我國孤兒藥獨占許可制度問題審視與路徑構建

肖海，饒家寧

（華東交通大學 知識產(chǎn)權研究中心，江西 南昌 330001）

孤兒藥獨占許可制度，是來源于發(fā)達國家及地區(qū)為保護孤兒病患所建立的專門法案中所含的制度。孤兒藥是治療罕見病的藥物統(tǒng)稱。罕見?。≧are Disease）即孤兒病[1]，絕大多數(shù)病種危及個體生命[2]、累及家庭乃至社會生活，危害程度難以估量。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至目前，世界范圍內(nèi)已確診罕見病7 000 余種，其中我國已知確診患者多達1 680 萬人，已成為易發(fā)、多發(fā)、高發(fā)的國家之一[3]。近年來，我國對孤兒病的預防、治療高度重視，學界、藥界、醫(yī)界對孤兒藥的研發(fā)研制、臨床應用普遍關注，有效緩解了罕見病醫(yī)治難、孤兒藥獲取難的問題。但相對部分發(fā)達國家而言，在理論、政策、實務、制度、立法等方面都還比較滯后，不少藥物難以引進，一些病種甚至無藥可醫(yī)。面對種種困境，必須從理論層面規(guī)范孤兒藥相關領域的主要概念，從政策層面借鑒國外孤兒藥法案與市場壟斷相結合的經(jīng)驗，從法規(guī)層面建立孤兒藥市場獨占許可制度，以期維護相關醫(yī)藥企業(yè)的合理利益，不斷激發(fā)其研發(fā)研制的核心動力。

一、孤兒藥獨占許可制度的內(nèi)涵闡釋

1.孤兒藥獨占許可制度的歷史演進。關于罕見病（Rare Disease）至今沒有統(tǒng)一的定義，目前仍然沿用國際通說：是指發(fā)病率低、在特定地域的人口總數(shù)中占比極少的一種疾病，因而又稱“孤兒病”。具有病理不一、種類繁雜、病發(fā)偶然、難以診斷、病期漫長、難以根治等特點[4]。從既往病例研究分析，還具有一些共同特征：80%的患者是由遺傳缺陷引起的，50%以上是兒童[5]。由此，孤兒藥是指用于治療、診斷罕見疾病的對癥藥物。

2018 年我國出臺了《第一批罕見病目錄》，利用列舉式方法填補了我國罕見病界定的空白。相較于國外界定標準，我國仍然沒有宏觀意義上的界定標準。目前，主要依據(jù)部分專家學者對罕見病定義形成的主流通說觀點優(yōu)先選入了121 種疾病，通說觀點認為患病幾率低于五十萬分之一的成年人，發(fā)病率低于萬分之一的新生兒，所患的遺傳病即可界定為罕見病[6]。世衛(wèi)組織（WHO）界定為患者人數(shù)僅占總人口的0.65%～1%以內(nèi)的疾病[7]。美國、歐盟、日本等國家和地區(qū)，在罕見病預防、診斷和治療上處于領先地位，并且相應地設立符合本國國情的界定標準，美國為患病人數(shù)小于20 萬的疾病，歐盟為患病率低于0.5%的疾病，日本為患病人數(shù)小于5 萬人的疾病。

2.孤兒藥獨占許可制度的特征。孤兒藥市場獨占(Orphan Drug Ex-clusivity)許可制度界定，學界、醫(yī)界皆未有深入的理論探討。其一，制度具有專利保護的特殊屬性，獲得許可的孤兒藥，不僅可以獲得類似專利權的公權力強力保護，而且可以獨占市場。其二，制度不同于專利法申請標準，這是孤兒藥特殊性導致。大部分的罕見病是先天疾病，如3-羥基-3-甲基戊二酸血癥——由于體內(nèi)無法合成酵素來分解白胺酸(Leucine)，以致體內(nèi)堆積有害人體的有機酸，并導致血氨值攀升，若無法及早診斷病因，并給予藥物治療與食物控制，患者將因酸中毒及血氨過高而致智障甚或死亡。而孤兒藥的藥物成分已經(jīng)存在于自然界或者人體內(nèi)部，這使得其難以滿足申請專利“新穎性”及“創(chuàng)造性”。因此，市場獨占許可制度可以視為類似專利權的知識產(chǎn)權。界定標準：一是應為智力成果，是能夠有效治療罕見病的知識產(chǎn)權載體[8]；二是具有行政法規(guī)所規(guī)定的特殊行政保護手段且與傳統(tǒng)的專利保護互不沖突。這項制度具有專利保護的特殊屬性，但不同于專利法申請標準，具有以下三點特征。

