勞動者維權(quán)異常名錄：價值考量與制度糾偏*

喻術(shù)紅,葛家欣

(武漢大學法學院，武漢大學勞動與社會保障法研究中心，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出

為遏制近年來職場頻發(fā)的勞動者“碰瓷”“惡意訴訟”等亂象，節(jié)約勞動仲裁與司法資源，優(yōu)化市場環(huán)境，2020年4月浙江省湖州市南太湖新區(qū)法院聯(lián)合勞動人事爭議仲裁院、勞動保障監(jiān)察支隊共同出臺了《關(guān)于建立“勞動者維權(quán)異常名錄”的實施意見》(以下簡稱《實施意見》)，率先發(fā)布全國首個“勞動者維權(quán)異常名錄”。此后，浙江嘉興市的地區(qū)法院也建立了勞動者維權(quán)異常名錄機制。該機制以勞動者在特定時間內(nèi)的維權(quán)次數(shù)為判定標準，被納入名錄之中的勞動者將受到通報、從嚴審查等聯(lián)合懲戒(1)中國法院網(wǎng).亮劍職場碰瓷 優(yōu)化營商環(huán)境——浙江湖州南太湖法院發(fā)布“勞動者維權(quán)異常名錄”[EB/OL].(2021-05-01)[2021-03-26].https://www.chinacourt.org/article/detail/2020/05/id/5171695.shtml.。該機制的建立引發(fā)了理論和實務(wù)界的廣泛熱議。有人認為，該制度存在“用力過猛”“倒因為果”之嫌疑(2)搜狐網(wǎng).用“勞動者維權(quán)異常名錄”打擊職場碰瓷，恐怕用力過猛[EB/OL].(2021-02-09)[2021-03-26].https://www.sohu.com/a/449627188_658437.；也有人指出，建立勞動者維權(quán)異常名錄對于優(yōu)化營商環(huán)境、平等保護用人單位利益具有重要作用。關(guān)于建立該識別機制的利弊究竟何在？一時之間恐難有定論。不可否認，該制度的建立能在一定程度上規(guī)制“勞動碰瓷”行為，促使勞動者依法行使權(quán)利。但是值得注意的是，限制勞動者在一定時間內(nèi)尋求救濟的次數(shù)是否具有正當性？此方式是否有損勞動者的救濟權(quán)？另外曝光、通報等懲處措施是否有違個人信息或隱私保護的原則？上述問題都值得我們深入思考與探究。

二、勞動者維權(quán)異常名錄制度之效用

(一)勞動者維權(quán)異常之界定

勞動者維權(quán)異常并非嚴格意義上的法律術(shù)語。在實踐中，存在“時間+次數(shù)”的定量認定方法和依據(jù)性質(zhì)直接判定的定性方法。在概念的外延層面，維權(quán)異常與權(quán)利濫用、惡意或虛假訴訟存在一定程度的交叉，但與二者并非完全可以等同的概念。

1.勞動者維權(quán)異常的內(nèi)涵

“維權(quán)異?！辈⒎菍ｉT的法律用語，在理論層面亦無清晰的界定。從實踐層面觀之，依據(jù)浙江嘉興市、湖州市等地區(qū)的實施意見，勞動者異常維權(quán)的認定有兩種方法：一是依據(jù)特定時間內(nèi)勞動者提起維權(quán)的次數(shù)；二是特定條件下的直接認定(3)湖州南太湖新區(qū)人民法院、湖州市勞動人事爭議仲裁院、湖州市勞動保障監(jiān)察支隊聯(lián)合頒布《關(guān)于建立“勞動者維權(quán)異常名錄”的實施意見》。。

表1 勞動者維權(quán)異常的認定依據(jù)

從表格中不難發(fā)現(xiàn)，認定維權(quán)異常存在定量與定性兩種判定方式，在定量的認定方法中以勞動者維權(quán)時間、次數(shù)、部門為指標，在定性的認定方法中主要以勞動者行為方式與影響結(jié)果為參照指標。在被列入維權(quán)異常名錄后，若勞動者不服該決定，具有向法院提出異議的救濟權(quán)利，法院需要在特定時間內(nèi)予以答復(fù)。

