裁判文書說理寫作四步法

楊 貝

裁判文書應(yīng)當(dāng)說理已成為法律界的普遍共識?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《釋法說理指導(dǎo)意見》）、《最高人民法院關(guān)于深入推進(jìn)社會主義核心價(jià)值觀融入裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《價(jià)值觀指導(dǎo)意見》）等規(guī)范性文件已經(jīng)為裁判文書說理提供了基本的規(guī)范性指引，但這些原則性的指引不足以為法官們提供具體的寫作指導(dǎo)。司法實(shí)踐中，法官們?nèi)绾温涔P、如何組織素材等問題仍然制約著裁判文書說理水平的提高。因此，我們有必要在說理的視角下，結(jié)合裁判文書寫作的實(shí)際過程，為裁判文書說理寫作提供步驟分明的專門指引。裁判文書說理寫作大致可以分為立意、布局、選材、表達(dá)四個(gè)步驟，各步驟要解決的問題各不相同，但高度相關(guān)、相輔相成，共同影響說理的效果。

一、裁判文書說理的立意

立意是指明確裁判文書寫作的目的。通常情況下，法官寫作裁判文書的目的就是宣告判決結(jié)果及理由。但在特殊情形下，譬如法律尚未明確規(guī)定或者法律含義有待解釋等，法官希望借個(gè)案確立裁判規(guī)則。鑒于個(gè)案情形各不相同，法官在寫作裁判文書前必須胸有成竹，明確自己的寫作意圖。如果意圖不明、目標(biāo)不清，法官的說理很容易脫靶，無法取得預(yù)想的實(shí)效。

法官在明確自己的說理目標(biāo)時(shí)重點(diǎn)需要考慮兩個(gè)因素：判決的核心觀點(diǎn)和主要受眾。由此衍生出兩項(xiàng)具體的要求：確定核心觀點(diǎn)、明確主要對象。

（一）確定核心觀點(diǎn)

裁判文書寫作的過程是法官證成個(gè)案判決的過程。形成明確的觀點(diǎn)是進(jìn)行有效說理的前提。在裁判文書說理的過程中，觀點(diǎn)就是旗幟，決定了說理的方向。裁判文書說理的布局、選材都由觀點(diǎn)決定。

裁判文書說理要求法官就判決給出理由，而非原因?！?〕有關(guān)判決理由與判決原因的區(qū)分，參見楊貝：《論判決理由與判決原因的分離——對司法虛飾論的批判》，載《清華法學(xué)》2016年第2 期。法官有義務(wù)證明判決的正當(dāng)，但沒有義務(wù)如實(shí)、準(zhǔn)確、全面地揭示判決原因。因此，觀點(diǎn)（判決）先于理由。研究司法裁判過程的學(xué)者們已經(jīng)明確，判決的形成與判決的證成是兩個(gè)不同的思維過程。伊賽在《法律規(guī)范與決定》一書中就已指出，法律人，尤其是法官，雖然依據(jù)制定法證成了他的決定，并因此顯得遵循了法律適用的合法律性原則，但實(shí)際上，在大多數(shù)情況下，他的決定所依據(jù)的完全是另一種方式，即依直覺本能地求助于是非感、實(shí)踐理性和健全的人類理智?！?〕[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第51 頁。不論是伊賽所說的直覺，還是波斯納所說的前見，抑或是拉倫茨所說的法感，其實(shí)質(zhì)都指向了影響法律決定的非理性因素?！?〕非理性并不是一個(gè)貶義的概念，更不是指法律人的決定是肆意的、專斷的。非理性因素深藏于人的頭腦的潛意識領(lǐng)域，因人們常常是在沒有經(jīng)過理性思考的情況下，無意識間被這些因素所左右，故而概稱為非理性因素。

裁判文書說理對于影響判決形成的因素在所不問，只關(guān)注如何證成判決。因此，裁判文書說理應(yīng)緊緊瞄準(zhǔn)判決結(jié)果。總體而言，法官確定核心觀點(diǎn)的過程大概需要經(jīng)歷“初判——校驗(yàn)——確定”三個(gè)階段。

在初判階段，法官依據(jù)了解的案情形成初步判斷。以劉某某用硫酸潑熊案為例，〔4〕被告人劉某某為了測試熊的嗅覺是否靈敏，設(shè)計(jì)了用硫酸潑熊的實(shí)驗(yàn)。將濃硫酸潑向北京動物園的熊群，造成五只熊被燒傷，其中一頭黑熊雙目失明。案情詳見北京市西城區(qū)人民法院〔2003〕西刑初字第367 號刑事判決書。法官的初步判斷也許是劉某某涉嫌非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪。但在核對構(gòu)成要件時(shí)，法官面臨兩個(gè)主要問題：一是劉某某是否有非法獵捕、殺害的故意？二是動物園里的熊是否屬于野生動物？在得到否定的答案后，法官可能會再設(shè)想，劉某某的行為是否構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。于是又面臨問題：劉某某測試熊的嗅覺的目的是否屬于《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第276 條規(guī)定的“由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的”中的“其他個(gè)人目的”，用硫酸潑熊的行為是否屬于“毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”的行為？

“初判——校驗(yàn)”可能是一個(gè)循環(huán)往復(fù)的過程。沒有通過檢驗(yàn)的初判將被否定、放棄，法官必須生成新的判斷進(jìn)行檢驗(yàn)。該過程近似于恩吉施所說的目光在事實(shí)與規(guī)范之間往返流轉(zhuǎn)的過程。在法官的初步判斷通過檢驗(yàn)后，法官需要將自己的核心觀點(diǎn)確定下來。法官的核心觀點(diǎn)不一定是最終的判決結(jié)果，有可能只是判決的核心理由。仍以劉某某用硫酸潑熊案為例，法官的核心觀點(diǎn)可能是劉某某構(gòu)成故意毀壞財(cái)產(chǎn)罪，而最終的判決結(jié)果卻是對劉某某免于處罰。因此，法官在確定核心觀點(diǎn)時(shí)不僅需要明確最終的判決結(jié)果，還需要對自己的核心理由做到心中有數(shù)。

（二）明確主要對象

裁判文書說理是一種對象性活動。說理是為了獲得受眾（擬說服的對象）的認(rèn)同，通過提出一定的理由、依據(jù)而進(jìn)行的論述。說理是一種對象性活動，說理的效果取決于受眾。“說理是雙向的，既與‘說者’有關(guān)，也與‘聽者’有關(guān)。裁判說理不能僅僅考慮‘誰在說理’，還必須考慮‘向誰說理’?！薄?〕萬毅、林喜芬:《從“無理”的判決到判決書“說理”——判決書說理制度的正當(dāng)性分析》，載《法學(xué)論壇》2004年第5 期。在很大程度上，“向誰說理”決定了“怎樣說理”，說理的受眾范圍及其排序直接影響著裁判文書說理?！?〕羅燦：《司法改革背景下裁判文書說理繁簡分流研究》，法律出版社2018年版，第24 頁。因此，法官有必要在說理之前，先弄清楚自己的理是要說給誰聽。一般而言，法官的理由首先是說給當(dāng)事人及其代理人，其次是上級法院，然后是社會公眾。這些受眾可以根據(jù)利益是否直接受影響，是否具有專業(yè)知識背景而分為三類：當(dāng)事人、法律職業(yè)人、社會公眾。

