán)性規(guī)則與義務(wù)性規(guī)則上，兩者大致相當(dāng)。然而在對公權(quán)力授權(quán)與對公民賦權(quán)方面作比較后就可以發(fā)現(xiàn)，在現(xiàn)行法律規(guī)范中充斥著大量對公權(quán)機(jī)關(guān)搜集和使用個人信息行為的授權(quán)，并且還規(guī)定了與之對應(yīng)的公民義務(wù)，而作為個人信息主體的公民賦權(quán)則嚴(yán)重不足。例如，我國《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)有權(quán)……調(diào)取證據(jù)”，并在第62條以及第120條相應(yīng)地規(guī)定了證人如實作證、犯罪嫌疑人如實供述的對應(yīng)義務(wù)。在涉及個人信息的其他法律規(guī)范中，有大量以規(guī)定公民義務(wù)的方式來達(dá)到對公權(quán)力機(jī)關(guān)授權(quán)的目的的規(guī)定。例如：《國家安全法》規(guī)定了“如實提供所知悉的涉及危害國家安全活動的證據(jù)”的義務(wù)，《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定了對偵查活動提供協(xié)助的義務(wù)。但是與之相反的是，對公民個人信息權(quán)利的賦權(quán)性規(guī)定卻較為缺乏。公民的個人信息權(quán)利在刑事訴訟活動中不被重視，權(quán)利與權(quán)力在互動上呈現(xiàn)一方“跛腳”的狀態(tài)，進(jìn)而導(dǎo)致權(quán)利難以實現(xiàn)對權(quán)力的制約。并且，在刑事訴訟中，公民的個人信息一旦超過訴訟目的而被搜集與使用，由于缺乏外在的個人信息權(quán)利外觀，其也很難向外界主張救濟(jì)與賠償。

基于上述問題，對刑事訴訟中的個人信息保護(hù)已經(jīng)迫在眉睫。在個人信息保護(hù)方式的選擇上，一直都有“利益保護(hù)說”與“權(quán)利保護(hù)說”兩種路徑。但通過對已有的個人信息保護(hù)的研究成果的梳理，可以得知，賦予主體個人信息權(quán)并參照權(quán)利保護(hù)的方式是最佳的。 在刑事訴訟中也同樣如此。當(dāng)然，在刑事訴訟中所引入的個人信息權(quán)并不是許多學(xué)者傾向的作為實體性權(quán)利的個人信息權(quán)，而是作為刑事訴訟權(quán)利出現(xiàn)的個人信息權(quán)。個人信息權(quán)具有作為刑事程序性(訴訟)權(quán)利的正當(dāng)性。下文將從權(quán)利的內(nèi)核進(jìn)行分析，證成個人信息權(quán)作為刑事訴訟權(quán)利的正當(dāng)性。

二、 程序利益是個人信息權(quán)的另一邏輯起點

個人信息權(quán)作為一項獨立的權(quán)利，其必然擁有一個使其成為權(quán)利的根本，我們稱之為內(nèi)核。當(dāng)前對權(quán)利內(nèi)核的認(rèn)識有兩種觀點：一種是起源于康德哲學(xué)，并經(jīng)薩維尼、凱爾森、哈特、斯坦納等學(xué)者繼承發(fā)展的意志理論。意志理論者認(rèn)為一項權(quán)利首先要實現(xiàn)或保護(hù)權(quán)利人就特定事項的自由意志⑤。另一種是起源于邊沁與耶林，并經(jīng)奧斯汀、拉茲、麥考密克等學(xué)者繼承發(fā)展的利益理論。利益理論者認(rèn)為“權(quán)利在本質(zhì)上是其享有者的便利與利益”⑥。有學(xué)者對當(dāng)今涉及的權(quán)利理論文獻(xiàn)進(jìn)行梳理后發(fā)現(xiàn)，有關(guān)權(quán)利意志理論的著述較少，主要原因可能是權(quán)利意志理論的影響已經(jīng)減弱⑦。并且權(quán)利利益理論具有擴(kuò)展權(quán)利觀念的適用范圍以及對權(quán)利有更為普遍的證成理由等權(quán)利意志理論不具有的優(yōu)勢，因此權(quán)利利益理論現(xiàn)如今已經(jīng)成為一種通說?；谠撏ㄕf，本文對個人信息權(quán)的探討將以利益作為分析的邏輯起點，該利益不應(yīng)局限于實體性利益，也應(yīng)有程序性利益之內(nèi)容。

