公訴權(quán)運(yùn)行的外部監(jiān)督：論公訴審查程序

任禹行

一、問題的提出與理論的檢討

2021 年8 月，中共中央印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》（以下簡稱《意見》），強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)新時(shí)代檢察法律監(jiān)督工作的監(jiān)督制約，確保檢察權(quán)依法規(guī)范行使。作為檢察機(jī)關(guān)行使檢察權(quán)的核心內(nèi)容，公訴權(quán)也成為檢察監(jiān)督理論的研究重點(diǎn)，《意見》的出臺為公訴審查問題提供了新的研究契機(jī)。尤其在近年“以審判為中心”訴訟制度改革、檢察機(jī)關(guān)“捕訴合一”辦案機(jī)制改革和“堅(jiān)持少捕慎訴慎押”刑事司法政策落實(shí)的背景下，公訴權(quán)的運(yùn)行理念和效果必將有所變化，有必要重新梳理檢視我國公訴審查問題，更好保障新時(shí)代檢察職能發(fā)揮。

刑事起訴旨在確認(rèn)國家刑罰權(quán)是否存在。為防止糾問制下法官恣意用權(quán)，現(xiàn)代刑事訴訟構(gòu)造均貫徹“不告不理”的訴審原則，由檢察官壟斷（公訴獨(dú)占主義）或主要（公訴兼自訴）行使刑事起訴權(quán)。檢察官起訴后，雖然國家刑罰權(quán)最終能否實(shí)現(xiàn)尚待審判程序檢驗(yàn)，但考慮到刑事起訴本身即帶有對被追訴人否定評價(jià)的意蘊(yùn)，加之起訴后被告將直面定罪危險(xiǎn)，現(xiàn)代法治國家或地區(qū)均將“防止不當(dāng)追訴”作為訴訟程序構(gòu)建的重要課題，進(jìn)而衍生出不同的公訴審查程序，由特定的機(jī)構(gòu)在公訴前或公訴后對訴訟條件是否滿足、公訴的提起是否適當(dāng)進(jìn)行把關(guān)，防止公訴權(quán)濫用。

我國刑事訴訟制度于1996 年之后便無針對“公訴的提起是否適當(dāng)”的實(shí)質(zhì)公訴審查程序。1979年《刑事訴訟法》第108 條規(guī)定了受理階段法院對公訴案件的實(shí)質(zhì)審查：“人民法院對提起公訴的案件進(jìn)行審查后，對于犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)充分的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判；對于主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的，可以退回人民檢察院補(bǔ)充偵查；對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴?！钡?996 年《刑事訴訟法》為強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主義訴訟理念，貫徹“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”以排除法官預(yù)斷，廢除了受理階段法院的實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，規(guī)定只要起訴符合形式要件，即當(dāng)啟動審判程序。鑒于“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”于實(shí)踐中的諸多不便，2012年《刑事訴訟法》復(fù)將我國的卷證移送制度改回全卷移送制，但法院對公訴的審查受理程序未隨之修改并一直延續(xù)至今，體現(xiàn)在現(xiàn)行《刑事訟訴法》第186條：“對于起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)決定開庭審判”，最高人民法院《關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（下文簡稱《高法解釋》）第218 條將上述規(guī)定細(xì)化為法院對“起訴書”“證據(jù)材料”“訴訟文書”等材料是否齊全、完備的核查。換言之，依據(jù)我國法院對公訴的審查受理程序，只要起訴書指控的犯罪事實(shí)明確、相關(guān)材料齊全，審判程序自當(dāng)開啟，不存在審判之前對公訴是否合法、適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)把關(guān)。