2.勞動者維權(quán)異常的外延

(1)維權(quán)異常與權(quán)利濫用

權(quán)利濫用多被用于大陸法國家的民事立法中。例如，按照《德國民法典》的規(guī)定，若權(quán)利行使的目的在于侵害他人，且是唯一的目的，則為權(quán)利濫用(4)《德國民法典》第226條規(guī)定：“權(quán)利之行使,不得以損害他人為目的。”Grothe.MünchenerKommentarzum BGB,5.Auflage 2006,BGB § 226,Rn.11．，在實踐中，法院認定濫用權(quán)利的標準為是否有違誠信原則(5)[德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東等譯.北京:法律出版社,2001.117.。我國臺灣地區(qū)的“民法”第148條亦明確權(quán)利的行使不能違背社會公益，不可旨在損害他人。在英美法中，雖不存在獨立的“權(quán)利濫用”概念，但一些侵權(quán)行為，如惡意訴訟也可被視為權(quán)利濫用(6)王家福.中國民法學·民法債權(quán)[M].北京:法律出版社,1991.234-235.。我國現(xiàn)行法律體系中雖未明確使用權(quán)利濫用的概念，但在《憲法》及《民法典》的一些條文表述中不難得出禁止濫用權(quán)利的結(jié)論(7)例如，憲法第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！薄睹穹ǖ洹返?條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”第8條：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。”，其構(gòu)成要件一般為有正當權(quán)利、權(quán)利的行使侵害他人或社會利益、權(quán)利人主觀故意(8)王家福.中國民法學·民法債權(quán)[M].北京:法律出版社,1991.235.。關(guān)于權(quán)利人濫用權(quán)利的法律效果如何？在司法實踐中，表現(xiàn)為限制權(quán)利、損害的賠償、權(quán)利的無效力(9)李敏.我國民法上的禁止權(quán)利濫用規(guī)范——兼評《民法總則》第132條[J].法律科學(西北政法大學學報),2018,(5):129.。值得注意的是，禁止權(quán)利濫用并非只體現(xiàn)在民事法律規(guī)范中，在勞動法中亦有深刻反映。例如，日本勞動法中的“解雇權(quán)濫用”理論便來源于其民法典中“禁止權(quán)利濫用”的法理(10)田思路，賈秀芬.日本勞動法研究[M].北京:中國社會科學出版社,2013.219-220.。我國勞動法中雖未明確禁止勞資雙方濫用權(quán)利，但從勞動合同的履行要恪守誠信原則的規(guī)定之中卻能抽象出禁止權(quán)利濫用的一般結(jié)論(11)《勞動合同法》第3條規(guī)定：“訂立勞動合同，應(yīng)當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。”。一般而言，在勞動法中，勞動者享有獲得報酬、就業(yè)培訓、社會保險、提起爭議處理等方面的權(quán)利，若勞動者不當行使上述權(quán)利，且主觀上存在故意并損害了用人單位的合法權(quán)益，則有違誠實信用，構(gòu)成權(quán)利濫用。

關(guān)于濫用權(quán)利與維權(quán)異常之間的二者關(guān)系如何？筆者認為，濫用權(quán)利可能表現(xiàn)為短期內(nèi)數(shù)次維權(quán)或異常維權(quán)。例如，王某某利用企業(yè)管理上的漏洞，短期內(nèi)入職多家公司，故意不簽勞動合同，以怠工誘導公司對其解雇并以此為由索要二倍工資和經(jīng)濟補償，僅一年之間就起訴了十余家不同的公司。在裁判中，法院援引了誠信原則，認定王某某的“碰瓷行為”有違誠信、屬濫用權(quán)利，對其訴請不予支持(12)“王某某訴深圳某科技公司勞動爭議案”，參見廣東省深圳市寶安區(qū)人民法院(2019)粵0306民初第8995號法院判決書。。但另外一方面，勞動者短期內(nèi)數(shù)次維權(quán)并不一定構(gòu)成濫用權(quán)利。就勞動者維權(quán)異常的判定而言，其采取的是以特定時間和區(qū)域內(nèi)勞動者維權(quán)的次數(shù)為準，繼而認定勞動者構(gòu)成“碰瓷”，該標準雖然簡單易行，但難以具備實質(zhì)上的合理性。例如，勞動者維權(quán)是基于正當化的目的，并非為了獲取額外的收益亦未損害單位利益，若此時“一刀切”給予否定性評價，則會損害勞動者的合法權(quán)益。

(2)勞動者維權(quán)異常與惡意或虛假訴訟

一般而言，惡意訴訟通常是一方或雙方當事人惡意串通進行訴訟，以達到占有他人財產(chǎn)或損害公共利益的目的(13)肖建華.論惡意訴訟及其法律規(guī)制[J].中國人民大學學報,2012,(4):13.。與“惡意訴訟”相近且使用頻次較多的稱謂還有“虛假訴訟”，但二者的側(cè)重點各有不同，虛假訴訟強調(diào)當事人之間串通、陳述虛假的案件事實及法律關(guān)系，而惡意訴訟在于突出行為本身的不正當性，既包括損害對方利益，也包括損害第三人的利益(14)肖建華.論惡意訴訟及其法律規(guī)制[J].中國人民大學學報,2012,(4):14.。關(guān)于實施惡意訴訟的法律效果如何？在英美法中，主要以正當程序原則標準來考量當事人啟動訴訟的條件是否正當，若有違這一原則，則構(gòu)成惡意訴訟，需要承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任(15)沈達明.比較民事訴訟法初論[M]. 北京:中國法制出版社,2002.247-249.。我國相關(guān)法律規(guī)范中亦明確了惡意訴訟的法律效果與責任(16)《民事訴訟法》第112條；《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于進一步加強虛假訴訟犯罪懲治工作的意見(法發(fā)〔2021〕10號)》。。