(一)程序主體地位之確立

任何對權(quán)利結(jié)構(gòu)的探討都逃脫不了對主體的討論。外國學(xué)者將(權(quán)利)主體作為權(quán)利三重結(jié)構(gòu)形式“RabG”的基本要素之一，以此表達(dá)主體對權(quán)利的重要性⑧，國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為主體資格是權(quán)利結(jié)構(gòu)的要素之一⑨。而對權(quán)利主體探討的基礎(chǔ)則在于哲學(xué)層面上人的主體性理論。人的主體性就是人作為活動主體的質(zhì)的規(guī)定性，是在與客體相互作用中得到發(fā)展的人的自覺、自主、能動和創(chuàng)造的特性⑩。在當(dāng)代社會，個人的主體性已經(jīng)得到了廣泛的承認(rèn)與認(rèn)同，個人是組成社會的一個個獨立的個體。

人的主體性之確立過程就是司法的主體性理念的形塑過程。在法律的世界中，人同樣也意味著自我目的的實現(xiàn)。從人的主體性出發(fā)可以得出刑訴法存在的目的是服務(wù)于主體的需要。人在刑訴法運(yùn)作過程中處于主導(dǎo)的地位而并不是被動的，僅僅作為工具性的、參與法律過程的一種手段。在主體性理念的指導(dǎo)下，刑訴法對主體在程序中的需求回應(yīng)與權(quán)利保障也在不斷加大，并在2012年刑訴法的第二次修改中就有所體現(xiàn)。此次修改中，不得強(qiáng)迫自證其罪原則的確立、非法證據(jù)排除規(guī)則的明確、擴(kuò)大法律援助的適用范圍等都滿足了被追訴人在刑事訴訟中不被司法機(jī)關(guān)任意追責(zé)與獲得權(quán)利保障的程序需要。2016年，在以“審判為中心刑事訴訟改革”中，為了增強(qiáng)庭審的實質(zhì)對抗性，同樣對被追訴人的主體性地位進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)。在2018年的刑訴法修改中，為了保障被追訴人希望迅速審判的程序需要，規(guī)定了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。同時為了避免因迅速審判導(dǎo)致的被追訴人權(quán)利無法得到保證的情況發(fā)生，規(guī)定了值班律師制度，為被追訴人提供相應(yīng)的法律幫助。個體在刑事程序中的主體性地位不斷得到加強(qiáng)，刑訴法同樣也在回應(yīng)主體的程序需要。雖然個體在程序中同樣也會受到程序的制約，但這種制約也是個體作為理性主體時為實現(xiàn)利益最大化的自我需求，個體在刑訴訴訟程序中的主體性依舊會得到彰顯。因此，對個體進(jìn)行刑事程序主體上的認(rèn)識可以確立其獨立地位，符合“審判中心主義”的改革方向，也確定了個體對程序利益的分析從程序需求開始。對個人信息權(quán)來講，刑事訴訟程序利益的起點也在于程序主體對個人信息的需求。

(二)刑事訴訟程序中主體需求之明確

作為現(xiàn)實存在的人，對外在世界擁有多方面、多層次的需求，并且同一個人在不同的情形、不同場景下的需求是不一樣甚至是相反的。所以在討論個體對程序的需求之前需要劃定探討的場域，離開場域去泛談個體的需求問題是毫無意義的。對于身處刑事訴訟程序中的個體而言，其對個人信息的需求必定會與刑事訴訟程序的特征和功能緊密聯(lián)系。因此在分析身處刑事訴訟中的個體對個人信息的需求前，首先要對刑事訴訟程序進(jìn)行分析與認(rèn)識，在把握刑事訴訟程序特殊之處的前提下把握個體對個人信息需求的特殊之處。