第一，特殊的保護機制。孤兒藥市場獨占制度是對孤兒藥藥品實施的特殊知識產(chǎn)權保護制度。主要法理是受孤兒藥特殊性限制，研發(fā)時間更加漫長，專利法賦予藥品20 年專利保護期往往存在不足。其一，藥品在批準上市前會經(jīng)歷多重審批程序，從而導致正式批復上市后的保護期不足20 年，為了彌補專利持有者在藥品研發(fā)和審批過程中所失去的時間，雖然我國已經(jīng)在2020 年10 月17 日通過了藥品專利補償機制，但第42 條第三款確定最長保護期不得超過14 年，仍然低于20 年的最長保護期。其二，如若一種藥物對于治療罕見病有療效但又未獲得專利，其專利保護就處于空白狀態(tài)，因此，發(fā)達國家和地區(qū)采取第三種專利行政保護措施，即建立市場獨占許可制度，用以配適補充孤兒藥市場保護，鼓勵相關藥企的研發(fā)研制愿望。

第二，特定的時效機制。實行孤兒藥獨占制度的國家或地區(qū)法案都規(guī)定，對于孤兒藥認定的申請程序可在任意階段提起，同時依據(jù)各自實情規(guī)定了相應的獨占時期。美國孤兒藥法案規(guī)定享有7 年的市場獨占保護期，歐盟與日本厚生省則規(guī)定了更長時期的市場獨占許可期。10 年時間的市場獨占許可制度，可以讓行政公權力的直接介入為孤兒藥企業(yè)的經(jīng)濟利益與市場獨占地位提供強有力的公權力保障，從客觀上為孤兒藥產(chǎn)業(yè)提供強大的市場保護。

第三，特有的排他機制。從已經(jīng)建立獨占許可制度的國家或地區(qū)情況來看，雖然市場獨占期不盡相同，但擁有絕對的市場專有權是相同的。美國規(guī)定經(jīng)FDA 下屬孤兒藥機構認定的孤兒藥獲得批準上市時，即禁止FDA 從批準之日起7 年之內(nèi)批準具有相同療效的孤兒藥上市審批[9]。日本規(guī)定第一個獲批的孤兒藥品再審查時間為10 年，在此期間不批準針對同一藥物的第二家申請上市。由此可見，獨占許可是確保上市特效孤兒藥品具有獨享治療對應病癥市場的權利，具有嚴密的排他性。

3.孤兒藥獨占許可制度的域外樣本。梳理發(fā)達國家建立孤兒藥獨占許可制度的情況，各國孤兒藥法案是一個不斷健全完善的過程。美國通過《孤兒藥法案》頒布的制度推動了其他國家對孤兒藥的關注，歐盟與日本積極出臺相關法案保障孤兒藥，這些都有力地促進了孤兒藥的研發(fā)與上市，孤兒藥市場價值被越來越多的制藥企業(yè)認可，大大刺激了醫(yī)藥市場的發(fā)展[10]。

表1 美國、歐盟、日本在孤兒藥管理方面的比較

第一，美國：為維護病患權利而建構激勵制度。美國《孤兒藥法案》于1983 年1 月4 日簽署發(fā)布，之后分別于1984 年、1985 年經(jīng)歷兩次重要修訂，以此構建了美國孤兒藥法律的基礎。其中最為重要的制度便是獨占許可制度，經(jīng)FDA 機構認定符合孤兒藥界定標準的藥品即可享有7 年的市場獨占保護期；1985 年還出臺規(guī)定，平衡藥品專利與獨占許可制度漏洞，無論專利狀態(tài)，只要認定為孤兒藥便提供7 年的市場獨占期限，極大地促進了生物制藥產(chǎn)業(yè)的發(fā)展；自1990 年到2018 年，逐步調(diào)整完善了規(guī)制機制，特別設立了撤銷市場獨占許可制度的條款，當孤兒藥藥品供應不能滿足患者需求，而其他藥企申報的同種適用藥品更具臨床優(yōu)越性，則其市場獨占權有可能被撤銷。美國確立的保護法案十年時間里FDA 認定的孤兒藥達到596 個，獲批上市達到93 個，不僅扭轉了美國孤兒藥研發(fā)無人問津的局面，還確立了國際醫(yī)藥技術創(chuàng)新領域的領先地位[7]。