在勞動爭議領(lǐng)域亦會出現(xiàn)勞動者故意虛構(gòu)事實、捏造勞動爭議糾紛，通過投訴、仲裁或訴訟的方式謀取額外利益的現(xiàn)象。從這一現(xiàn)象的表征來看，可能會表現(xiàn)為勞動者短期內(nèi)多次投訴、提請仲裁或提起訴訟，以謀取利益為目的，繼而浪費解紛資源并有損用人單位的利益。然而，對于勞動者在一定時間內(nèi)多次維權(quán)是否屬于惡意訴訟問題，需要結(jié)合勞動者的主觀目的、客觀損害等要素綜合判斷。

(二)勞動者維權(quán)異常名錄制度效用之考量

作為一種地方性的制度實踐，勞動者維權(quán)異常名錄的制度初衷在于遏制勞動者“碰瓷”式維權(quán)行為，緩和仲裁機關(guān)、法院的壓力以及助力于社會信用體系建設(shè)等方面。

1.遏制勞動者濫訴行為，節(jié)約解紛資源

“一切擁有權(quán)利的人都易濫用權(quán)利”。為保障勞動權(quán)利得以實現(xiàn)，法律賦予了勞動者提起勞動爭議處理的權(quán)利，暢通了維權(quán)的法制化渠道。另外，為降低居于從屬地位勞動者的維權(quán)門檻，我國實行勞動仲裁不收取費用，勞動訴訟象征性地少收費制度。這在實踐中極易滋生勞動者“碰瓷”、虛假或惡意訴訟現(xiàn)象。近年來，勞動者故意虛構(gòu)事實、捏造勞動爭議糾紛，通過投訴、仲裁或訴訟的方式謀取額外利益的現(xiàn)象頻發(fā)。各部門也陸續(xù)公布了一系列典型案例(如表2所示)，以達到警示以及教育指引之目的。建立勞動者維權(quán)異常名錄的識別與懲戒機制能有效遏制“勞動碰瓷”者通過不誠信行為獲得額外利益現(xiàn)象的發(fā)生。這不僅可以促使勞動者依法審慎地行使權(quán)利，還能節(jié)約仲裁部門或法院的人力、物力及財力資源，使得其他真正亟待解決的勞動爭議能得以及時處理，從而實現(xiàn)司法資源優(yōu)化配置的目的。

2.緩和仲裁機關(guān)、法院的壓力

2008年以來，隨著《勞動爭議調(diào)解仲裁法》及《勞動合同法》的實施，勞動者的維權(quán)意識普遍增強，同時，也使得勞動爭議案件受理數(shù)量急劇增長。據(jù)統(tǒng)計， 2007年全國勞動爭議案件當期受理數(shù)量為350182件， 2008年為693465件，同比增幅達98%，2019年更是達到了1069638件，案件數(shù)量高居不下，整體呈現(xiàn)逐年上漲趨勢(17)數(shù)據(jù)來源于《中國勞動統(tǒng)計年鑒(2007—2019)》。。這其中不排除有勞動者“碰瓷”或虛假訴訟的案件。以勞動爭議訴訟為例，2020年“中國裁判文書網(wǎng)”公開的涉及各類勞動人事爭議的裁判文書共計489304 篇，其中，筆者以“勞動爭議、人事爭議”“虛假訴訟”為關(guān)鍵詞，共檢索到2020年涉及勞動爭議虛假訴訟的文書共計2189篇。在處理虛假訴訟類的勞動爭議案件時，不僅耗時耗力，擠占了司法資源，也加劇了法院的裁判壓力。因此，建立勞動者維權(quán)異常名錄制度可以促使勞動者依法行使權(quán)利，從而規(guī)避部分“碰瓷”、虛假或惡意訴訟的勞動爭議案件，能夠在一定程度上緩和仲裁機關(guān)或法院“案多人少”的矛盾，降低其壓力。

3.助力于社會信用體系建設(shè)

信用是市場經(jīng)濟運行和市場秩序形成的重要基礎(chǔ)。誠實守信作為民法的基本原則之一，在勞動法領(lǐng)域中亦有體現(xiàn)，該原則是勞資關(guān)系得以存續(xù)和維持的重要基礎(chǔ)和條件。勞動者濫用權(quán)利的行為不僅具有法律上的可歸責性，本質(zhì)上還有違誠實信用原則。社會信用體系涉及對信用信息的收集、整理及利用的一系列過程(18)沈巋.社會信用體系建設(shè)的法治之道[J].中國法學,2019,(5):29.。勞動者維權(quán)異常名錄本質(zhì)就是對勞動者失信行為予以識別與記錄的過程，并通過建立名譽不利、資格限制等懲戒措施，使得勞動者 “一處失信，處處受限”。維權(quán)異常名錄機制的設(shè)立可以促使勞動者依法誠信地追求權(quán)益，同時不損害社會和他人利益，從而助力社會信用體系建設(shè)，提高社會整體信用水平。