一般而言，法律職業(yè)共同體的認(rèn)同最為關(guān)鍵，它可以成為判決獲得正當(dāng)性的基礎(chǔ)。特殊情形下，當(dāng)法律職業(yè)共同體的認(rèn)同不足以為判決提供充分的正當(dāng)性支持時(shí)，法官需要考慮社會公眾的認(rèn)知。三類說理對象具有不同的利益、立場，對正當(dāng)性的認(rèn)知也會有所不同。明確主要的說理對象對于裁判文書說理的選材與表達(dá)都有重要影響。就裁判文書說理的選材而言，法律職業(yè)共同體可能傾向于訴諸法律類理由，引規(guī)則、講法理，而社會公眾則可能傾向于訴諸非法律類理由，論事理、講情理。就裁判文書說理的表達(dá)而言，法律職業(yè)共同體可能傾向于運(yùn)用邏輯的方法，而社會公眾則可能青睞修辭的方法。

由上可見，當(dāng)事人的認(rèn)知不影響判決的正當(dāng)性。從定分止?fàn)幍慕嵌龋?dāng)事人始終是裁判文書說理的重要對象。畢竟，“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”是裁判文書說理的重要目標(biāo)。因此，法官在撰寫裁判文書的過程中應(yīng)當(dāng)盡可能考慮當(dāng)事人的認(rèn)知能力、認(rèn)知水平，在不影響判決證成的前提下，以最易于當(dāng)事人理解、接受的方式進(jìn)行說理。

對于不同審級、不同類型的案件，法官的主要聽眾會有變化。在我國的司法體制下，對于一審案件，法官的主要聽眾是上級法院，衡量初審法官說理效果的首要標(biāo)準(zhǔn)是該判決是否得到維持；對于終審案件，法官的主要聽眾是法律職業(yè)人，裁判文書說理的首要目標(biāo)是證明判決的正當(dāng)性；對于受社會關(guān)注的重大、疑難案件，法官的主要聽眾是社會公眾，裁判文書說理的目標(biāo)不只是證明判決的正當(dāng)性，還要盡可能地贏得大多數(shù)社會公眾的認(rèn)同。

在裁判文書普遍上網(wǎng)的信息時(shí)代，裁判文書是法官與當(dāng)事人、社會公眾溝通的窗口。溝通的內(nèi)容也不限于就個(gè)案作出的判決與理由，還可能涉及價(jià)值觀的傳播。從這個(gè)意義上，法官在個(gè)人認(rèn)為有必要的情形下，可以撰寫以當(dāng)事人為主要對象的法官后語。

二、裁判文書說理的布局

布局是貫徹寫作策略的重要步驟,與寫作目的緊密相關(guān)。每一份裁判文書都是一個(gè)意思表達(dá)的整體，都是為證成法官的判決服務(wù)。因此，法官在寫作裁判文書時(shí)有必要從整體的角度謀篇布局。首先要從全局著眼，通盤布局。對此，古人早有要求，“至于議罪，乃結(jié)束通案事情，應(yīng)議及者，必須逐一聲明；應(yīng)斷結(jié)者，纖毫不可錯(cuò)亂，雖人多事雜，俱要挨次點(diǎn)出，不留一隙也”?！?〕曉明、拓夫編：《絕妙判決書》，海南國際新聞出版中心1993年版，第252 頁。其次是要有層次，“作看亦要諳前后層次，起承轉(zhuǎn)合、埋伏照應(yīng)、點(diǎn)題過脈、消納補(bǔ)斡、運(yùn)筆布局之法，方有片段頭緒”?！?〕前引〔7〕，曉明、拓夫書，第252 頁。

就裁判文書說理而言，布局主要考慮的是在裁判文書中說哪些問題，先說哪些再說哪些，哪些多說哪些少說。一般而言，裁判文書說理的部分主要集中在“經(jīng)審理查明”與“本院認(rèn)為”兩部分?！敖?jīng)審理查明”部分主要陳述證據(jù)事實(shí)，這一部分可以構(gòu)成要件為隱藏的框架進(jìn)行敘述?！氨驹赫J(rèn)為”部分通常仍以構(gòu)成要件為主線，但對于爭議較多、較大的案件，可以考慮以爭議為主線，在最終的合成論述部分再以構(gòu)成要件為框架。在確定整體框架之后，法官還需要考慮論點(diǎn)的順序與繁簡，以及是否需要添加后語等問題。

（一）論點(diǎn)的出場順序

根據(jù)我國現(xiàn)行的裁判文書格式，涉及法官說理的部分主要從“本院認(rèn)為”開始，但“經(jīng)審理查明”部分對于法官后續(xù)的說理具有基石作用。判決都是基于案件事實(shí)作出，訴訟階段的案件事實(shí)可以區(qū)分為證據(jù)事實(shí)與裁判事實(shí)，其中裁判事實(shí)以證據(jù)事實(shí)為基礎(chǔ)，證據(jù)事實(shí)的闡述基本見于“經(jīng)審理查明”部分。因此，“經(jīng)審理查明”部分也需要納入說理的考量范圍。

證據(jù)事實(shí)應(yīng)當(dāng)具有描述性和可驗(yàn)證性。描述性是指證據(jù)事實(shí)的敘述基于對證據(jù)所載信息的描述，而可驗(yàn)證性則指證據(jù)事實(shí)中的陳述都可以由證據(jù)驗(yàn)證。實(shí)踐中，法官在“經(jīng)審理查明”部分基本按時(shí)間順序，以白描式手法敘述證據(jù)所載信息。這一體例對于普通案件的證據(jù)事實(shí)就已夠用。

但在面對爭議較大的案件時(shí)，可能還需法官做進(jìn)一步的構(gòu)思。以廣受關(guān)注的微信讀書案為例?！?〕騰訊科技（深圳）有限公司等網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案（北京互聯(lián)網(wǎng)法院〔2019〕京0491 民初16142 號民事判決書）。由于微信讀書用戶眾多，加上騰訊的社會影響力，本案在立案之初就引起全網(wǎng)關(guān)注。初審法官在梳理證據(jù)事實(shí)時(shí)突破了按時(shí)間順序記敘的常規(guī)做法，直接聚焦事實(shí)爭議，分三點(diǎn)記敘證據(jù)事實(shí)：一、關(guān)于微信讀書及微信應(yīng)用基本情況；二、關(guān)于原告主張的侵權(quán)行為；三、關(guān)于微信與微信讀書的產(chǎn)品關(guān)系。針對不同類型的事實(shí)問題，法官采用不同的敘述思路。以第二點(diǎn)“關(guān)于原告主張的侵權(quán)行為”為例，法官依據(jù)原告的訴請，將相關(guān)事實(shí)細(xì)分為三個(gè)問題，“一是微信將原告的微信好友關(guān)系交予微信讀書，微信讀書獲取原告的微信好友關(guān)系……；二是微信讀書為原告自動關(guān)注微信好友，且這些好友可看到被默認(rèn)公開的原告的讀書信息……；三是微信讀書在原告與其微信好友并無任何微信讀書關(guān)注關(guān)系的前提下，原告的微信好友可以在微信讀書軟件查看原告的讀書信息，以上三點(diǎn)侵害了原告的個(gè)人信息權(quán)益和隱私權(quán)”。

在分項(xiàng)敘述這些事實(shí)時(shí)，法官對在案證據(jù)、庭審情況進(jìn)行了初步的整理，以明確證據(jù)與證據(jù)事實(shí)之間的對應(yīng)關(guān)系。

上述根據(jù)爭議記敘事實(shí)的寫作方法有兩大好處：一是更好地呈現(xiàn)證據(jù)與證據(jù)事實(shí)之間的關(guān)系，二是為法官對證據(jù)事實(shí)進(jìn)行評價(jià)做好準(zhǔn)備，為“本院認(rèn)為”部分的鋪展打下良好基礎(chǔ)。