美國作為率先建立孤兒藥法案的國家，《孤兒藥法案》較為詳細地詮釋了建立制度的原因，首先闡明當時的罕見病正在影響居住在美國的少數(shù)人。并進一步說明，自1890 年以來，根據(jù)立法聽證會數(shù)據(jù)，當時的134 種孤兒藥中只有47 種獲政府批準，批準的藥物僅有10 種藥物上市銷售[11]，其中大部分藥物都是從尋常藥物中非常偶然地發(fā)現(xiàn)可以治療或緩解罕見病，從側面反映了孤兒藥研發(fā)是一件高風險、高投入的事情。而專利法保護具有天生不足，藥物從審批到最終上市通常會占用專利保護時間。只有制定聯(lián)邦法律提供經(jīng)濟優(yōu)惠，降低孤兒藥研發(fā)研制成本，否則生物藥企不會生產(chǎn)孤兒藥物。美國通過建立市場獨占許可制度建立起一種特設的孤兒藥品保護的政策，通過政府公權力的介入達到保護市場壟斷的行為，有效解決了相關藥企的后顧之憂，較好地保障了孤兒病患者的生命健康。

第二，日本：為加快醫(yī)療體系發(fā)展而建構的激勵制度。日本注重通過醫(yī)療保障體系防治罕見病，1993 年修訂《藥事法》，頒布《稀少病藥管理條例》（The Orphan Drug Development Program），其中77 條相關規(guī)定明確了孤兒藥的法律規(guī)范，建立了孤兒病審批認定的依據(jù)，確立了厚生勞動省批準上市的孤兒藥享有10 年市場獨占期。相比美國的7 年獨占期，日本更長的市場獨占對藥企給予極大的激勵，法案頒布20 年后，厚生省認證的孤兒藥達到269 個，其中高達182 款獲批上市。但至2015 年，厚生省認定的孤兒藥中大部分為外國企業(yè)研發(fā)，例如，Lexiva、Genzyme 公司治療法布里病的藥物Fabrazyme、諾華公司治療老年黃斑變性的藥物Visudyen（維速達爾）等等。同時，日本借鑒美國經(jīng)驗加強孤兒藥壟斷規(guī)制，規(guī)定成功上市的孤兒藥品，若利潤超過一億日元，政府會強制收取部分利潤以回饋政府的資助[12]。

1993 年之前的日本，雖已形成全民醫(yī)療保障體系，但孤兒藥藥品、器械的研究開發(fā)也處于沒有進展的狀態(tài)。隨著日本人口老齡化越來越嚴重，國民對健康需求呈現(xiàn)出多樣化的特點，厚生勞動省于1993 年修正了《藥事法》，對罕見疾病用藥、醫(yī)療器械的實驗研究采取了特別的支援措施，不單對研制出的孤兒藥藥物進行獨占許可，也對正在進行研制的孤兒藥物進行扶持?；诖?，日本建立的孤兒藥制度相比美國孤兒藥法案（ODA）也更加完善，不僅市場獨占期限達到10 年，且市場獨占許可制度審批標準更加嚴格，以期更大程度地保障每一位國民享受健康醫(yī)療的公平權利益。