三、勞動者維權(quán)異常名錄的制度隱憂

有人認為，地方法治建設(shè)不可避免地具有區(qū)域性和特殊性的局限，甚至會產(chǎn)生法治風險(19)朱未易.法治中國背景下地方法治建設(shè)的實踐探索[J].地方立法研究,2021,(3):87.。勞動者維權(quán)異常名錄作為一種地方性實踐，如果把握不當，則會引發(fā)潛在的風險。從法律屬性層面來看，維權(quán)異常的認定及發(fā)布名錄的行為既不是行政行為，亦不屬于司法行為。從勞動者角度觀之，不當?shù)陌l(fā)布行為及相關(guān)的懲戒措施可能會不利于勞動者個人信息保護，并對勞動者的特定權(quán)利產(chǎn)生負面影響。從企業(yè)角度來說，忽略矛盾糾紛的源頭治理，也會減少企業(yè)自律合規(guī)的內(nèi)在動力，不利于其長遠發(fā)展。

(一)名錄發(fā)布行為的法律屬性存疑

依據(jù)《實施意見》，在滿足特定條件下，經(jīng)勞動仲裁部門、勞動監(jiān)察機構(gòu)與法院三方主體一致同意，可將勞動者直接納入名錄之中。而發(fā)布名錄由法院作出。因此，對于該認定與發(fā)布行為在法律屬性上是司法行為還是行政行為抑或是其他行為，相關(guān)主體是否有權(quán)作出此行為，都值得我們思考與探究。

第一，認定行為是否屬于行政行為？依據(jù)行政法的基本原理，行政機關(guān)的行政行為有抽象與具體之分，前者包括行政立法等行為，后者是對特定主體的權(quán)利義務(wù)予以處分的行為(20)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學出版社,2010.213-214.。換言之，行政行為的作出主體是行政機關(guān)。但無論是《實施意見》的頒行，還是異常名錄的認定，法院與仲裁部門也參與其中，在本質(zhì)上難以將上述兩類主體歸入“行政機關(guān)”的范疇；此外，勞動監(jiān)察部門雖然是勞動行政部門的職能機構(gòu)，可作出行政行為，但其客體僅僅限于用人單位或其他勞動服務(wù)組織的違法行為，勞動者并非監(jiān)察的相對人，勞動者的違法行為也不屬于勞動監(jiān)察的內(nèi)容(21)王全興.勞動法(第四版)[M].北京:法律出版社,2017.509-510.。因此，對于勞動者濫用權(quán)利或惡意訴訟的行為，勞動監(jiān)察部門也無權(quán)予以規(guī)制。因此，認定名錄的行為不屬于行政行為。

第二，發(fā)布行為是否屬于司法行為？從行為模式來看，司法行為一般包括司法機關(guān)的審判、解釋、調(diào)解、監(jiān)督等行為(22)周葉中.司法行為模式論——以行為理論為視角[J].河南財經(jīng)政法大學學報,2012,(1):1.。發(fā)布名錄的行為模式難以歸入到上述四種類型之中。法院作為司法行為的主體，在判決執(zhí)行環(huán)節(jié)，雖然有權(quán)將不執(zhí)行判決結(jié)果的行為人納入“失信名錄”中，并給予懲戒，但筆者認為，這是法院保障判決得以履行的重要手段，本質(zhì)上仍屬于審判權(quán)的行使，符合社會公平正義(23)高山.失信被執(zhí)行人名單制度:理論透析、問題維度和改進路徑[J].法學論壇,2020,(2):75-76.。上述做法與將維權(quán)異常的勞動者列入名錄有著本質(zhì)上的差異。因此，發(fā)布名錄的行為亦不屬于司法行為。

綜上所述，名錄認定及發(fā)布的行為既不屬于行政行為，亦不完全屬于司法行為。這就可以解釋這一現(xiàn)象，即為何勞動者在被列入名錄后既不享有提起行政復(fù)議也未被賦予提起訴訟的權(quán)利，反而只享有一定的提出異議的權(quán)利。

(二)具備可能侵犯勞動者合法權(quán)利的風險

1.限制維權(quán)次數(shù)可能侵犯勞動者提起爭議處理的權(quán)利

勞動者享有提請爭議處理的權(quán)利，這是《勞動法》賦予的一項基本權(quán)利。具體而言，當發(fā)生爭議時，勞動者可通過合意或裁判的方式來提請解決爭議，其中，合意的解決方式包括協(xié)商、調(diào)解、調(diào)停等；裁判的方式包含仲裁或行政機構(gòu)的裁決及司法判決(24)王全興.勞動法(第四版)[M].北京:法律出版社,2017.468.。勞動者提起爭議處理的權(quán)利本質(zhì)上屬于救濟權(quán)的范疇，而救濟權(quán)的目的在于保障權(quán)利人的原權(quán)利得以有效行使(25)張維.權(quán)利的救濟和獲得救濟的權(quán)利——救濟權(quán)的法理闡釋[J].法律科學(西北政法大學學報),2008，(3):19.。換言之，《勞動法》賦予提起爭議處理的權(quán)利的價值在于保障勞動者的勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)等原權(quán)利得以實現(xiàn)。