進(jìn)入“本院認(rèn)為”后，論點(diǎn)的出場順序變得尤為關(guān)鍵。對于普通案件，法官的確可以簡單回應(yīng)爭議后，按構(gòu)成要件，照本宣科似地陳述。不過，即使是按構(gòu)成要件論述，也需要關(guān)注論點(diǎn)之間的邏輯關(guān)系，據(jù)此安排論點(diǎn)的出場順序。以名譽(yù)侵權(quán)案件為例，法官認(rèn)定構(gòu)成名譽(yù)侵權(quán)的三大要件為損害行為、損害后果、因果關(guān)系。其中認(rèn)定有損害行為是前提，因此，此類案件的主審法官都會先討論行為是否適當(dāng)，再敘述行為造成的后果。由于因果關(guān)系的認(rèn)定最為困難，法官們在判決書中通常采用“勢必造成……”的表述。

面對爭議較多、分歧較大的案件時(shí)，論點(diǎn)的出場順序更為關(guān)鍵。

在蔡某某訴李某某附義務(wù)贈與合同糾紛一案中，〔10〕李某某等與某華公司附義務(wù)贈與合同糾紛案（北京市第二中級人民法院〔2018〕京02 民終908號民事判決書）。蔡某某以經(jīng)過公證的協(xié)議的形式，將其所有的一座位于北京市東城區(qū)的四合院贈與李某某。贈與合同明確約定，此舉是為了支持李某某的“創(chuàng)辦主持之中國衛(wèi)士基金組織社團(tuán)公益事業(yè)”。之后，房屋依法登記至李某某名下。幾年后，李某某將房屋售與第三人某華公司，并將售房款全部轉(zhuǎn)移至本人及其女兒名下的賬戶?，F(xiàn)在蔡某某起訴李某某，要求撤銷贈與合同，追回案涉房產(chǎn)。本案在審理過程涉及的爭議主要有：

A.蔡某某與李某某之間的贈與合同是否可以撤銷？

B.中華衛(wèi)士基金組織出具的情況說明是否可以采信？

C.某華公司是否實(shí)際支付對價(jià)？

D.某華公司取得案涉房屋是否構(gòu)成善意取得？

E.本案可否同時(shí)審理蔡某某撤銷贈與的申請，以及向某華公司追回房產(chǎn)的申請？

本案兩審法官都認(rèn)為蔡某某與李某某之間的贈與合同應(yīng)當(dāng)撤銷，但蔡某某無權(quán)追回案涉房產(chǎn)。對照上述爭點(diǎn)可知，如果爭點(diǎn)E 得出否定的回答，爭點(diǎn)C、D 無需再論，但法院最后的判決也將無法得到支持。因此，裁判文書應(yīng)當(dāng)首先處理爭點(diǎn)E，在確認(rèn)可以同時(shí)審理兩個(gè)訴請之后，順序處理爭點(diǎn)A、D。在處理爭點(diǎn)A 時(shí)，重點(diǎn)是要討論李某某是否違背贈與合同約定的義務(wù)，作為事實(shí)認(rèn)定的重要證據(jù)，中華衛(wèi)士基金組織出具的情況說明的效力必須著重處理，因此，在討論爭點(diǎn)A 時(shí)須討論爭點(diǎn)B。在處理爭點(diǎn)D 時(shí)，需要考慮的因素包括：a.李某某出售房屋的行為是否為無權(quán)處分；b.某華公司是否善意；c.是否以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；d.轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)是否已經(jīng)登記。很明顯，問題a 的答案取決于爭點(diǎn)A，因此爭點(diǎn)A 應(yīng)在爭點(diǎn)D 之前討論。問題c 的答案與爭點(diǎn)C 密切相關(guān)，因此，處理爭點(diǎn)D 時(shí)需要處理爭點(diǎn)C。

這樣一來，上述爭點(diǎn)的邏輯關(guān)系圖如圖1所示：

圖1 爭點(diǎn)邏輯關(guān)系圖

上述爭點(diǎn)在裁判文書中出現(xiàn)的順序?yàn)镋、A、B、D、C。

（二）論點(diǎn)的篇幅安排

論點(diǎn)篇幅安排適用繁簡分流原則，重點(diǎn)爭議、重點(diǎn)理由需要用較大篇幅強(qiáng)化說理，次要的重點(diǎn)或理由則可以簡化說理。繁簡得當(dāng)才能更好地突出核心論點(diǎn)。越能為最終判決提供決定性支持的判斷越是核心判斷，越能為法官的判斷提供直接、必然支持的理由越是主要理由。是否為核心論點(diǎn)的判斷則取決于論點(diǎn)在全案論證體系中的位置，即論點(diǎn)是否是支持最終判決的直接理由或主要理由。

在凌某某訴北京微播視界科技有限公司（以下簡稱抖音）案中，〔11〕北京微播視界科技有限公司與許某某網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任糾紛案（北京互聯(lián)網(wǎng)法院〔2019〕京0491 民初6694 號民事判決書）。該案的核心爭議是：抖音收集、存儲、處理凌某某姓名和手機(jī)號、社交信息、地理位置信息的行為是否構(gòu)成對凌某某個(gè)人信息與隱私權(quán)的侵犯。這項(xiàng)爭議涉及以下問題：

a.個(gè)人信息的判斷標(biāo)準(zhǔn)；

b.個(gè)人信息處理行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)；

c.隱私的判斷標(biāo)準(zhǔn)；

d.姓名+手機(jī)號是否屬于個(gè)人信息；

e.抖音處理姓名+手機(jī)號的行為是否侵犯個(gè)人信息；

f.抖音處理姓名+手機(jī)號的行為是否侵犯隱私；

g.社交信息是否屬于個(gè)人信息；

h.抖音處理社交信息的行為是否侵犯個(gè)人信息；

i.抖音處理社交信息的行為是否侵犯隱私；

j.地理位置信息是否屬于個(gè)人信息；

k.抖音處理地理位置信息的行為是否侵犯個(gè)人信息；

l.抖音處理地理位置信息的行為是否侵犯隱私。

結(jié)合案發(fā)當(dāng)時(shí)我國的立法與實(shí)施現(xiàn)狀，法律界關(guān)于何為隱私的共識相對確定，但關(guān)于什么是個(gè)人信息、處理個(gè)人信息行為的邊界卻較為模糊。加上抖音的社會影響力，其他短視頻社交軟件及其用戶都在密切關(guān)注該案可能確定的與個(gè)人信息保護(hù)有關(guān)的裁判規(guī)則，因此，個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的論點(diǎn)更需要重點(diǎn)關(guān)注。在與個(gè)人信息有關(guān)的8 個(gè)論點(diǎn)中，論點(diǎn)a、b 是回答d、e、g、h、j、k 等6 個(gè)問題的前提和基礎(chǔ)，因而需要重點(diǎn)論述。結(jié)合以往的司法實(shí)踐，本案最引人關(guān)注的是好友信息等社交信息的屬性，以及好友推薦功能的合法性，因此，g、h 較d、e、j、k 更需要強(qiáng)化論述。

由此，以上12 個(gè)論點(diǎn)的相應(yīng)篇幅可做以下安排：

（a、b）＞（g、h）＞（d、e、j、k）＞（c、f、i、l）

三、裁判文書說理的選材

選材是指法官為裁判文書的說理揀選素材。在布局之后，是以布局主導(dǎo)選材，這與建筑學(xué)上材料服從結(jié)構(gòu)是一個(gè)道理。法官不能因?yàn)槟骋徽擖c(diǎn)的相關(guān)素材多，就全部堆砌羅列，大幅超出既定篇幅，導(dǎo)致論述失重。