第三，歐盟：為避免成員國貿(mào)易壁壘的激勵制度。歐盟大量吸收美國、日本建立孤兒藥法案的經(jīng)驗，1999 年歐洲議會和理事會簽發(fā)第141/2000 號法規(guī)(REGULATION(EC)No.141/2000 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL)，建立起孤兒藥法規(guī)，采取與日本相同的孤兒藥獨占期限，規(guī)定享有10 年的市場獨占許可時期[9]。并且在2003 年通過罕見病行動方案，匯總整理孤兒藥界定、研發(fā)、生產(chǎn)信息，針對大部分罕見病是遺傳所致的特性，特別設立兒童藥研究計劃，規(guī)定符合計劃的藥品可以額外再延長2 年的市場獨占期。之后歐盟在2008 年9 月通過《孤兒藥保護時期評價白皮書》（Review of the period of market exclusivity of orphan medicinal products），進一步對批準許可的孤兒藥企業(yè)進行規(guī)范，白皮書明確了原有模糊的藥品銷售額，只要許可中的孤兒藥在6 年內(nèi)能夠收回成本，并達到規(guī)定的數(shù)額，便僅賦予其6 年的獨占保護期，而不是10 年[13]。

歐盟建立時間較晚，相比于美國、日本，面臨著各成員國孤兒藥發(fā)展不一致的現(xiàn)實狀況。立法過程中，歐盟充分認識到孤兒藥開發(fā)的最強烈動機，是在一定時期內(nèi)獲得市場獨占權，不僅能收回投資，還能獲得豐厚的利潤。采取以社區(qū)為單位激勵孤兒藥的行為，既可避免分散有限的資源，又可打破歐共體內(nèi)部的貿(mào)易壁壘，還可激勵成員國生物醫(yī)藥的內(nèi)在潛力，保護各成員國孤兒病患者的健康公平權。自立法頒布14 年中，EMA 機構收到1 368個孤兒藥認證申請，其中1 092 個獲得EMA 認證通過，并且77 款孤兒藥獲準上市。

二、我國孤兒藥獨占許可制度的生發(fā)機理

1.公共健康的積極應對。健康權是公民享有的基本權利。應對新型冠狀病毒感染的肺炎疫情，我國采取“兜底”免費醫(yī)療的辦法，就是積極保障公民健康權的有力舉措。從我國孤兒病群體情況看，目前已知的1 680 萬患者，確診病種952 種，能夠?qū)ΠY預防、診斷和治療的藥物不容樂觀，已經(jīng)上市或正在進行臨床實驗的只有50 種，意味著95%的病患面臨無藥可用的窘境[14]。從國際已知7 000 種孤兒病情況分析，可以推斷出還有相當部分國內(nèi)患者尚未發(fā)現(xiàn)。相對歐美等發(fā)達國家，我國孤兒藥藥品研發(fā)研制相關問題，雖然已經(jīng)逐漸得到國家層面的廣泛關注，2018 年5 月，國家公布《第一批罕見病目錄》，有121 種疾病被收錄獲得國家認定，并且提出了一些孤兒藥研發(fā)政策。但相關法律法規(guī)和激勵政策仍不完善，甚至大部分處于空白，缺乏可操作性細則，導致罕見病用藥審評積壓情況嚴重，效率低下。由于孤兒藥研發(fā)比其他藥物研發(fā)存在更高的風險，無論國企還是民企均不愿涉足孤兒藥的研發(fā)研制。受此影響，目前，我國對于孤兒藥研發(fā)研制創(chuàng)新動力不足的問題仍然存在，國產(chǎn)孤兒藥種類和數(shù)量稀少且價格昂貴，以至于孤兒病患者難以獲得對癥藥品[15]。我國必須系統(tǒng)總結、提煉、吸收國外發(fā)達國家的法治經(jīng)驗，加快建立符合中國國情、具有中國特色的獨占許可制度，加大孤兒藥發(fā)展的法治保障力度，確保更多的孤兒病患者得到有效救治，更好地享受憲法賦予的公民健康權。