提請爭議處理權(quán)是否應(yīng)該被予以限制？本質(zhì)上而言，不論何種權(quán)利的行使都有正當化與否的問題，且受到特定的時空、環(huán)境及其他因素的制約(26)劉作翔.權(quán)利沖突的幾個理論問題[J].中國法學,2002,(2):58.。這也是我國《憲法》第51條對權(quán)利行使加以限制之緣由。在勞動法領(lǐng)域，亦是如此，例如，《勞動合同法》第3條引入了誠信原則。即便在奉行雇傭自由(Employment at-wil)的美國，在司法實踐中亦發(fā)展出了善意或誠信(Good-Faith)的原則，即強調(diào)“合同的當事方必須彼此真誠地行事”，以對雇傭自由進行限制(27)Steven L. Willborn,etal. Employment Law:Cases and Materials Sixth Edition[M].Durham:Carolina Academic Press, 2017.256-257.。除個別勞動爭議外，勞動者集體勞動爭議權(quán)的行使也受到一定限制。例如，日本《憲法》第28條雖然賦予勞動者參加集體爭議行為的權(quán)利，但基于公共利益的需要，同樣限定了集體爭議行為的邊界。如公職人員禁止參與、禁止破壞公共安全設(shè)施、公用行業(yè)(水電、運輸、醫(yī)療等)的爭議行為予以特別限制等(28)Steven L. Willborn,etal. Employment Law:Cases and Materials Sixth Edition[M].Durham:Carolina Academic Press, 2017.271-272.。

綜上，可以發(fā)現(xiàn)，在一定條件下可對勞動者提起爭議處理權(quán)予以限制。但限制的根源在于有違善意誠信、有損社會公共利益或他人的合法權(quán)利，并無具體的可量化的判斷標準。換言之，勞動者在短時間內(nèi)多次提起爭議處理在形式上并不具有可歸責性，勞動者正當化的權(quán)利救濟并不為法律所禁止，相反，機械的數(shù)量式的量化標準則有可能損害其提起或申請勞動爭議處理的權(quán)利。

2.公布名錄不利于勞動者的個人信息保護

在認定勞動者維權(quán)異常后，法院會通過網(wǎng)站、微博以及微信等電子介質(zhì)向社會曝光名錄。這其中必然涉及勞動者的性別、姓名、照片、身份證號等個人身份信息。首先，就個人信息與個人隱私的關(guān)系而言，二者之間具有相關(guān)性，且相互交叉。前者是能反映個人特征，且能夠識別的一套符號體系(29)王利明.論個人信息的法律保護——以個人信息權(quán)和隱私權(quán)的界分為中心[J].現(xiàn)代法學,2013,(4):64-65.；而后者主要強調(diào)生活的安寧與私密(30)王利明.隱私權(quán)概念的再界定[J].法學家,2012,(1):112.。公布異常名錄的行為雖然不直接涉及個人隱私的敏感信息，但在勞動者的信息被發(fā)布之后，受到網(wǎng)絡(luò)傳播的快速和廣泛之影響，可能會受到其他主體的不當言論攻擊、侵擾等，繼而影響勞動者的日常生活安寧，構(gòu)成對勞動者隱私權(quán)的侵犯。在信息化時代，公權(quán)主體是最大的個人信息的收集、加工與使用者，基于社會管理的需求，政府能在一定范圍與限度內(nèi)使用個人信息，但也并非肆無忌憚，在使用的同時，也必須采取一定的保護措施(31)張新寶.從隱私到個人信息:利益再衡量的理論與制度安排[J].中國法學,2015,(3):48.。總之，曝光名錄的初衷在于發(fā)揮其警示與教育的價值，實現(xiàn)其指引功能。但一味地強調(diào)“公布”與“曝光”，而不加以限制，可能會不利于勞動者個人信息保護，甚至造成對其隱私權(quán)的侵犯。

3.公布名錄可能會侵害勞動者就業(yè)權(quán)

除曝光措施外，勞動者維權(quán)異常的信息還會被通報至勞動服務(wù)或中介機構(gòu)，這會在一定程度上影響到勞動者平等就業(yè)的權(quán)利。就業(yè)與平等就業(yè)相輔相成，二者都具有保障生存的基礎(chǔ)功能。導源于“人權(quán)”的就業(yè)平等不僅要求國家確立形式平等的就業(yè)規(guī)則，還要建立職業(yè)培訓、就業(yè)歧視救濟等一系列促進實質(zhì)平等的就業(yè)保障措施(32)李雄.論平等就業(yè)權(quán)的界定[J].河北法學,2008,(6):68-69.。依國際勞工組織公約的規(guī)定，勞動者不因自然或社會出身在就業(yè)機會或待遇方面被區(qū)別對待。對就業(yè)權(quán)的限制措施必須是基于此種職業(yè)的內(nèi)在要求，否則，即構(gòu)成歧視(33)C111—Discrimination (Employment and Occupation) Convention,1958 (No.111)。例如，網(wǎng)約車平臺在招聘司機時，有權(quán)嚴格篩查駕駛員是否有前科犯罪記錄，以排除可能威脅到乘客人身安全的不利因素。但這樣的限制措施必須謹慎為之，恪守必要與比例的限度，以保障前科人員的就業(yè)權(quán)利(34)邵玉婷.前科就業(yè)限制的比例原則規(guī)制[J].東方法學,2017,(3):151.?！芭e重以明輕”，對于犯罪人員就業(yè)權(quán)利的限制尚不能恣意為之，更何況維權(quán)異常的勞動者？申言之，將名錄通報至就業(yè)服務(wù)或中介機構(gòu)的措施并非源于特定職業(yè)的內(nèi)在需求，而只是單純地為了懲戒與限制，這與就業(yè)平等的理念相悖。