美國社會學(xué)家科林斯認(rèn)為“人是社會的但具有沖突傾向的動物”。盡管人們能夠忍受廣泛存在的沖突，但卻不能容忍因沖突帶來的混亂。作為最嚴(yán)重的社會沖突形式——犯罪所帶來的對社會秩序的沖擊同樣是不能容忍的。從古至今，解決最嚴(yán)重沖突的方式主要有兩種：一種是沖突方自行解決，另一種是由第三方(國家)進(jìn)行解決。但由于缺乏追究主體、缺乏追究能力、無力承擔(dān)高昂追究成本與缺乏公正性(包括實體公正與程序公正)等原因，第一種方式早已被第二種所取代，其表現(xiàn)形式是刑事訴訟。在刑事訴訟中，沖突的形式發(fā)生了質(zhì)的改變，暴力的手段被訴訟場上的激烈對抗所取代，評價的標(biāo)準(zhǔn)也變成法官眼中的公平正義，犯罪也在刑事訴訟中得到了權(quán)威性的解決。而激烈對抗的前提在于雙方之間勢均力敵，但在刑事訴訟中雙方之間的地位與實力從一開始就不是平等的。被追訴人自身的特性，決定了其不可能與屬于控方的檢察官處于同一地位，甚至在實際庭審中辯護(hù)律師都無法得到與檢察官相同的地位。而從雙方實力上來講，他們之間的差距更為突出?？胤皆谛淌略V訟中享有強(qiáng)大的國家權(quán)力并由專業(yè)人員去發(fā)現(xiàn)和控制犯罪，而被追訴人作為個體，力量有限，并且往往已經(jīng)處于自由受限狀態(tài)，其對抗力量更加弱小。至此，雙方激烈對抗的前提不復(fù)存在，事實的真相也就無法查明，法官依據(jù)片面的證據(jù)作出的判決也就不能保證公平正義，犯罪也就得不到權(quán)威的解決。此種后果的出現(xiàn)不論是對被追訴人還是對國家都是無法接受的，此時追求控辯雙方之間的平等毋庸置疑，個體在刑事訴訟中對平等的需求也就成了第一位的需求。平等需求的滿足一是通過限制公權(quán)力，比如刑訴法中規(guī)定了公檢法三者之間相互制約，上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)的監(jiān)督制約等自我限權(quán)來謀求與對方平衡，二是通過賦予權(quán)利的方式，比如賦予被追訴人獲得辯護(hù)的權(quán)利、選擇程序的權(quán)利等自我增權(quán)謀求與對方的平衡。刑事訴訟程序也就成了一個處處彰顯平衡藝術(shù)的場地，個體對于抽象的平等的追求也影響著其對個人信息的需求。

(三)個人信息程序需求之分析

在刑事訴訟場域中，個體對抽象意義上平等的追求不會改變，并將此種追求反映在個人信息保護(hù)領(lǐng)域。

上文已經(jīng)提到，在刑事訴訟保護(hù)個人信息的實踐中存在個人信息搜集能力失衡、個人信息處理風(fēng)險負(fù)擔(dān)不均、個人信息保護(hù)權(quán)責(zé)配置偏頗、對公權(quán)力授權(quán)多于公民賦權(quán)的問題，而進(jìn)一步對這些問題進(jìn)行探討可以發(fā)現(xiàn)，其中最主要的原因是追訴方與被追訴方雙方在個人信息保護(hù)能力等方面不平等。追訴方不論是在技術(shù)層面抑或是規(guī)范層面所占的優(yōu)勢都遠(yuǎn)勝于被追訴方，雙方在個人信息領(lǐng)域的對抗處于嚴(yán)重失衡的狀態(tài)，最終影響著司法公正的實現(xiàn)。然而，個體在刑事訴訟中對平等的追求是第一位的，此時處于劣勢地位的被追訴方不會就此容忍此種不平等，而會積極追求在個人信息保護(hù)領(lǐng)域消滅這種差距，并最終達(dá)到與追訴方相同或者相似的能力與地位。不僅如此，個體對個人信息方面平等的追求在刑事訴訟中變得更加緊迫。當(dāng)前，個人信息更多地扮演著“資源”的角色，資源則意味著稀缺性，作為個人信息的主體——個人對個人信息這種稀缺資源具有利益領(lǐng)地意識并要求外界予以尊重。個人信息成為了公權(quán)機(jī)關(guān)只要想獲得就可以獲得的客體，而忽視了公民的主體意愿，因此在個人信息領(lǐng)域追求平等更加具有緊迫性。但對當(dāng)前刑事訴訟相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行檢索后發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的規(guī)定無法完全滿足個體在保護(hù)個人信息中達(dá)到同追訴方相同或相似能力與地位的需求，因此就需要新的路徑或方法去實現(xiàn)個體的需求以保證其在刑事訴訟中的主體地位。通過上文分析可以得知，個體在刑事訴訟中具有在個人信息領(lǐng)域追求平等對抗的需求，而這種需求構(gòu)成了個體在刑事訴訟程序中的客觀利益基礎(chǔ)，經(jīng)過個體主觀追求的催化就會轉(zhuǎn)變?yōu)槔?，而這種利益就是主體的程序利益。當(dāng)我們將視野轉(zhuǎn)到實體法領(lǐng)域，可以發(fā)現(xiàn)，個人信息權(quán)在民法、行政法中早已大放異彩，并解決了一些實踐與理論難題。那么，既然個人信息在刑事訴訟中同樣具有獨立的程序利益，符合權(quán)利證成中對權(quán)利內(nèi)核的需求，同時刑事訴訟中也具有對個人信息保護(hù)的需求，那么我們就可以大膽設(shè)想將個人信息權(quán)引入刑事訴訟中，并明確其身份為刑事訴訟權(quán)利，賦予個人信息權(quán)一個新的面相。