2.藥品研發(fā)的持續(xù)激勵。綜觀國際醫(yī)藥領域，加快法規(guī)制度創(chuàng)新，提高醫(yī)藥科研能力，搶占醫(yī)藥發(fā)展制高點，已經(jīng)上升為多數(shù)國家的戰(zhàn)略思考層面。通過梳理發(fā)達國家建立孤兒藥獨占許可制度的情況，得出以下經(jīng)驗值得參考借鑒：其一，藥品可以隨時納入孤兒藥名錄，獲得獨占權利，激勵藥企試驗藥品針對不同病癥的有效性。例如，面對突如其來的“新冠肺炎”疾病，美國吉利德科學公司研制的瑞德西韋在2020 年3 月24 日成功獲得美國FDA 認定孤兒藥的審批。其二，制度有力促進了孤兒藥的研發(fā)與上市。美國出臺《孤兒藥法案》后，確立了孤兒藥獲得專利加行政保護的特殊地位，推動孤兒藥無論是數(shù)量還是種類都快速上升，大大促進了孤兒藥的研發(fā)研制，這也從側面證明了建立獨占許可制度的激勵作用。其三，較好地平衡了孤兒藥相關領域利益分配效益。當然任何制度都有利弊，一方面是孤兒藥市場獨占保護期激勵孤兒藥發(fā)展成果顯著；另一方面也帶來了因為壟斷整個孤兒病市場而導致藥品價格不合理、利潤過高等問題。但不可否認近二十年里，美國研發(fā)的孤兒藥的銷售貢獻超過普通藥物。事實表明，建立獨占許可制度利大于弊，不僅可以保障藥企的高盈利能力，還可以催生強大的生物醫(yī)藥科研能力。我國現(xiàn)有的醫(yī)療制度，從建國之初受物質(zhì)條件所限較為滯后，到現(xiàn)在已經(jīng)建立起覆蓋全民的社會保障制度，醫(yī)療資源不斷得到合理應用。目前，全球已知的7 000多種罕見病中，高達90%的疾病是無藥可治的[16]，這意味著我國在孤兒病藥物的創(chuàng)新研發(fā)上與發(fā)達國家仍然處于同一起跑線，必須把生物制藥產(chǎn)業(yè)作為國民經(jīng)濟和民生工程的基礎性戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)，加快建立孤兒藥獨占許可制度，提升科研創(chuàng)新能力，為我國生物醫(yī)藥領域?qū)崿F(xiàn)彎道超車提供強大的動力。

3.生命健康的平等對待。我國為了保護孤兒藥背后無藥可醫(yī)的罕見病患者，出臺了諸多政策，以期達到對公民生命健康的平等對待。2021 年，我國《藥品注冊管理辦法》第68 條將罕見病藥物優(yōu)先審批納入藥品管理規(guī)定，以及《國務院辦公廳關于推動藥品集中帶量采購工作常態(tài)化制度化開展的意見》中特別規(guī)定了孤兒藥帶量采購的具體情形。但我國法學界對于孤兒藥法案的移植一直保持謹慎態(tài)度，其一，藥物是醫(yī)療衛(wèi)生資源配置中的重要一環(huán)，我國醫(yī)療資源配置價值導向與歐盟、日本法案對政府福利社會的價值導向不同。其二，域外孤兒藥法案通過政府干預藥品市場調(diào)節(jié)，以經(jīng)濟利益為導向刺激藥品研發(fā)的政策導向，對政府干預市場的能力要求極高。罕見病由于其大部分為先天原因?qū)е碌幕疾∪后w，引發(fā)出客觀存在的不公平現(xiàn)象越來越突出。隨著我國醫(yī)療衛(wèi)生技術發(fā)展的不斷進步，出臺首批《罕見病名錄》體現(xiàn)出當前醫(yī)療衛(wèi)生資源配置中，已經(jīng)將罕見病患者的生命健康權利納入其中。但政策僅僅以倡導加快審批和引進國外藥物的策略，難以應對當前大量罕見病患者無藥可醫(yī)，藥企研發(fā)孤兒藥市場無人問津的局面[14]。同時，我國在最能體現(xiàn)政府干預市場能力的反壟斷領域取得重大突破，尤其對障礙極大的新技術導向下的互聯(lián)網(wǎng)平臺壟斷行為的處罰，體現(xiàn)出我國政府干預市場的能力已經(jīng)獲得極大的提升。由此，引入醫(yī)藥企業(yè)內(nèi)源性的激勵方案，加快建立孤兒藥獨占許可制度，對還未取得市場獨占許可的孤兒藥研發(fā)企業(yè)進行相關扶持，確保企業(yè)能夠獲得獨占許可的激勵保障。質(zhì)言之，我國已經(jīng)具備構建與域外相同的體系化孤兒藥保障政策的基礎，通過獨占許可內(nèi)源性激勵政策確保藥企研發(fā)熱情，輔以優(yōu)先審批與帶量采購的引進藥物的外源性政策確保藥物供應，共同保障孤兒藥背后的罕見病患者生命健康的權利。