(三)可能會降低企業(yè)自律合規(guī)的內(nèi)在動力

勞動爭議最先發(fā)生于企業(yè)內(nèi)部，健全的內(nèi)部管理能在一定程度上減少糾紛的發(fā)生。勞動者維權(quán)異常名錄的治理邏輯在于“治標”而不在于“治本”，即未看到矛盾的主要方面，并未從源頭上尋找勞動者維權(quán)異常的根源。具體而言，勞動者之所以能夠多次申請仲裁、提起訴訟，在很大程度上源于企業(yè)的用工管理、規(guī)章制度存在疏漏，其中，中小企業(yè)尤為突出。例如，實踐中，一些中小企業(yè)基于管理成本的考慮，可能在入職管理、勞動合同簽訂、規(guī)章制度的制定與公示、打卡考勤等方面并沒有完全落實到位，從而成為勞動者短時間多次跳槽、索要二倍工資與補償金的誘因。但建立維權(quán)異常名錄機制只是將目光聚焦于勞動者一側(cè)，并沒有考慮其根源所在，雖然規(guī)制行為短暫地保護了企業(yè)的利益，但并未促使企業(yè)建立健全合規(guī)管理的動力機制，企業(yè)仍會處于被“二度碰瓷”的尷尬境地，從而不利于其長久發(fā)展。

四、勞動者維權(quán)異常名錄的制度糾偏

勞動者維權(quán)異常，若構(gòu)成虛假訴訟行為，則具有法律上的可歸責性。但對于此行為的認定及規(guī)制應(yīng)科學合理。就未來的制度發(fā)展而言，一方面既要著眼于維權(quán)異常名錄制度本身，例如，變更維權(quán)異常名錄的權(quán)力主體，結(jié)合勞動者的主觀目的綜合判斷其是否屬于虛假或惡意訴訟，此外，規(guī)制手段也要符合比例原則之要求；另外一方面，也要改革相關(guān)配套制度，如強化勞動糾紛的源頭預(yù)防與治理、建立健全勞動仲裁與訴訟的收費制度。

(一) 確立適格的權(quán)力主體

如前文所述，目前勞動者維權(quán)異常名錄的認定及發(fā)布的權(quán)力主體為法院、仲裁機關(guān)或勞動監(jiān)察部門。但從本質(zhì)上來說，筆者認為上述三類主體均沒有相應(yīng)的權(quán)力來源。就法院和仲裁部門來說，其行使的是司法權(quán)或類似于司法權(quán)性質(zhì)的判斷權(quán)，但司法權(quán)從來都不是主動的，要想行使它，就必須事先推動它。換言之，作為規(guī)則的適用者及糾紛的調(diào)停者應(yīng)恪守謙抑性，法院或仲裁機關(guān)的活動只有在當事人提出申請以后，方可進行，并不能主動地進行事實糾察(35)陳瑞華.司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析[J].法學研究,2000,(5):40-41.(但可在判決或仲裁后向社會發(fā)布典型案例)。而勞動監(jiān)察部門的監(jiān)察對象為用人單位的違法行為，而非勞動者的不法行為。因此，為解決名錄認定及發(fā)布行為在法律屬性存疑的問題，未來可將勞動者維權(quán)異常名錄的認定及發(fā)布的權(quán)力賦予地方人社部門，并建立與法院或仲裁部門的協(xié)調(diào)機制。

因為從本質(zhì)上來說，建立勞動者維權(quán)異常名錄作為一種區(qū)域性的制度實踐，反映了地方政府治理勞動關(guān)系的策略選擇與行為邏輯，可以將其視為地方為規(guī)制勞動者“碰瓷”行為而使用的一項管理或治理措施。而作為行政機關(guān)的人社部門具有行政管理職能，能較好地履行這一職責。如此一來，便可以從法理上將勞動者維權(quán)異常名錄的認定及發(fā)布行為視為一項具體行政行為，從而解決其合法性不足的問題，也能從根本上解決勞動者在被列入名錄后救濟權(quán)利不充分的問題。

(二)在認定維權(quán)異常時，應(yīng)結(jié)合勞動者的主觀目的和客觀事實

如前文所述，虛假或惡意訴訟等濫用權(quán)利的行為在外觀上可能表現(xiàn)為勞動者在短時間內(nèi)多次維權(quán)，但另一方面，勞動者在特定時間內(nèi)投訴、申請仲裁或提起訴訟，并不一定屬于權(quán)利濫用的行為。而在認定勞動者構(gòu)成虛假訴訟或惡意訴訟時，并無具體的可量化的判斷指標，需要視個案情況考慮多重因素綜合而定。例如，勞動者是基于正當化的維權(quán)需要。從構(gòu)成要件來看，無論是虛假訴訟還是惡意訴訟均要求行為人無正當理由或主觀上存在惡意，具有虛構(gòu)事實、捏造勞動爭議糾紛的行為。因此，在判斷勞動者行為是否屬于濫用權(quán)利時，需要結(jié)合勞動者的主觀目的、客觀事實(如用人單位侵犯勞動者利益的事實)與行為等要素作出綜合判斷，而不能單純地以勞動者維權(quán)次數(shù)的多少來進行機械式地認定。