三、個人信息權(quán)作為刑事訴訟權(quán)利的邏輯推導(dǎo)

(一)法對程序利益的平衡

在訴訟中各式各樣的利益沖突是普遍存在的，因此就需要相應(yīng)的法去解決這種沖突。在刑事訴訟程序中，對處在對抗地位的雙方而言，刑訴法就承擔(dān)了解決程序利益沖突的功能，其原因在于：首先，對抗雙方參與訴訟都具有明確的訴訟目的。作為被追訴的一方，其訴訟目的是自己不會受到刑罰的制裁，追求無罪的判決并消除不良影響。對處在追訴地位的國家機(jī)關(guān)來講，其目的是將被追訴人繩之以法，使其受到法律的制裁。由此可見，雙方的立場以及出發(fā)點不同，存在著相反的利益追求，但需要注意的是此種相反的利益追求并不是以消滅對方為目的。因為此種利益是一種刑事程序角色利益，只要刑事訴訟程序中存在對抗的角色，那么其利益就具有存在的必要性與合理性。在刑事訴訟中，刑事程序角色利益并無先后、主次之分，而是處在同一邏輯層面上的選擇關(guān)系，利益與利益平衡的前提就此存在。如何調(diào)和與平衡這些沖突的利益需求就成為訴訟程序制定者面臨的一個重要問題。其理想狀態(tài)是被追訴方與追訴方對利益的主張與享有處于一種良性狀態(tài)，利益與利益之間可以和諧相處，共同實現(xiàn)刑事訴訟的價值與目標(biāo)。當(dāng)前在世界各個國家興起的合作型司法模式就是對利益協(xié)調(diào)的一種嘗試，也取得了一定成果。其次，刑訴法對利益進(jìn)行協(xié)調(diào)也意味著在一定程度上對程序利益的承認(rèn)。在刑事訴訟中，只有一方是無法推動程序向前進(jìn)行的，被追訴方與追訴方要在法官的指揮下共同推進(jìn)程序向前行進(jìn)，而行進(jìn)的前提就是承認(rèn)雙方程序利益追求上的正當(dāng)性并做出確認(rèn)。并且個體在訴訟中的主體性地位也因法對利益的確認(rèn)而得到彰顯，否則其就會淪為刑事訴訟程序中的客體。最后，刑訴法對利益的平衡也同樣有助于社會公平正義的實現(xiàn)。個體的利益和國家的利益在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)受到同等的重視與對待。

在上述法對利益平衡的過程中，刑事訴訟權(quán)利生成的可能性已經(jīng)出現(xiàn)。在刑事訴訟中，法對利益的協(xié)調(diào)是通過一定方式完成的，雖然從法理上講權(quán)力以外皆是權(quán)利，但權(quán)利行使的方式上，權(quán)利必須向外界積極主張，比如向公安機(jī)關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利就需要被追訴人一方積極行使，提出符合取保候?qū)彽睦碛?，否則外界無法知曉其權(quán)利行使情況，權(quán)利也就無法實現(xiàn)。從刑事訴訟的特殊性來講，權(quán)力可以從權(quán)利損減處獲取利益，政府對減損權(quán)利具有正當(dāng)理由，權(quán)力對權(quán)利的干預(yù)具有積極的一面，因此有必要設(shè)定訴訟權(quán)利。刑訴法通過賦予個體刑事訴訟權(quán)利的方式，明確個體的利益范圍以及侵犯利益范圍之后國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，以此來實現(xiàn)其對利益平衡的目的。通過行使刑事訴訟權(quán)利，個體與國家在法律確認(rèn)的合理范圍內(nèi)實現(xiàn)其利益訴求，并基于確定的預(yù)期在訴訟中理性地行使權(quán)利。