（一）素材的獲取

法官獲取素材的方式可以分為主動式與被動式，前者是指法官自主尋找而獲得，后者則指律師、檢察官、當(dāng)事人等向法官提供素材。在普通案件中，被動式更為常見?？剞q雙方已就各自主張準(zhǔn)備好大量證據(jù)、法條等素材，法官只需從中揀選。在特定情形下，法官需要主動尋找素材，包括證據(jù)、專家意見、案例等。有關(guān)調(diào)查取證、類案檢索等問題，已有成熟的規(guī)范予以規(guī)制。當(dāng)前問題較為突出的是法學(xué)通說與專家意見。

1.法學(xué)通說的認(rèn)定

根據(jù)《釋法說理指導(dǎo)意見》第13 條規(guī)定，法官在說理時(shí)，除了依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋，還可以援引法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)。據(jù)此，法學(xué)通說明確成為一類判決理由。實(shí)踐中，法學(xué)通說存在較大的誤用隱患。許多人把法學(xué)通識矮化為一種意見的表達(dá)，以為可以隨意采用，“他們將理論視為采石場，他們只從中選擇剛好合適的石塊”?！?2〕[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務(wù)印書館2020年版，第567 頁?！耙恍┬陆霈F(xiàn)且不為人所知的學(xué)者的意見也有可能被某一法院采納并適用，這并非因?yàn)榇祟悓W(xué)者的權(quán)威，而是因?yàn)槠湔撟C和結(jié)論在法院看來是合理的，如同那些在特定案件中似乎是合理的論證與結(jié)論。”〔13〕[美]約翰·奇普曼·格雷：《法律的性質(zhì)與淵源》，馬馳譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第223 頁。還有一些人將通行學(xué)說簡單等同于通行教科書的觀點(diǎn)?！?4〕姜濤：《認(rèn)真對待法學(xué)通說》，載《中外法學(xué)》2011年第5 期。這些誤用或?yàn)E用法學(xué)通說的做法讓法學(xué)通說的權(quán)威性大打折扣，并引發(fā)系列不良后果：首先是受眾普遍質(zhì)疑法學(xué)通說的正當(dāng)性，進(jìn)而質(zhì)疑判決的公正性；其次是法官會弱化或掩飾對法學(xué)通說的引用，削弱法學(xué)通說在證成判決時(shí)的作用，從而削弱法學(xué)通說本應(yīng)起到的促進(jìn)裁判規(guī)范體系化的作用。

因此，我們有必要重點(diǎn)討論法學(xué)通說的識別與運(yùn)用。首先，法學(xué)通說應(yīng)當(dāng)具有文本依據(jù)，即已經(jīng)形成文字。不過，法學(xué)通說沒有固定的承載形式與發(fā)布平臺，即使是通行教科書的觀點(diǎn)也不一定就是法學(xué)通說。其次，法學(xué)通說應(yīng)當(dāng)邏輯自洽。最后，法學(xué)通說應(yīng)當(dāng)有一定共識基礎(chǔ)，法學(xué)通說應(yīng)當(dāng)是大多數(shù)人的共識。此處的共識更多是指法學(xué)專業(yè)人士通過理性商談達(dá)成的一致意見。實(shí)踐中，這樣的理想商談當(dāng)然很難找到。但法學(xué)通說的產(chǎn)生一定不是某個(gè)學(xué)者的單方宣稱，它一定通過學(xué)者之間的互動或討論產(chǎn)生。這些討論幾乎只見于公開出版的專業(yè)文獻(xiàn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，這種嚴(yán)格意義上的互動并不多見。更多的情況是，法律人在各類文獻(xiàn)中各抒己見、各持己見，極少達(dá)成明確的共識。這就需要論證者在引入主流意見時(shí)能夠充分參考相關(guān)文獻(xiàn)并進(jìn)行有效總結(jié)。這種總結(jié)形式可以是引用率統(tǒng)計(jì)、問卷調(diào)查或支持率調(diào)查?！?5〕前引〔14〕，姜濤文。在這三種方式中，引用率統(tǒng)計(jì)最為簡單易行。

必須指出，法學(xué)通說不是任意的、唯一的，也不是固定不變的。在價(jià)值多元的社會，學(xué)者們往往基于不同的價(jià)值觀念和分析工具來闡釋問題?！懊鎸Ψ蓪?shí)踐與法律規(guī)范之間的沖突，沒有任何一種法學(xué)理論有權(quán)宣稱自身系唯一正解。”〔16〕前引〔14〕，姜濤文。只是在司法實(shí)踐中，當(dāng)法官將某種法律學(xué)說作為通說加以援引時(shí)，基于效率的考慮，只要這種學(xué)說不存在顯見的問題，我們可以推定該學(xué)說是通說，允許法官不再就該學(xué)說是通說提供理由。

2.專家意見的采用

在知識分工不斷細(xì)化、知識壁壘日益深厚的當(dāng)今，某個(gè)專業(yè)的知識匱乏使得法官不得不求助于各界專家。尤其是在新興科技領(lǐng)域，專家意見往往能左右最終的法律決定。鑒于此，準(zhǔn)確地甄別權(quán)威觀點(diǎn)，防止權(quán)威被利益集團(tuán)所利用也成了作出合理的法律決定的關(guān)鍵。為了確保能夠準(zhǔn)確地識別出業(yè)內(nèi)專家，戈登（Godden）與沃爾頓（Walton）提出了由一系列問題組成對話論證模式?！?7〕David M.Godden &Douglas Walton,Argument from Expert Opinion as Legal Evidence,19 Ratio Juris,278-279 (2006).這些問題主要是為了驗(yàn)證權(quán)威的專業(yè)性、公正性以及陳述的一致性等與其可信度直接相關(guān)的因素。

實(shí)踐中，我國通過設(shè)立技術(shù)調(diào)查官，部分解決了知識產(chǎn)權(quán)法院在審判過程中遇到的專業(yè)問題。來自最高人民法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，截至2019年，技術(shù)調(diào)查官、技術(shù)咨詢專家累計(jì)參與案件審理3813 件，解決技術(shù)問題4326 個(gè)，提供技術(shù)咨詢6753次，參與庭前會議及庭審2379 次，參與勘驗(yàn)、保全375 次，出具技術(shù)意見1489 份，有效破解了技術(shù)事實(shí)查明難題。一組對比數(shù)據(jù)更能說明情況：北京知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查隊(duì)伍建成次年，技術(shù)類案件結(jié)案數(shù)同比增長85%；上海知識產(chǎn)權(quán)法院技術(shù)調(diào)查官參與訴訟的案件，至今無一件因技術(shù)事實(shí)問題被發(fā)回重審或者改判，多元化技術(shù)事實(shí)查明機(jī)制作為技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)案件審判機(jī)制重要組成部分的積極作用彰顯無疑?！?8〕《 記者調(diào)查技術(shù)調(diào)查官是個(gè)什么“官”》，載《法制日報(bào)》2019年12月5日第6 版。

不論采用何種模式，需要明確的是，專家意見是一種或然性論據(jù)，它只是推定某人是專家，推定其觀點(diǎn)正確。只要受眾有充分的理由質(zhì)疑專家的權(quán)威性或者該專家意見的正確性，他隨時(shí)都可以提出反對。

（二）素材的選擇

基于司法的被動性，法官主動收集素材的情況整體占比較少，裁判文書說理的選材主要涉及素材的揀選，其實(shí)質(zhì)是對素材進(jìn)行評價(jià)。素材即理由，理由的選擇取決于兩大因素：一是理由與結(jié)論的相關(guān)性；二是理由本身的證明力。