三、我國孤兒藥獨占許可制度的法治路徑構建

我國政府為解決孤兒藥創(chuàng)新和供應不足的窘境做出了許多嘗試。但目前，我國關于孤兒藥的創(chuàng)新激勵措施等相關政策缺乏具體可行的制度設計，且相對滯后。當下我國建立市場獨占許可制度時機成熟，建立我國特有的孤兒藥法律制度更為可取。其一，獨占許可制度雖然類似于專利權，但仍然區(qū)別于專利法保護制度，僅因為孤兒藥市場激勵機制低效的情況，便給予孤兒藥研發(fā)者更多的規(guī)則利益和極大的壟斷權限，顯然違背了專利法立法初衷。其二，醫(yī)藥企業(yè)采取的傳統(tǒng)的專利和商業(yè)秘密保護模式，而實際上，根據(jù)我國《藥品管理法》第54 條規(guī)定和《藥品說明書和標簽管理規(guī)定》第11 條規(guī)定，藥品說明書受到法律法規(guī)的嚴密審查監(jiān)管下強制披露的信息足夠詳盡，也使得其與《反不正當競爭法》和《藥品管理法》產(chǎn)生沖突。質(zhì)言之，利用現(xiàn)行法律法規(guī)以節(jié)省司法資源的目的難以適用孤兒藥領域。

1.范圍界定：孤兒藥審查制度。建立中國特色的孤兒藥市場獨占許可制度，必須將孤兒藥審查制度進行規(guī)范化、細致化處理。我國已經(jīng)建立起罕見病的目錄，但界定罕見病的標準較為模糊。罕見病的界定標準化是孤兒藥審查制度建立的基礎，獲得審批通過的孤兒藥，意味著必須對罕見病具有療效才能取得孤兒藥的身份。應當將罕見病界定的標準更加細致化。其一，國家對于罕見病患者的政策補貼僅針對目錄內(nèi)的疾病，而大部分的罕見病是出生就具有的缺陷疾病，絕大多數(shù)的病患到死亡時也難以認定為罕見病，從而無法享受政策補助，這也違背了我國拯救范圍眾多的罕見病患者的健康權的初衷。其二，未發(fā)現(xiàn)的罕見病數(shù)目眾多，僅依靠政策性文件出臺一批一批的罕見病名錄，容易出現(xiàn)滯后性，跟不上罕見病突發(fā)性的特點，進一步阻礙了罕見病患者的健康權。

因此，罕見病的界定制度需要以廣義解釋中的法條進行范圍性的囊括。例如，以美國的界定標準，總人口約為3.3 億人，其中患病人數(shù)少于20萬人為思考點。從人民的健康權出發(fā)，考慮到我國人口基數(shù)龐大，對罕見病的藥物界定標準不能過于嚴苛，否則會導致界定標準難以適用的情形。將罕見病的界定以概括的方式，建議將患病人數(shù)少于85 萬人進行認定標準立法。質(zhì)言之，孤兒藥的審查制度應當從最有利于病患與激勵生物醫(yī)藥企業(yè)的角度出發(fā)。受制于罕見病特殊機理與普通疾病的巨大差異，首要任務是將現(xiàn)行法律法規(guī)關于孤兒藥相關的規(guī)定進行整合規(guī)范立法化。將2020 年部門規(guī)章《藥品注冊管理辦法》第59 條與第68 條中具有防治嚴重危及生命或者嚴重影響生存質(zhì)量的疾病，且尚無有效的防治手段或者治療手段，定義為突破性治療藥物的身份，其中對已經(jīng)界定為罕見病有療效的藥物給予孤兒藥的身份，將可以享有優(yōu)先審評審批和免除臨床實驗的優(yōu)惠政策性文件進行立法化。