從以往的研究成果看，提倡或反對設(shè)立實(shí)質(zhì)公訴審查程序的觀點(diǎn)兼而有之。提倡者多認(rèn)為公訴審查有“防止不當(dāng)追訴”之效用，符合現(xiàn)代法治發(fā)展規(guī)律；反對者則主張審判程序本來就有審查公訴的作用，重復(fù)的程序設(shè)置實(shí)無必要，并且由法院負(fù)責(zé)實(shí)質(zhì)的公訴審查，難免會造成庭前預(yù)斷。近十年來，研究界對公訴審查程序的爭論日漸消退，大抵源于以下因素：其一，伴隨2012 年《刑事訴訟法》改回全卷移送制，立法對卷證主義和公訴審查頗有一錘定音之勢，公訴審查問題不再是學(xué)術(shù)研究的“富礦”；其二，近十年來檢察基礎(chǔ)理論的研究，以擴(kuò)大起訴裁量權(quán)為主流，公訴審查的基本精神同起訴裁量權(quán)擴(kuò)大之思路有所偏悖。可在筆者看來，究竟要不要設(shè)立專門的公訴審查程序仍舊懸而未決，先前的研究成果無法解決實(shí)踐困惑。

首先，單純優(yōu)缺點(diǎn)羅列對實(shí)質(zhì)公訴審查之必要性證成并無裨益。從學(xué)理上講，公訴審查程序似乎是提高公訴質(zhì)量的不二法門。但戲劇的是，以“精密司法”著稱的日本刑事法制，在保持公訴的高質(zhì)量的同時(shí)，其訴訟制度中竟然幾乎沒有對檢察官公訴的審查制約程序。而擔(dān)心公訴審查會造成庭前預(yù)斷的觀點(diǎn)，卻同樣難以解釋為何德國和中國臺灣地區(qū)即便不區(qū)分負(fù)責(zé)公訴審查的法官和庭審法官，也沒有顯著背離所謂的“公判中心”構(gòu)造?？梢?，對公訴審查制度進(jìn)行純學(xué)理上的優(yōu)劣比較實(shí)難解決現(xiàn)實(shí)問題。

其次，作為連接訴審的“中間”程序，公訴審查之立法定位將影響其他訴訟制度的功用發(fā)揮，相關(guān)制度的協(xié)調(diào)性不可不察。頗具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，構(gòu)建公訴審查程序應(yīng)充分滿足庭前程序之學(xué)說功用，實(shí)現(xiàn)審查公訴、證據(jù)交換以及爭點(diǎn)整理等功能。但《高法解釋》和《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程（試行）》已經(jīng)明確借由庭前會議實(shí)現(xiàn)證據(jù)開示、歸納爭議焦點(diǎn)、證據(jù)排除作用，如再度設(shè)立公訴審查程序重復(fù)上述職能，豈非制度上的混亂？欲建立公訴審查程序，從“以審判為中心”的角度厘清公訴審查、庭前會議和庭審的關(guān)系尤為重要。

再次，公訴審查程序的具體構(gòu)造應(yīng)體現(xiàn)其立法功用。以往的研究成果在引入公訴審查程序時(shí)，多忽略立法定位空談程序構(gòu)造。如有學(xué)者認(rèn)為“公訴審查的標(biāo)準(zhǔn)從三個(gè)方面衡量：一是起訴書指控的犯罪事實(shí)清楚；二是證據(jù)充分……三是證據(jù)形式合法”，但這樣的公訴審查構(gòu)造又與庭審證明何異？這種混淆的根源在于對公訴審查立法功用的忽視。事實(shí)上，現(xiàn)代法治國家或地區(qū)的公訴審查制度雖以“防止不當(dāng)追訴”為主要目的，但也存在其他附帶職能，而這些職能定位一同決定了制度的具體構(gòu)造。如美國大陪審團(tuán)制度兼具“劍”（sword）與“盾”（shield）雙重職能，“盾”的職能體現(xiàn)在防止恣意起訴，而“劍”的職能則表現(xiàn)為針對走私販毒等案件開展調(diào)查，獨(dú)立追訴；Saltzburg S.A.,J.Capra D.J.,,Thomson West,2007,p.892.再如法國的預(yù)審程序，法律賦予了預(yù)審法官“偵查”和“裁判”雙重功用，所以法國的預(yù)審法官才能依職權(quán)收集被告人犯罪證據(jù)，甚至在諸重罪審理程序中，預(yù)審法官的偵查作用還尤為重要。是故，公訴審查程序的職能定位決定了審查內(nèi)容、審查標(biāo)準(zhǔn)和審查方式等具體構(gòu)造，構(gòu)建公訴審查程序至少應(yīng)保證具體程序構(gòu)造同立法功用相契合。