相關(guān)性是法官在說理時(shí)應(yīng)當(dāng)緊握手中的韁繩。相關(guān)性是指理由與結(jié)論之間必須有意義和內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)。我們進(jìn)行說理時(shí)，前提和結(jié)論總是存在著共同的內(nèi)容或意義，使得我們通?？梢詮那疤嵯氲?、推出結(jié)論，正是這種共同的意義潛在地引導(dǎo)、控制著從前提到結(jié)論的思想流程?！?9〕陳波：《邏輯哲學(xué)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第40 頁。如果素材不能給結(jié)論的正當(dāng)性提供充分支持，甚至根本就不能提供任何支持，那么即便它是真的，也不能作為論據(jù)進(jìn)入論證，即不能成為理由。

根據(jù)理由本身的證明力的不同，理由可以分為終局理由與非終局理由。終局理由是指言說者無需給出進(jìn)一步理由的理由。最為常見的形式是法官列出某個(gè)條文作為理由后，不必進(jìn)一步解釋該條文為何如此規(guī)定。非終局理由則是指言說者需要給出進(jìn)一步理由的理由，如在于某某盜竊案中，〔20〕于某某盜竊罪案（廣東省惠州市惠陽區(qū)人民法院〔2014〕惠陽法刑二初字第83 號刑事判決書）。法官認(rèn)為銀行沒有過錯(cuò)，理由之一是“機(jī)器故障不能等同于銀行的過錯(cuò)”。但這個(gè)理由本身并非不證自明，還需要進(jìn)一步的理由支持。法官也認(rèn)識到了這一點(diǎn)，所以進(jìn)一步提出“人有意識機(jī)器無意識，這是人與機(jī)器的本質(zhì)區(qū)別”的理由。

終局理由可以分為確定的終局理由與推定的終局理由。它們都是廣為人們接受的理由，都可以結(jié)束說理。不同的是，確定的終局理由本身真實(shí)、確定，不會被推翻。推定的終局理由則是論證者援引的一種推定，它在面臨挑戰(zhàn)時(shí)需要提供進(jìn)一步的理由，且存在被推翻的可能。確定的終局理由主要包括法律明文規(guī)定、自然規(guī)律(定理)與雙方共同承認(rèn)的事實(shí)三種理由。推定的終局理由主要包括生效法律文件確認(rèn)的事實(shí)、眾所周知的事實(shí)與主流意見。

在選擇素材時(shí)，可以作為終局理由的素材優(yōu)先于非終局理由的素材。如果已經(jīng)有充足的理由能夠?yàn)榻Y(jié)論提供確定、充分的支持，不建議添附不必要的理由。例如，在余某某交通肇事案的二審判決書中，〔21〕余某某交通肇事罪案（北京市第一中級人民法院〔2019〕京01 刑終628 號刑事判決書）。法官述及“被告人余某某作為一名紀(jì)檢干部，本應(yīng)嚴(yán)格要求自己”，該素材與定罪量刑無關(guān)，可以省略。

一般而言，終局理由的出現(xiàn)意味著說理結(jié)束，法官不必再就終局理由本身的正當(dāng)性說理。但在特殊情形下，為了更好地實(shí)現(xiàn)判決的社會效果，法官有可能會進(jìn)一步說理。以深圳鸚鵡案二審判決為例，〔22〕王某、謝某某非法收購、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案（廣東省深圳市中級人民法院〔2017〕粵03 刑終1098 號刑事判決書）。該案的核心爭議是：人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物是否是《刑法》第341 條第1 款規(guī)定的珍貴、瀕危野生動物。法官認(rèn)定王某有罪的依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《野生動物解釋》）第1 條。該條規(guī)定：“刑法第341 條第1 款規(guī)定的‘珍貴、瀕危野生動物’，包括列入國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物名錄的國家一、二級保護(hù)野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養(yǎng)繁殖的上述物種。”

通常情況下，司法解釋屬于終局理由，法官無需就為什么援引司法解釋、司法解釋為何作此規(guī)定提供理由。但在本案中，王某的辯護(hù)人對《野生動物解釋》第1 條的合法性提出嚴(yán)重質(zhì)疑，《野生動物解釋》的適用已成為案件的爭議點(diǎn)之一。法官不僅有必要就《野生動物解釋》的適用提供理由，還需要回應(yīng)與此有關(guān)的爭議。

二審法院認(rèn)為，“司法解釋具有無可爭辯的法律效力，各級人民法院在審理破壞野生動物資源類刑事案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照執(zhí)行《野生動物解釋》。辯護(hù)人對該司法解釋提出嚴(yán)重質(zhì)疑，并要求本院‘不能機(jī)械地適用’該司法解釋，已明顯超越其法定辯護(hù)范疇，且違背基本的法治原則”。

以上論述基本可以起到支持論述的效果。依據(jù)我國的司法與法治實(shí)踐，最高人民法院頒布的司法解釋是具有普遍司法效力的有權(quán)解釋，其對各級人民法院的審判具有約束力，是審判人員辦案的重要依據(jù)。因此，從法的安定性的角度，基于司法解釋對于我國司法機(jī)關(guān)的約束力，《野生動物解釋》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

不過，“司法解釋的法律效力與其內(nèi)容的科學(xué)性、合理性并不能畫等號，有法律效力的司法解釋并不必然等于其內(nèi)容就是科學(xué)合理的，實(shí)際上完全有可能未準(zhǔn)確揭示刑法條文的真實(shí)含義，或者解釋結(jié)論落后于時(shí)代的發(fā)展而有損正義觀念”?！?3〕彭新林：《珍貴、瀕危野生動物的法教義學(xué)分析——以深圳“鸚鵡案”為視角》，載《法律科學(xué)》2020年第3 期。本案受到質(zhì)疑的不是《野生動物解釋》的效力，而是其內(nèi)容的適當(dāng)性。作為終局理由，《野生動物解釋》內(nèi)容的適當(dāng)性可以不受質(zhì)疑，法官的確可以不予回應(yīng)。

但從釋法說理的角度，鑒于本案引起的社會關(guān)注，法官可以適當(dāng)論證對《野生動物解釋》的質(zhì)疑不足以否定其作為司法解釋的效力即可。王某的辯護(hù)人反對將人工馴養(yǎng)繁殖的野生動物納入《刑法》第341 條的規(guī)制范圍，一是因?yàn)檫@一解釋超出了公眾的日常認(rèn)知，二是因?yàn)槿斯ゑZ養(yǎng)繁殖鸚鵡，不會刺激對野生鸚鵡的捕獵，也不會損害野生動物資源。

對于這兩點(diǎn)，法官其實(shí)可以憑借在案的素材予以回應(yīng)。

1.針對釋義超出公眾認(rèn)知的問題。在案的專家證言已經(jīng)做出回答。動物學(xué)界的通說是，“凡是生存在天然自由狀態(tài)下，或來源于天然自由狀態(tài)，雖然已經(jīng)短期馴養(yǎng)，但還沒有產(chǎn)生進(jìn)化變異的各種動物”?！?4〕陸承平主編：《動物保護(hù)概論》，高等教育出版社2003年版，第5 頁。對于專業(yè)術(shù)語的解釋，專業(yè)意見優(yōu)先于日常理解。