(二)正義原則對程序利益的篩選

刑訴法對利益的平衡是訴訟權(quán)利產(chǎn)生的直接原因，但其不會對個體所有的利益進(jìn)行平衡，只有經(jīng)過判斷甄別篩選后的利益才有可能轉(zhuǎn)化為權(quán)利。法律規(guī)則的作用是維護(hù)特定利益以及對特定沖突進(jìn)行調(diào)整，利益調(diào)整則必然涉及正義問題，這個篩選的標(biāo)準(zhǔn)就是正義原則。正義原則的功能就在于對法律主體的利益追求進(jìn)行正當(dāng)性評價，并把獲得正當(dāng)性評價的利益上升為權(quán)利。在關(guān)于正義原則內(nèi)涵的論述上，羅爾斯給出了一個較為清晰的回答，也被學(xué)界認(rèn)為是關(guān)于正義原則的通說，其思路可以理解為：能平等分配的東西都應(yīng)該平等分配，不能平等分配的東西應(yīng)該實行差別原則——應(yīng)該有利于最不利者?；诖朔N思路，我們認(rèn)為個人信息中所承載的程序利益是符合正義原則要求的。

“能平等分配的東西都應(yīng)該平等分配”，說明個體與個體之間在個人信息方面的程序利益是可以平等分配的。從個人信息的來源看，個人信息由社會上一個個具體的人產(chǎn)生，雖然每個人的個人信息具體內(nèi)容各不相同，但種類卻相似相近。個人信息在個體之間平等地分布，在個人信息整體這個層次上達(dá)到了原本已有的分配平衡。既然個人信息在個體間達(dá)到了平等分配，其所承載的程序利益在訴訟程序中同樣是平等分配的。就如同不被刑訊逼供的權(quán)利一樣，每個人都享有平等的生命健康與人格尊嚴(yán)上的利益，為了保護(hù)每個人所享有的平等的利益，刑訴法設(shè)定了一項訴訟權(quán)利，防止個體在偵查與審查起訴環(huán)節(jié)中利益受損。在個人信息方面，因為個人信息在主體間平等分布，刑訴法同樣可以參照不被刑訊逼供的權(quán)利設(shè)置個人信息權(quán)，防止個體在個人信息方面的利益受到來自刑事訴訟各個環(huán)節(jié)的侵犯。刑事訴訟利益是一種角色利益，個體進(jìn)入刑事訴訟程序后扮演著被追訴者的角色，這種被追訴者的角色不會因為個體身份的高低貴賤而發(fā)生變化，其角色對程序利益的追求是相同的。反過來說，程序利益會對任何一個扮演被追訴者角色的個體進(jìn)行平等分配。所以，在個體與個體之間程序利益是可以平等分配的。

“不能平等分配的東西應(yīng)該實行差別原則”，說明個體與國家之間在個人信息方面的程序利益是不能平等分配的。在刑事訴訟中國家作為追訴方享有強(qiáng)大的實力，它可以利用個人信息對個體進(jìn)行確定、抓捕、定罪量刑。雖然雙方對個人信息都有程序利益上的需求，但國家對個人信息方面的程序利益有一系列專業(yè)而又有經(jīng)驗的國家機(jī)關(guān)與人員為其背書，實現(xiàn)程序利益的形式為國家權(quán)力，其程序利益可以毫無保留地實現(xiàn)，國家作為訴訟方參與程序的目的也就此達(dá)成。而個體對個人信息的程序利益需求依然存在，但缺乏同國家那樣可以得到完全滿足的條件，在實然上雙方程序利益實現(xiàn)結(jié)果的不平等就此出現(xiàn)。個人信息方面的程序利益在事實上也就成為了無法在個體與國家間平等分配的東西。基于現(xiàn)實情況，個體自然就處于不利地位。因此，在個體與國家之間的程序利益分配上，應(yīng)當(dāng)基于“有利于最不利者”，將個人信息程序利益分配給個體。上文已經(jīng)證明了個體與個體之間的程序利益可以平均分配，那么在個體與國家的關(guān)系中，個人作為不利的一方也當(dāng)然具有此種程序利益。

個人信息所承載的程序利益符合正義原則的要求，經(jīng)過了正當(dāng)性的評價，可以上升為一項權(quán)利，個人信息權(quán)作為一項法理中存在的訴訟權(quán)利已經(jīng)形成。但此種訴訟權(quán)利成為刑事訴訟權(quán)利還需要刑事訴訟程序規(guī)范對該權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)。從權(quán)利設(shè)定的目的來講，一項新的權(quán)利目的在于行使，從法理上的權(quán)利到切實行使的權(quán)利就需要披上規(guī)范的外衣，否則在現(xiàn)實中也會受阻。綜上，個人信息權(quán)作為刑事訴訟權(quán)利依舊需要刑事訴訟程序規(guī)范的確認(rèn)。

(三)成為刑事訴訟權(quán)利的規(guī)范依據(jù)