(三)懲戒措施符合比例原則之要求

比例原則作為行政法上的一項核心原則，其作用在于保證國家權(quán)力行使的方式與目的之間合比例，強調(diào)國家的裁量在必要和適度的范圍之內(nèi)，要能平衡各方利益關(guān)系。在德國法上，比例原則包含適當性、必要性與法益相稱性(36)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學出版社,2010.80-83.。憲法賦予了公民人格權(quán)、就業(yè)權(quán)等權(quán)利，本身就有限制國家權(quán)力行使之意蘊，當權(quán)利與權(quán)力沖突時，就需引入某些標準來審查權(quán)力的行使是否有違憲法之精神(37)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學出版社,2010.80-83.。勞動者的虛假、惡意訴訟行為，有違誠信善意的法律原則，不僅損害了用人單位利益，還浪費了司法資源、擾亂了市場秩序，具有可歸責性。但對其采用的規(guī)制措施，要符合比例與適當性。具體而言，有以下三個方面的要求：

首先，規(guī)制的手段要符合適當性之標準。即采取的規(guī)制措施要和預(yù)期實現(xiàn)的法律目的相吻合，不能與目的相違背(38)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學出版社,2010.80-83.。具體而言，規(guī)制虛假、惡意訴訟的法律目的在于穩(wěn)定司法秩序，維護他人合法權(quán)益以及促進社會信用體系建設(shè)等方面(39)參見《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關(guān)于進一步加強虛假訴訟犯罪懲治工作的意見(法發(fā)〔2021〕10號)》第1條。。但公布維權(quán)異常名錄的規(guī)制措施雖然能在一定程度上遏制“職場碰瓷”、惡意訴訟等現(xiàn)象，但也會在一定程度上有損勞動者在就業(yè)、提起爭議處理、個人信息保護等方面享有的權(quán)利。換言之，被納入名錄后的曝光個人信息、通報等懲戒措施并非是實現(xiàn)穩(wěn)定秩序、維護他人合法權(quán)益及促進社會信用建設(shè)等目的的最佳手段。

其次，規(guī)制手段要符合必要性之標準。也即在多種可供選擇的規(guī)制手段中，預(yù)采取的規(guī)制措施是對公民權(quán)益的負面是最小的(40)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學出版社,2010.80-83.。如前文所述，建立維權(quán)異常名錄的措施可能有損勞動者的基本權(quán)利，易對勞動者再就業(yè)、個人信息保護等產(chǎn)生負面影響。對于勞動者“碰瓷”、虛假訴訟等行為的規(guī)制并非只有通報或公布維權(quán)異常名錄這一唯一手段，亦存在對勞動者權(quán)益影響最小的其他替代措施。譬如，英美法中多將此類行為視為一種侵權(quán)行為，相應(yīng)的法律責任是損害賠償(41)Townes.John Charles, Malicious Prosecution, in William C. Jones, et al., Modern American Law: A Systematic and Comprehensive Commentary on the Fundamental Principles of American Law,1929,pp.117-120.。

最后，規(guī)制手段的選擇需符合利益權(quán)衡之要求。即對獲得的利益與造成的損害之間進行衡量，若損害大于益處，則有違該原則(42)余凌云.行政法講義[M].北京:清華大學出版社,2010.84.。具體來說，公布名錄的行為可以獲得穩(wěn)定司法秩序、營商環(huán)境優(yōu)化、社會信用的建設(shè)等方面的利益。但造成的損害卻可能會表現(xiàn)為兩方面，即不僅會有損勞動者的基本權(quán)利，也降低了企業(yè)自律合規(guī)的動力。因此，在規(guī)制措施的選擇上，既要考慮該手段行使可能獲得的利益，又必須考量對其他主體可能帶來的損害。

綜上所述，未來對于列入名錄的勞動者，不妨采取下列措施：(1)引入罰款或損害賠償?shù)纫?guī)制措施，若勞動者的行為損害了單位的權(quán)益，則應(yīng)賠償其相應(yīng)的損害；若妨礙了社會、司法秩序，可對其進行相應(yīng)的罰款；(2)若性質(zhì)惡劣，達到犯罪標準的，可以向公安機關(guān)通報處理，追究其刑事責任；(3)即便是要公布名錄，也應(yīng)限于特定范圍，不得影響勞動就業(yè)權(quán)利，并采取嚴格的個人信息保護措施；(4)可通過發(fā)布典型案例以代替公布個人信息的方式，以實現(xiàn)懲戒符合比例之要求。筆者認為，上述規(guī)制手段相較于列入名錄后的曝光個人信息、通報等措施更能實現(xiàn)預(yù)期目的、更符合必要性、適當性與利益衡量之價值判斷。