2.權能配置：藥品獨占許可保護。建立中國特色的孤兒藥市場獨占許可制度，其一，彌補專利法新修訂中對于該領域保護不足的現(xiàn)實狀態(tài)，大部分藥物取得專利審批時間過長，專利保護補償期最長年限不得超過14 年。我國孤兒藥獨占許可制度應當不限制國家及個人，一經(jīng)通過孤兒藥審批的企業(yè)及個人即享有獨占資格，獲得國家行政保護。同時亦可以選擇申請專利制度保護，以此平衡之前藥品政策與專利法的沖突。我國較為超前的醫(yī)藥專利法規(guī)雖然為整個醫(yī)藥行業(yè)的良性發(fā)展打下了良好的基礎，但仍然存在自主藥品療效不佳、質(zhì)量不高、藥價昂貴的現(xiàn)實情況。在我國專利法高度發(fā)達的背景下，藥企存在大而不精的問題，通過細化市場獨占許可制度，可以有效提高藥企對孤兒藥的創(chuàng)新研發(fā)，也積極保護了藥企常新動力來源。長此以往，不僅可以平衡現(xiàn)有法律沖突，也可以助推國內(nèi)孤兒藥的創(chuàng)新研發(fā)新局面。以此最終對孤兒藥制藥企業(yè)和孤兒病患者產(chǎn)生更加有利的影響，引發(fā)我國醫(yī)藥企業(yè)的新一輪創(chuàng)新潮。其二，當給予了一項獨占許可藥物后，原則上不能再通過原權利人之外的第三人針對相同孤兒病的藥物申請。可以有效平衡《反不正當競爭法》與《藥品管理法》的沖突，有效保護藥物的智力成果。隨著我國創(chuàng)新型國家戰(zhàn)略的貫徹實施，鑒于我國孤兒藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展起步晚，藥企的孤兒藥研發(fā)能力難以比肩已經(jīng)持續(xù)30 多年受到市場獨占保護的發(fā)達國家生物醫(yī)藥公司。從公共利益和保護我國民族制藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，應當不低于美國成熟的孤兒藥法案中7 年的保護期，再借鑒歐盟、日本的10 年市場獨占期，我國更應該建立類似歐盟、日本的更長的市場許可制度，采取10 年市場獨占保護期最為可取。我國雖然患者人數(shù)眾多，但受孤兒病種類的限制，足夠長的獨占時間可以給予患者少的孤兒藥更大的激勵。我國的基本經(jīng)濟制度是公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展，過長的時效會阻礙競爭，不利于國企和民企共同發(fā)展。

3.市場規(guī)制：孤兒藥的反壟斷審查機制。市場獨占許可制度，雖然對整個孤兒藥市場產(chǎn)生了巨大的推動作用，但依然有劣勢。例如，在電影《我不是藥神》中的格列寧原型格列衛(wèi)（Gleelvec）便是瑞士諾華制藥生產(chǎn)。最初以“孤兒藥”獲批，而后逼近50 億美元的年銷售峰值使其成為超級重磅炸彈藥物。由于孤兒藥的特殊性和市場獨占許可保障下的巨大盈利性，導致最先建立孤兒藥法案的美國引發(fā)了一系列的問題，其一，法案對制藥企業(yè)盈利能力預判失真；其二，法案撤銷權中沒有涉及規(guī)制高價藥物利潤制度。我國需要引以為戒，用聯(lián)系的、發(fā)展的、全面的角度看待市場獨占許可制度，應該在建立之前便把激勵生物制藥研發(fā)的平衡市場盈利性矛盾處理好。