2.針對人工馴養(yǎng)繁殖對環(huán)境的影響的問題。人工馴養(yǎng)繁殖究竟有益還是有害，在科學(xué)界并無定論。相對于辯護(hù)人的主觀看法，專家證言的意見更具有說服力。根據(jù)證人蘇某的證言，我國的鸚鵡人工養(yǎng)殖很多屬于非法的，養(yǎng)殖個(gè)體的來源一般是非法走私或黑市交易，對原生物種的危害很大。即使有了成功的人工繁育種群，也需要在相關(guān)主管部門的監(jiān)管和許可下進(jìn)行。根據(jù)出庭證人黃某的證言，人工馴養(yǎng)的源頭一定是野生種源。任何非法的買賣、走私和馴養(yǎng)，都可能危及整個(gè)種群。

總之，裁判文書說理素材的揀選與案件的爭議情況、素材自身的證明力等因素有關(guān)。

四、裁判文書說理的表達(dá)

裁判文書說理的表達(dá)是法官思想的外化。前三步都是運(yùn)籌帷幄，這一步才是真正的排兵布陣。從說理論證的角度看，裁判文書說理的任務(wù)是將讀者對理由的認(rèn)同遷移至結(jié)論。論述是否有力取決于兩個(gè)方面：一是理由本身的說服力，二是理由之間的支持關(guān)系。

（一）注重思路的力量

根據(jù)理由與結(jié)論出現(xiàn)的先后順序，說理論證的思路大致有遞進(jìn)式、倒推式和混合式三種。

遞進(jìn)式是指言說者從前提出發(fā)，經(jīng)由一定的推理形成結(jié)論。例如，先由“ATM機(jī)屬于金融機(jī)構(gòu)的組成部分”“許霆利用ATM 機(jī)漏洞取走銀行運(yùn)營資金”得出“許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)”，再根據(jù)“許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)”以及當(dāng)時(shí)的《刑法》第264條規(guī)定的“盜竊金融機(jī)構(gòu)者，應(yīng)判處無期徒刑或死刑”得出“應(yīng)判處許霆無期徒刑”。在這一推理過程中，言說者將聽眾對前提的接受層層傳遞至結(jié)論。這一思路可如圖2所示：

圖2

由上圖也可看出，除了最左側(cè)的論據(jù)1 與最右側(cè)的結(jié)論外，中間的論據(jù)2、論據(jù)3 既是論據(jù)也是結(jié)論。例如，論據(jù)2 是論據(jù)1 的結(jié)論，同時(shí)還是論據(jù)3 的論據(jù)。

倒推式是指言說者提出結(jié)論后給出支持該結(jié)論的理由，必要時(shí)繼續(xù)給出支持該理由的理由，直到給出無須再提供理由的理由。例如，當(dāng)言說者拋出“應(yīng)判處許霆無期徒刑”的結(jié)論后，他提供的理由分別是當(dāng)時(shí)的《刑法》第264 條的規(guī)定“盜竊金融機(jī)構(gòu)者，應(yīng)判處無期徒刑或死刑”和“許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)”這一法律事實(shí)。言說者無須就《刑法》第264 條為何作出此種規(guī)定提供理由，但應(yīng)當(dāng)就許霆的行為為什么構(gòu)成盜竊金融機(jī)構(gòu)提供理由，直到提出類似于“監(jiān)控錄像拍下許霆利用ATM 機(jī)漏洞取走銀行運(yùn)營資金”等直接由視頻證據(jù)加以驗(yàn)證。這一思路可如圖3所示：

圖3

為了理解方便，遞進(jìn)式思路通常是單線推進(jìn)。但在進(jìn)行倒推式說理時(shí)，可能出現(xiàn)多線并列的情形。這一思路可如圖4所示：

圖4

實(shí)踐中較為常見的是混合式，即言說者在論述時(shí)既用遞進(jìn)式，也用倒推式。例如，檢察官在控訴吳英構(gòu)成集資詐騙罪時(shí)，可能先用倒推式，提出吳英構(gòu)成集資詐騙罪的理由在于她的行為具備了“以非法占有為目的”“以詐騙方法實(shí)施”兩大要件，而認(rèn)定其“以非法占有為目的”是因?yàn)樗八烈鈸]霍以詐騙方法取得的資金”。在論述吳英肆意揮霍的情節(jié)時(shí)，檢察官又可能采取遞進(jìn)式的說理論證，從吳英將名貴珠寶隨意贈人，斥巨資大量購買二手豪車等事實(shí)中推導(dǎo)出吳英肆意揮霍，故而有非法占有的意圖。

在日常的說理論證中，言說者往往可以通過講故事、打比方等方式贏得對象的認(rèn)同。裁判文書寫作是一種職業(yè)交流，不具文學(xué)性，而是以產(chǎn)生特定效果為意圖，裁判文書的讀者通常希望在最短的時(shí)間內(nèi)了解法官觀點(diǎn)以及法官就此提出的理由。

因此，明確、清晰地闡明觀點(diǎn)與思路十分重要。在裁判文書樣式允許的前提下，法官應(yīng)盡早開門見山地陳述核心觀點(diǎn)。在闡述核心觀點(diǎn)時(shí)，法官應(yīng)凝練文字、直擊要害。在展開論述時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)采用常見的論述方法，以合乎邏輯的方式陳述。常見的論述方式容易在讀者的頭腦里激發(fā)慣有的思維路徑，方便讀者理解、認(rèn)同。除了演繹、歸納、類比推理等形式外，常見的論述方式還有：（1）直接推理法。直接推理是由一個(gè)前提推導(dǎo)出一個(gè)結(jié)論的推理。（2）假言推理法。假言推理是根據(jù)假言命題的邏輯性質(zhì)進(jìn)行的推理。分為充分條件假言推理、必要條件假言推理和充分必要條件假言推理三種。（3）選言推理法。選言推理是至少有一個(gè)前提為選言命題，并根據(jù)選言命題各選言之間的關(guān)系而進(jìn)行推演的演繹推理。一般由兩個(gè)前提和一個(gè)結(jié)論所組成。（4）兩難推理法。兩難推理是由假言判斷和選言判斷構(gòu)成的推理。（5）反駁法。反駁法是用已知為真的判斷來證明另一種判斷的虛假性，包括直接反駁法和間接反駁法。（6）歸謬法。歸謬法是從對方的論述當(dāng)中找出錯(cuò)誤或者破綻，緊扣事實(shí)和證據(jù)，通過繼續(xù)推論得出錯(cuò)誤的結(jié)論，從而證明對方的觀點(diǎn)不能成立。（7）設(shè)證法?；诟鞣N原因，我們需要在法律文書中作出假設(shè)，才能順利地得出結(jié)論或者給出建議。〔25〕孫青平：《法律文書基本問題研究》，中國法制出版社2012年版，第26-29 頁。

以上方法通常只在論述某個(gè)具體觀點(diǎn)時(shí)運(yùn)用，因此只能幫助我們明確裁判者得出某一具體論點(diǎn)的思路。從文書全篇來看，各個(gè)論點(diǎn)之間以及各論點(diǎn)與最終結(jié)論之間的關(guān)系相對復(fù)雜。

判決書的目的是給出判決、定分止?fàn)?。由于訴訟雙方的立場、利益存在尖銳對立，先給理由再給結(jié)果的做法有時(shí)更符合受眾認(rèn)同的心理規(guī)律。從各方認(rèn)可的前提（如證據(jù)）出發(fā)，層層遞進(jìn)式推導(dǎo)更容易贏得各方對判決結(jié)果的認(rèn)可。在這一過程中，將雙方爭議的焦點(diǎn)問題整理出來并一一回應(yīng)也是爭取當(dāng)事人認(rèn)同的有效方式。