個人信息權(quán)作為一項刑事訴訟權(quán)利不僅需要法理上的證成，還需要有現(xiàn)實的法律規(guī)范基礎(chǔ)。我們對歐盟以及我國相關(guān)規(guī)范進(jìn)行甄別后，發(fā)現(xiàn)存在相關(guān)規(guī)范依據(jù)可以支撐個人信息權(quán)成為一項刑事訴訟權(quán)利。

歐盟對作為刑事訴訟權(quán)利的個人信息權(quán)的規(guī)范依據(jù)在專門的法案當(dāng)中。2016年歐洲議會和歐盟理事會為了彌補(bǔ)先前頒布的在世界上有極大影響力的《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例(GDPR)》不適用于刑事司法領(lǐng)域的缺陷，并試圖打造一個全方位保護(hù)公民個人信息的法律體系，因此頒布了《關(guān)于保護(hù)自然人針對主管當(dāng)局為預(yù)防、調(diào)查、偵破或檢控刑事罪行或執(zhí)行刑事刑罰而使用個人數(shù)據(jù)，和有關(guān)該數(shù)據(jù)的自由流動，以及撤銷理事會第 2008/977/JHA 號架構(gòu)決定的2016/680號指令》(以下簡稱《歐盟指令》)?！稓W盟指令》序言的第2條規(guī)定了保護(hù)公民的個人資料是一項基本權(quán)利，第18條“數(shù)據(jù)主體在刑事調(diào)查和訴訟中的權(quán)利”規(guī)定了各個國家根據(jù)現(xiàn)實情況保障數(shù)據(jù)主體在刑事訴訟中行使第13條(獲知信息權(quán))、第14條(數(shù)據(jù)訪問權(quán))和第16條(更正、刪除和限制使用權(quán))的權(quán)利。在2018年《關(guān)于個人資料自動處理的保護(hù)個人公約》協(xié)商委員會所制定的警務(wù)部門使用個人數(shù)據(jù)指南中第6條規(guī)定了數(shù)據(jù)主體的權(quán)利，其中包含在刑事調(diào)查中享有查詢、刪除等權(quán)利。

歐盟將個人信息權(quán)作為刑事訴訟權(quán)利引入刑事司法領(lǐng)域為我國提供了借鑒，同樣我國也存在個人信息權(quán)作為刑事訴訟權(quán)利的規(guī)范基礎(chǔ)。首先，我國憲法可以為個人信息權(quán)作為刑事訴訟權(quán)利提供上位法支持。在刑事訴訟中，國家機(jī)關(guān)所進(jìn)行的強(qiáng)制措施均構(gòu)成對基本權(quán)利的限制，包括對隱私權(quán)的侵犯。而憲法對權(quán)利的保護(hù)是上升到基本權(quán)利的模式進(jìn)行的，個人信息所包含的利益可以被已有的憲法條款所解釋。具體可以借由人權(quán)條款籠罩下的《憲法》第38條人格尊嚴(yán)及第40條通信自由和通信秘密解釋個人信息權(quán)。因此，個人信息權(quán)可以取得在憲法上的基本權(quán)利的地位，并為個人信息權(quán)作為刑事訴訟權(quán)利提供了發(fā)展的空間，同時提供上位法的依據(jù)。其次，在刑事訴訟領(lǐng)域也有相關(guān)規(guī)范依據(jù)。如《刑事訴訟法》第54條中的個人隱私保密規(guī)定，第64條中的保護(hù)證人、被害人、鑒定人個人信息規(guī)定，第152條技術(shù)偵查個人隱私保密條款中都具有保護(hù)個人信息的內(nèi)涵。在我國《國家情報法》《反恐怖主義法》《反間諜法》等法律中也含有關(guān)于刑事訴訟領(lǐng)域保護(hù)個人信息的規(guī)定。最后，個人信息保護(hù)領(lǐng)域的統(tǒng)領(lǐng)性法律——《個人信息保護(hù)法》第二章第三節(jié)也規(guī)定了國家機(jī)關(guān)處理個人信息的相關(guān)規(guī)定，第四章寫明了個體在處理個人信息時的具體權(quán)能，也為個人信息權(quán)搭建了較為清晰的框架。

四、 個人信息權(quán)作為刑事訴訟權(quán)利的內(nèi)容研究

為了對作為刑事訴訟權(quán)利的個人信息權(quán)有清晰的理解，可以在明確刑事訴訟權(quán)利的概念和結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，對個人信息權(quán)進(jìn)行深入的研究。