建立具有中國特色的孤兒藥市場壟斷規(guī)制刻不容緩，我國在制定孤兒藥法案時，應該借鑒歐盟及日本經(jīng)驗，建立孤兒藥市場獨占權的再審查機制。歐盟每6 年對孤兒藥進行資格再審查，日本藥品也需要再審查制度，但是孤兒藥的特別規(guī)定利潤返還機制，對于銷量達到1 億日元利潤的孤兒藥強制收取1%的銷售稅。我國應該汲取歐盟、日本的經(jīng)驗，建立6 年的再審查機制及孤兒藥稅收機制。強制稅收企業(yè)可以借鑒美國重磅藥物定義中年銷售額超過10 億美元。我國可以對年銷售額超過1 億人民幣的孤兒藥實行強制稅收。我國藥企研發(fā)國情仍然遜色于發(fā)達國家[17]，所以不應低于歐盟規(guī)定的6年，過短的再審查機制會挫傷藥企投入孤兒藥領域的積極性并且有悖于立法初衷，過長的再審查機制不利于保障患者權利，難以規(guī)制藥企高藥價、巨額利潤問題。強制稅收是建立在孤兒藥特殊藥理的情況下，大部分孤兒藥基本沒有競爭者，并且定價高昂，利用壟斷規(guī)制手段是保障弱勢群體的公平權與健康權的最優(yōu)實現(xiàn)路徑。

4.適用除外：獨占許可的豁免制度。獨占許可制度基于公權力的強力保護，在取得獨占整個市場的權利的同時，也意味著將沒有其他藥物的競爭。在面臨公共健康危機時，借機出現(xiàn)壟斷市場截取大量利潤的隱憂。在孤兒藥發(fā)展中，建立獨占許可可撤回條例即豁免制度，規(guī)定當某種疾病達到危及公共安全，形成公共健康危機時，對應對疾病具有療效且獲得孤兒藥獨占許可審批的藥品應當撤回獨占許可。當面對公共危機時，大量的患者需要藥物救治，市場獨占許可制度往往難以保障每個患者獲得藥物的可能性。依此我國在建立國家緊急情況下可撤銷制度時，應當考慮已經(jīng)納入孤兒藥審批、獲得公權力保護的市場獨占許可期間的藥品，應當撤回其獨占權，并且給予一定的補償，達到平衡公共健康權與私人利益的沖突。

5.行政管控：形成監(jiān)管一體的制度部門。通過借鑒發(fā)達國家經(jīng)驗，合理規(guī)劃符合我國國情的孤兒藥管理部門，以此可以引導國企與民企相結合，共同采取市場獨占許可制度促進孤兒藥發(fā)展。通過分析美國、日本都是在原有的醫(yī)藥管理部門中重新成立一個專門管理孤兒藥的部門。美國FDA 成立了孤兒藥辦公室，負責孤兒藥的審批和保護。日本則是以厚生勞動省（MHLW）為主、醫(yī)藥品醫(yī)療器械綜合機構（PMDA）和日本醫(yī)藥研究院為輔。因此，我國也可擴充現(xiàn)有國家藥品監(jiān)督管理局管理職能，一是將孤兒藥管理職能擴充到藥品監(jiān)督管理部門；二是將孤兒藥獨占許可制度審批權及再審查權限給予醫(yī)保部門。其中醫(yī)保部門可以把高校等科研機構作為授予市場獨占許可制度主體，激發(fā)我國作為研發(fā)主力的高校、科研院所的積極性，促進科研成果轉化。當企業(yè)或個人研發(fā)的孤兒藥取得市場獨占許可制度許可后，市場監(jiān)督管理局應該做好市場保護監(jiān)督，確保審批藥物能夠獲得市場獨占保護，完成孤兒藥審批、監(jiān)管、保護無縫對接。

近年來，國家對孤兒藥行業(yè)高度重視并出臺了許多相應的政策支持，在一定程度上緩解了病患無藥可用的局面。由于我國的孤兒藥行業(yè)缺乏系統(tǒng)的國家層面政策和法律制度的支撐，制度體系滯后已經(jīng)危及我國1 680 萬孤兒病病患，因此，建立一個成熟高效的激勵制度已是當務之急。引入孤兒藥市場獨占許可制度符合我國已經(jīng)步入社會主義新時代的內(nèi)在要求。如何構建我國孤兒藥制度體系，加強和完善我國生物醫(yī)藥技術創(chuàng)新制度的頂層設計，已然成為習近平新時代中國特色社會主義思想不可或缺的一環(huán)。我國已經(jīng)具備建立孤兒藥獨占許可制度的環(huán)境，應當加快建立孤兒藥市場獨占制度立法。