此外，法官有必要采取設(shè)置路標(biāo)的方法使整體的論證思路得以明晰，方便讀者跟進(jìn)思路。這些路標(biāo)大概有三種：一是標(biāo)題。通過設(shè)置層次分明的標(biāo)題使讀者了解各部分內(nèi)容的主旨所在。在樣式允許的情況下，還可以在正文前設(shè)置目錄，方便讀者了解各部分內(nèi)容之間的關(guān)聯(lián)。二是段首句。將關(guān)鍵句置于句首，讓讀者迅速了解本段內(nèi)容。三是總結(jié)。法官可以通過在文末總結(jié)、在各部分末尾進(jìn)行小結(jié)的方式，幫助讀者回顧、記憶結(jié)論和論點(diǎn)形成的主要思路。

（二）注重理由的力量

在由理由推出結(jié)論的過程中，各層理由的構(gòu)成關(guān)系應(yīng)當(dāng)符合以下三項(xiàng)原則:（1）相關(guān)性原則。相關(guān)性是指推理的理由和結(jié)論之間必須有意義和內(nèi)容上的關(guān)聯(lián)。相關(guān)性使得不同論斷之間具有了內(nèi)容和意義上的可傳遞性，使得論證結(jié)構(gòu)成為一個(gè)連貫的整體性結(jié)構(gòu)。于某某盜竊案的主審法官在論述關(guān)于刑罰的衡量時(shí)，特地討論了欲望存在的合理性。但在法律上，欲望的不可避免與刑罰的減輕之間不存在因果關(guān)系，因而，這段關(guān)于欲望的論述不具備相關(guān)性。（2）一致性原則。一致性原則是指在一個(gè)命題系統(tǒng)內(nèi)，如果諸命題都是真的話，它們就是一致的。純粹的一致性是沒有邏輯矛盾的狀態(tài)?！?6〕蔡琳：《法律論證中的融貫論》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第2 期。對邏輯一致性的檢驗(yàn)主要是依據(jù)形式邏輯的三條基本規(guī)律:同一律、矛盾律和排中律。同一律認(rèn)為，任何思想如果反映某客觀對象，那么，它就反映這個(gè)客觀對象。同一律主要是對論證的確定性提出要求，要求言說者的表述具有一致性。矛盾律認(rèn)為，任何思想不能既是真實(shí)的又虛假的。如果一個(gè)論述包含一對矛盾的判斷，那么由于這兩個(gè)相互矛盾的判斷中必定有一個(gè)是假的，因而這個(gè)思想就必然是假的。排中律認(rèn)為，任何思想或者是真實(shí)的，或者是虛假的?！?7〕金岳霖：《形式邏輯》，人民出版社1979年版，第265-274 頁。這三條規(guī)律對于一切思維形式都是普遍有效的。一致性是法律論證有效進(jìn)行的前提條件，違反邏輯一致性原則會導(dǎo)致命題的無效，而遵守這些規(guī)律和由它們導(dǎo)出的邏輯規(guī)則，就能保證寫作思維清楚、明確，無邏輯矛盾，前后一貫和有論證性。（3）融貫性原則。融貫不是一個(gè)全有或全無的概念，而是一個(gè)關(guān)于程度的概念。法律論證中的融貫關(guān)注的是支持某一法律論斷的理由能否形成一個(gè)融貫的整體，這些理由之間是否生成了一個(gè)互相支持的結(jié)構(gòu)?！皬膶儆谀骋惶囟ɡ碚摰恼摂嘣浇咏昝赖闹С纸Y(jié)構(gòu)，該理論就越融貫?！薄?8〕Robert Alexy &Aleksander Peczenik，The Concept of Coherence and Its Significance for Discursive Rationality，3 Ratio Juris,131 (1990).支持結(jié)構(gòu)取決于從屬于結(jié)論的論斷之間的支持關(guān)系。支持結(jié)構(gòu)的強(qiáng)度取決于論證符合融貫標(biāo)準(zhǔn)的程度。這些標(biāo)準(zhǔn)通常包括論據(jù)的多少，論據(jù)的支持程度，論據(jù)鏈的長度等。

一般而言，判斷論述正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)可以分為三項(xiàng)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)：合邏輯性、合法律性與合理性。彭宇案的一審判決之所以廣受批判，就在于其論述在不同程度上違背了這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。

從邏輯角度看，本案法官的論述存在多處邏輯錯(cuò)誤。主要有二：一是錯(cuò)誤運(yùn)用三段論推理。三段論推理要求前提是全稱判斷。如果要確定原告倒地的原因，要么有確切證據(jù)直接證明，要么有確切證據(jù)直接排除其他可能。本案法官選擇了排除法，這就要求其列出全部可能性并將原被告相撞以外的可能一一排除。但本案法官在選項(xiàng)不完備的情況下，僅以被告沒有證明就推出其不可能是做好事或其他原因，進(jìn)而推出只有相撞的可能。二是循環(huán)論證。法官在分析原告為被告墊款的原因時(shí)，認(rèn)為很有可能是因?yàn)樵桓嫦嘧玻辉诜治鲈桓嫦嘧驳目赡苄詴r(shí)，又以原告為被告墊款為依據(jù)。簡言之，就是從A 命題推出B 命題之后，又從B 命題推出A 命題，這是典型的違反邏輯的循環(huán)論證。

與邏輯一致性標(biāo)準(zhǔn)的明確、確定相比，合理性標(biāo)準(zhǔn)相對難以把握。合理性通常是指合乎人們普遍接受的常識、觀點(diǎn)或行為方式。合理性標(biāo)準(zhǔn)要求特定主張?jiān)谔囟v史環(huán)境中具有可接受性。一個(gè)合理的法律決定通常具備以下三個(gè)特征：〔29〕See Neil MacCormick,Reasonableness and Objectivity,in Fernando Atria &D.Neil MacCormick (eds.),Law and Legal Interpretation,Sudbury:Dartmouth Publishing Company,Ashgate Publishing Limited,2003,pp.531-539.其一，合理的法律決定具有情境依賴性。由于不同時(shí)空環(huán)境中的受眾具有不同的知識背景、價(jià)值立場等影響其接受標(biāo)準(zhǔn)的因素，合理的法律決定也具有情境依賴性。特定情境中的合理性取決于對各種競爭性的決定因素的評價(jià)，而這些因素的影響力的大小由其在特定情境中與論題的相關(guān)程度決定。其二，合理的法律決定是公正的法律決定。各種合理性標(biāo)準(zhǔn)之間有一個(gè)共性：就是人的思考方式，他們會公正不偏地考慮各種產(chǎn)生競爭關(guān)系的價(jià)值以及在具體情境中的證據(jù)。其三，能夠?yàn)榉蓻Q定所面向的受眾所接受?？山邮苄员辉S多法哲學(xué)家視為合理性的核心。例如比利時(shí)學(xué)者佩雷爾曼和芬蘭學(xué)者阿爾尼奧就認(rèn)為，只有當(dāng)某一法律決定能為聽眾所接受時(shí)，這一決定才是合理的。

從合理性角度看，彭宇案初審法官提出的多項(xiàng)主張有悖社會常理。該案判決引起不滿的主要原因在于法官在分析被告不太可能是做好事的原因時(shí)，提出了幾點(diǎn)對于社會常理的認(rèn)識：首先，發(fā)現(xiàn)有人倒地后，助人者更符合實(shí)際的做法是去抓住肇事者，而不只是扶起老人；其次，如果是做好事，其大可不必在原告家屬到來之后將原告送至醫(yī)院；最后，也完全不必借款給原告，更不應(yīng)該不索取借條。法官在判決書中所作的對于社會風(fēng)氣的判斷嚴(yán)重挑戰(zhàn)了社會常識，也與善良風(fēng)俗相悖，因此不能為社會公眾所接受，不具備合理性。