(四)相關(guān)配套制度改革

從勞動者維權(quán)異常的產(chǎn)生原因來看，一方面，是由于勞動法的實施為勞動者維權(quán)提供了法制化的渠道。伴隨著勞動者法律意識的覺醒，法律逐漸成為其維護自身權(quán)利的動力來源。另外一方面，由于一些企業(yè)尤其是中小企業(yè)鑒于管理成本的考慮，會不執(zhí)行或選擇性執(zhí)行勞動法律制度，這為勞動者維權(quán)異常提供了行動基礎(chǔ)。但從長遠來看，治理勞動糾紛不能僅僅止步于矛盾糾紛的解決，更加有效長遠的方式在于探索新的機制以避免勞資關(guān)系中矛盾糾紛的發(fā)生。

1.強化勞動爭議糾紛的源頭治理

黨的十九大報告中提出了打造“共建共治共享”治理格局的目標。從“管理”(Administration)到“治理”(Governance)的轉(zhuǎn)變雖只有一字之別，但卻是治理理念與治理方式的跨越(43)龍飛.論國家治理視角下我國多元化糾紛解決機制建設(shè)[J].法律適用,2015,(07):10.。在此背景下，也愈發(fā)強調(diào)矛盾糾紛的源頭治理，勞動爭議糾紛亦是如此。勞動爭議在一定程度上表現(xiàn)為勞資雙方之間的利益矛盾糾紛，雖然這種矛盾糾紛可表現(xiàn)為對抗性的(44)王全興.勞動法(第四版)[M].北京:法律出版社,2017.462.，但并非不可防不可控。強化勞動爭議糾紛的源頭治理，在域外已有成熟的經(jīng)驗可資借鑒。例如，日本為促進個別勞動爭議解決，以法律形式確立了信息咨詢制度，即以勞動局為依托，在地方設(shè)立“咨詢站”，提供勞動法律咨詢(45)李長勇.日本個別勞動爭議處理機制對我國的啟示[J].北京聯(lián)合大學學報(人文社會科學版),2007,(2):46-47.；美國聯(lián)邦調(diào)解調(diào)停局借助于互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)，通過發(fā)展培訓與咨詢計劃，加強雇主與雇員之間的聯(lián)系，極大地預(yù)防了矛盾沖突的發(fā)生(46)2018 FMCS Annual Report[EB/OL].(2019-08-05)[2021-03-29].https://www.fmcs.gov/wp-content/uploads/2019/08/2018-FMCS-Annual-Report.。

因此，仲裁部門或法院介入勞動爭議糾紛時，不僅要定位于糾紛的解決，還更應(yīng)關(guān)注矛盾的預(yù)防。例如，可以建議的方式，指導用人單位健全合規(guī)管理制度，指導單位建立民主管理、與員工的溝通對話機制，促進其有效預(yù)防并化解糾紛(47)人力資源社會保障部等八部委聯(lián)合頒發(fā)《關(guān)于進一步加強勞動人事爭議調(diào)解仲裁完善多元處理機制的意見(人社部發(fā)〔2017〕26號)》。，亦可以向社會積極發(fā)布有關(guān)勞動爭議虛假訴訟的典型案例，以發(fā)揮其警示以及教育指引的功能。此外，法院、仲裁、勞動行政等部門積極運用司法大數(shù)據(jù)，共同建立信息共享平臺，引入勞動爭議預(yù)警機制，通過平臺的數(shù)據(jù)實時數(shù)據(jù)監(jiān)測，提供預(yù)警信息，共同對典型性、苗頭性勞動爭議案件進行分析研判，提前防控化解矛盾風險。

2.建立健全勞動仲裁、訴訟收費制度

現(xiàn)階段“職場碰瓷”、勞動者惡意訴訟等濫用權(quán)利現(xiàn)象頻發(fā)的原因之一在于維權(quán)成本的低廉。按規(guī)定，我國勞動仲裁不收取費用，勞動訴訟也只是象征性的收取少量受理費。上述制度措施確實在一定程度上降低了居于從屬地位勞動者的維權(quán)門檻，為其提供了程序上的便利，但實踐中已經(jīng)產(chǎn)生了諸多弊端。例如，不僅加大了勞動仲裁部門的壓力，也容易助長當事人虛假或惡意仲裁、訴訟等濫用權(quán)利之風(48)傅春燕,賴民勇.勞動爭議案件程序費用下調(diào)之利弊分析[J].司法改革論評(第八輯),2008:287.。目前，勞動仲裁或訴訟的成本基本上由國家負擔，這將私人應(yīng)付出的成本予以排除，從而使得訴訟費用制度的的功能難以充分發(fā)揮(49)冉崇高.以實現(xiàn)訴訟費制度功能為視角論我國訴訟費制度改革[J].法律適用,2016,(2):92.。因此，為消除上述不利影響，未來可以逐步探索勞動仲裁收費制度，提高勞動訴訟收費標準，以提高濫用司法資源的成本，抑制“勞動碰瓷”行為的發(fā)生，促使權(quán)利人依法審慎地行使自己的勞動訴權(quán)。此外，對于繳納勞動仲裁、訴訟的費用確有困難的弱勢群體，可以建立法律援助制度，以降低這部分弱勢群體的維權(quán)門檻，從而實現(xiàn)實質(zhì)正義。