對刑事訴訟權(quán)利概念的界定，有學(xué)者從民事訴訟權(quán)利的概念推導(dǎo)出刑事訴訟權(quán)利的概念，有學(xué)者通過借用霍菲爾德對權(quán)利概念的法律分析進(jìn)而推導(dǎo)出刑事訴訟權(quán)利的概念。上述學(xué)者對刑事訴訟權(quán)利概念推導(dǎo)的邏輯進(jìn)路不同，但究其根本都認(rèn)同了訴訟行為與訴訟權(quán)利之間的緊密聯(lián)系。行為是主體和權(quán)利之間的媒介、橋梁，權(quán)利也總是表現(xiàn)出享有權(quán)利的主體有權(quán)做出一定的行為或者要求他人做出行為。事實上訴訟權(quán)利的行使需要訴訟行為向外界表現(xiàn)，訴訟行為的表現(xiàn)也體現(xiàn)了訴訟權(quán)利的目的，因此通過訴訟行為來界定訴訟權(quán)利是恰當(dāng)?shù)?。所以在刑事訴訟權(quán)利的界定上可以認(rèn)為：刑事訴訟權(quán)利是刑事訴訟參與人享有的采取某種訴訟行為或者請求他人做出或不做出某種訴訟行為的權(quán)利。從權(quán)利的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來看，同樣具有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利內(nèi)容3個部分。刑事訴訟的權(quán)利主體是訴訟參與人，權(quán)利的客體是訴訟行為所指向的利益或?qū)ο?，?quán)利內(nèi)容是自我實施或要求他人實施的訴訟行為。從外延看，能為上述權(quán)利結(jié)構(gòu)內(nèi)容所涵蓋之權(quán)利都可以稱為刑事訴訟權(quán)利。檢視刑訴法中規(guī)定的被追訴人已有的權(quán)利，包括對不法行為的控告權(quán)、獲得辯護(hù)權(quán)、申請回避權(quán)、使用本民族語言文字權(quán)利以及其他訴訟參與人享有的保護(hù)個人隱私權(quán)、安全保障權(quán)等，其均符合刑事訴訟權(quán)利的內(nèi)涵。

作為刑事訴訟權(quán)利的個人信息權(quán)可以這樣界定：個人信息權(quán)是訴訟參與人針對其個人信息實施某種行為或要求國家機(jī)關(guān)做出或不做出某種行為的權(quán)利。從權(quán)利結(jié)構(gòu)看，刑事訴訟語境下的個人信息權(quán)主體是享有個人信息利益的訴訟參與人，但此處訴訟參與人的范圍只包括自然人，不包括單位或組織(包括刑事訴訟中行使職權(quán)的國家機(jī)關(guān)及其工作人員)，其理由也是顯而易見的：只有自然人才是個人信息的主體，而單位或者組織不具有個人信息的主體資格。個人信息權(quán)的權(quán)利客體是個人信息中所指向的程序利益。權(quán)利內(nèi)容則是針對該個人信息實施或請求國家機(jī)關(guān)做出或不做出的某種行為，具體可以表現(xiàn)為同意使用個人信息以及向國家機(jī)關(guān)申請對個人信息進(jìn)行更正與刪除等。