此外，還有學(xué)者認(rèn)為本案判決違反了合法律性標(biāo)準(zhǔn)。法官對于舉證責(zé)任的分配以及證據(jù)的認(rèn)定、采信等均違反了民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定。因此，盡管彭宇在二審階段承認(rèn)其與原告相撞，印證了本案初審法官基于推理構(gòu)建的事實(shí)，但關(guān)于這一推理的論述因?yàn)檫`反前述標(biāo)準(zhǔn)而遭到普遍批評，未能證成法官關(guān)于案件事實(shí)得出的結(jié)論。

（三）注重文字的力量

文字是思想的載體。從說理的角度看，裁判文書的文字應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確、簡明、易懂、中性、克制。

準(zhǔn)確是指符合語言文字、標(biāo)點(diǎn)符號的使用規(guī)范，并且準(zhǔn)確使用專業(yè)術(shù)語。準(zhǔn)確是表達(dá)的基本要求，是有效傳遞信息的必要條件，也直接影響讀者對該份法律文書及作者的評價(jià)。在勞倫斯訴德克薩斯州案的并行意見中，〔30〕539 U.S.558 (2003).奧康納大法官使用了“更深入的理性審查形式”一語，這一新創(chuàng)的表述方式因與慣行的將審查標(biāo)準(zhǔn)分為理性審查、中度審查、嚴(yán)格審查的表述完全不同，立即引起同行的不滿，稱這一表述聞所未聞、不知所云。

簡明是指作者在確保準(zhǔn)確表達(dá)的前提下，盡可能地精簡自己的表述，恪守奧卡姆剃刀原理，慎用筆墨。如果不能確定哪些話本無必要，可以采用試刪法，即試著刪除這些話之后看看表達(dá)效果是否受到影響，如無影響，則可刪除?！捌淇磧?nèi)字句要有文體，不可作村夫鄙俚口氣，亦不可過于文飾，致令以辭害意也?！薄?1〕前引〔7〕，曉明、拓夫書，第252 頁。

易懂是指法律寫作的表達(dá)應(yīng)當(dāng)直接，以便于讀者領(lǐng)會、接收信息為要旨。諱莫如深、曲折逶迤、云山霧罩都是法律寫作的大忌。在確保準(zhǔn)確的前提下，法律人應(yīng)以盡可能易于理解的方式表達(dá)思想。

盡管司法公正在很大程度上仰賴法律人的專業(yè)能力，但在說理時(shí)，鑒于裁判文書說理的受眾不只是法律職業(yè)共同體，還包括當(dāng)事人、社會公眾等并未掌握專業(yè)法律知識、專門法律概念的群體，法官應(yīng)當(dāng)給予日常語言更為重要的地位。說理“原是為了解釋我們自然的困惑，若說理變得過于專業(yè)，就可能漸行漸遠(yuǎn)，背離了初衷”?！?2〕陳嘉映：《說理》，華夏出版社2014年版，第140 頁。

哲學(xué)家劉易斯（C.I.Lewis）認(rèn)為日常語詞看似模糊，但卻承載著真正的含義?！叭绻覀兘?jīng)由可操作的哲學(xué)方法搞出一些偽精確概念，并用它們替換掉那些通過語詞的日常用法而得來的概念……沒有人再能知曉那些真正的問題（或在實(shí)踐上關(guān)乎緊要的問題）是否已經(jīng)得到了探討?！薄?3〕摘自劉易斯的私人通信。轉(zhuǎn)引自[美]王浩：《超越分析哲學(xué)》，徐英瑾譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第163-164 頁。同理，過于依賴專業(yè)詞匯可能會遮蔽裁判文書真正應(yīng)予討論的問題，也讓法律職業(yè)共同體以外的受眾無從理解，也無從評價(jià)，在事實(shí)上消解了裁判文書說理以易懂的表述促進(jìn)受眾認(rèn)同的意義?！夺尫ㄕf理指導(dǎo)意見》第14條明確規(guī)定：“為便于釋法說理，裁判文書可以選擇采用下列適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)方式：案情復(fù)雜的，采用列明裁判要點(diǎn)的方式；案件事實(shí)或數(shù)額計(jì)算復(fù)雜的，采用附表的方式；裁判內(nèi)容用附圖的方式更容易表達(dá)清楚的，采用附圖的方式；證據(jù)過多的，采用附錄的方式呈現(xiàn)構(gòu)成證據(jù)鏈的全案證據(jù)或證據(jù)目錄；采用其他附件方式?！苯陙?，許多法律人開始探索可視化表達(dá)，借助圖表等形式更為直觀地表達(dá)思想。

中性是指法律寫作的用詞應(yīng)盡量避免摻雜個(gè)人好惡的褒義詞、貶義詞，不以個(gè)人的好惡作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，而是以法律作為主要甚至唯一的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法律應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)一定的人文關(guān)懷，應(yīng)當(dāng)對社會關(guān)注的疑難案件給予有溫度的解答，但法律寫作始終應(yīng)是理性、克制的，即使必須表達(dá)情感，也須以理性的方式加以表達(dá)。

司法本身是人為設(shè)計(jì)的理性活動。法律領(lǐng)域內(nèi)的說理之所以重要，是因?yàn)樗梢员Ｕ蠜Q定不是非理性的或肆意的。理性地給出理由是法律寫作的重要組成部分，也是法律寫作的意義所在。人的思考往往是片段式的，需要經(jīng)由寫作將其體系化，以理性的方式加以呈現(xiàn)。法律寫作的首要價(jià)值是理性。理性意味著不受個(gè)人情緒、情感的影響，就問題進(jìn)行客觀、冷靜的思考并合乎邏輯地加以表達(dá)。理性是確保判決公正的必要條件，也是維持司法權(quán)威的重要基礎(chǔ)。

克制主要是指法律人應(yīng)當(dāng)抑制發(fā)表言論的表達(dá)欲。實(shí)踐中，法律人常因案件事實(shí)或法律規(guī)范觸發(fā)一些與案件的審判并不直接相關(guān)的思考。這些論述并不能為相應(yīng)的判斷提供正當(dāng)化支持，在已有法律條文等足以為法律決定提供充分支持的情形下，仍然羅列并不能被普遍接受的價(jià)值偏好作為理由，從而陷入言多必失的困境。鑒于此，《釋法說理指導(dǎo)意見》第15 條要求法官“裁判文書釋法說理應(yīng)當(dāng)避免使用主觀臆斷的表達(dá)方式、不恰當(dāng)?shù)男揶o方法和學(xué)術(shù)化的寫作風(fēng)格，不得使用貶損人格尊嚴(yán)、具有強(qiáng)烈感情色彩、明顯有違常識常理常情的用語”。

總之，裁判文書寫作有著特定的意圖和寫作規(guī)范。說理寫作有一定之規(guī)。將寫作過程劃分為立意、布局、選材與表達(dá)四個(gè)步驟，在各步驟中處理好關(guān)鍵問題，可以有效地保證說理質(zhì)量。不過，表面看來，裁判文書寫作考驗(yàn)的只是法律人的技能，但真正決定裁判文書寫作質(zhì)量的是法律人的專業(yè)素養(yǎng)，這“最終都取決于判斷力、智力、經(jīng)驗(yàn)和學(xué)識——所有這些品質(zhì)都需要你全心全意去培養(yǎng)。如果這些品質(zhì)得到提高，那么你作為法律寫作者寫出來的東西就更有可讀性”?！?4〕[美]布萊恩·A.加納：《加納談法律文書寫作》，劉鵬飛、張玉榮譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版，第273 頁。