個人信息權(quán)作為一項刑事訴訟權(quán)利與其他訴訟權(quán)利一樣貫穿于刑事訴訟中，為訴訟主體所行使。作為一項嶄新的刑事訴訟權(quán)利樣態(tài)，個人信息權(quán)可以借助現(xiàn)有刑事訴訟權(quán)利的表現(xiàn)形式，為其個人信息權(quán)的行使摹畫出大致的面貌。刑事訴訟程序大致可以分為偵查、起訴、審判3個階段，個人信息權(quán)與其他訴訟權(quán)利一樣貫穿其中，3個階段都可以適用。(1)在刑事偵查階段，個人信息權(quán)可以類比于知悉信息的權(quán)利。在當(dāng)今的偵查中，雖然局限于偵查封閉性的要求，但此種要求并不是絕對的，其仍然具有松動的空間，已有的刑事訴訟權(quán)利具體表現(xiàn)為知悉用作證據(jù)的鑒定意見的權(quán)利、知悉證明文件的權(quán)利、與律師會見的權(quán)利等。在偵查中，犯罪嫌疑人同樣可以行使個人信息權(quán)以知悉對其個人信息處理的目的、方式與范圍。但為了不暴露偵查方向與偵查進(jìn)度，可以對知悉的權(quán)能進(jìn)行限制，形成“告知—延遲告知—不告知”的層級制度。除了犯罪嫌疑人以外，其他主體懷疑本人的個人信息涉及刑事偵查環(huán)節(jié)也可以要求其行使個人信息權(quán)以便知悉自己的個人信息是否被偵查機(jī)關(guān)搜集。除此之外，在偵查機(jī)關(guān)對個人信息搜集的特定目的消失后，可以要求其對所搜集的個人信息進(jìn)行刪除。(2)在審查起訴階段，個人信息權(quán)可以類比于閱卷的權(quán)利。在此階段中，證據(jù)已經(jīng)固定，犯罪嫌疑人一方此時可以獲得針對其指控的全部案卷材料。在有關(guān)個人信息的表現(xiàn)形式上會以個人數(shù)據(jù)的樣態(tài)出現(xiàn)，此時辯護(hù)方可以行使個人信息權(quán)，要求檢察機(jī)關(guān)或者公安機(jī)關(guān)提供相應(yīng)便利或者權(quán)限直接對個人數(shù)據(jù)進(jìn)行訪問，防止因數(shù)據(jù)傳輸過程中數(shù)據(jù)失真導(dǎo)致司法錯誤情況的出現(xiàn)。可以預(yù)見的是，在數(shù)字時代對個人數(shù)據(jù)的直接訪問將會有更大的應(yīng)用空間。(3)在審判階段，個人信息權(quán)可以類比于質(zhì)證的權(quán)利。質(zhì)證是對證據(jù)的辨明以及確認(rèn)的過程，重點在于對證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性進(jìn)行確認(rèn)。個人信息權(quán)同樣包含對個人信息真實性的確認(rèn)，當(dāng)信息主體發(fā)現(xiàn)控訴方所掌握的個人信息不完整或者不真實而會對裁判一方造成誤導(dǎo)時，可以要求對信息進(jìn)行核實、更正、補(bǔ)充。不僅如此，個人信息權(quán)還包含在審判階段中需要保全個人信息時征得權(quán)利人同意的權(quán)利。

綜上所述，作為刑事訴訟權(quán)利的個人信息權(quán)在刑事訴訟各個階段的具體樣貌已經(jīng)展現(xiàn)出來，這為個人信息權(quán)的行使與保障初步劃定了一個范圍，也為個人信息所承載的程序利益主張?zhí)峁┰V訟權(quán)利層面的理論與操作依據(jù)。

五、 結(jié)語

數(shù)字時代下，從不同法律視角觀察個人信息權(quán)會相應(yīng)產(chǎn)生不同的面向，對個人信息權(quán)的解讀不應(yīng)禁錮于實體性權(quán)利的范疇，我們應(yīng)當(dāng)看到其同樣具有作為程序性權(quán)利存在的依據(jù)。訴訟權(quán)利的內(nèi)核是程序利益，個人信息在刑事訴訟程序中具有獨立的程序利益，并且經(jīng)過正義原則的篩選產(chǎn)生了具有作為訴訟權(quán)利的正當(dāng)性的個人信息權(quán)。當(dāng)然，將個人信息權(quán)當(dāng)作刑事訴訟權(quán)利來看待并不是否認(rèn)個人信息權(quán)在其他部門法中已經(jīng)取得的地位，而是為個人信息權(quán)在刑訴法領(lǐng)域的發(fā)展夯實基礎(chǔ)。個人信息權(quán)作為一項程序性權(quán)利的理論證成，為個人信息權(quán)在刑事訴訟權(quán)利中的行使和保障提供基礎(chǔ)，從而更好地實現(xiàn)刑訴法尊重與保障人權(quán)的目標(biāo)。

注釋：

①此處我們認(rèn)為程序性權(quán)利屬于訴訟權(quán)利的上位概念，訴訟權(quán)利屬于程序性權(quán)利。參見孫笑俠：《程序的法理》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2017年，第234-240頁。

②郭志遠(yuǎn)：《大數(shù)據(jù)背景下未來犯罪偵查模式的轉(zhuǎn)型》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2019年第2期，第34-42頁。

③參見《財付通隱私政策》，https://www.tenpay.com/v3/helpcenter/low/privacy.shtml#cat06，訪問日期：2022年5月29日。

④Joshua A.T.Fairfield，Erik Luna:Digital Innocence，Cornell Law Review，2014(99),p981-1076.

⑥Jeremy Bentham:The theory of Legislation,edited by C.K.Ogden,1931,p89、p93.

⑧Robert Alexy:Theorie der Grundrechte,edited by Surkamp Verlag,1994,p171.

⑨汪太賢：《論法律權(quán)利的構(gòu)造》，《政治與法律》，1999年第5期，第12-13頁。

⑩錢洪良：《刑事訴訟程序主體性到主體間性研究》，南京大學(xué)博士學(xué)位論文，2019年，第19頁。