本文將從公訴審查之一般司法規(guī)律入手，結(jié)合我國公訴權(quán)運(yùn)行規(guī)律嘗試解決國內(nèi)公訴審查爭論的兩個(gè)基本問題：中國究竟是否有必要建立實(shí)質(zhì)的公訴審查制度？如有必要，公訴審查程序的基本構(gòu)造應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)？

二、公訴審查之一般規(guī)律：公訴門檻決定實(shí)質(zhì)公訴審查的必要性

實(shí)質(zhì)的公訴審查之必要性爭論，始終離不開三則質(zhì)疑：如何契合卷證移送制度？如何避免法官預(yù)斷？能否切實(shí)提高公訴質(zhì)量？依筆者觀點(diǎn)，前兩則質(zhì)疑均屬“偽命題”，而第三則質(zhì)疑的回應(yīng)取決于一國（地區(qū)）公訴權(quán)運(yùn)行狀況。

（一）公訴審查與卷證移送制度沒有特定的對應(yīng)關(guān)系

我國關(guān)于公訴審查的討論寓于卷證移送制度改革的大背景下，也正因?yàn)槿绱?，存在一種似是而非的看法，即將卷宗移送制度同公訴審查程序捆綁，認(rèn)為采“起訴狀一本主義”或“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”就要排斥實(shí)質(zhì)的公訴審查程序。

實(shí)際上，“起訴狀一本主義”或“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”，只是在“避免法官預(yù)斷”的理念上同排斥公訴審查的觀點(diǎn)具有同質(zhì)性，但二者沒有特定的對應(yīng)關(guān)系。典型如中國臺灣地區(qū)，其“刑事訴訟法”第161 條第2 款規(guī)定了實(shí)質(zhì)的公訴審查程序：“法院于第一次審判期日前，認(rèn)為檢察官指出之證明方法顯不足認(rèn)定被告有成立犯罪之可能時(shí)，應(yīng)以裁定定期通知檢察官補(bǔ)正；逾期未補(bǔ)正者，得以裁定駁回起訴?！痹诓缮鲜鰧?shí)質(zhì)的公訴審查制度同時(shí)，中國臺灣地區(qū)通過所謂的“司改會議”決定改革卷證制度，意圖仿照日本采“起訴狀一本主義”、實(shí)施卷證不并送?？梢姡捌鹪V狀一本主義”并不必然排斥公訴審查，而學(xué)者多主張通過公訴審查和庭審法官分離機(jī)制實(shí)現(xiàn)“避免法官預(yù)斷”的效果。

另觀日本法制，“起訴狀一本主義”也只是禁止了法官在正式的審判期日前接觸卷宗和證據(jù)，但無法推導(dǎo)出排斥公訴審查的結(jié)論。事實(shí)上，以平野龍一教授為代表的日本學(xué)者就曾堅(jiān)持日本應(yīng)設(shè)立不當(dāng)公訴的救濟(jì)手段：“（日本）對不當(dāng)公訴的救濟(jì)，只有《刑事訴訟法》第257 條‘撤回公訴’和第339 條第1款第2 項(xiàng)‘公訴不受理的裁定’，前者依靠檢察官的自律，后者的審查門檻太低……這導(dǎo)致不當(dāng)公訴沒有合理的救濟(jì)渠道?！睋Q言之，日本建立實(shí)質(zhì)的公訴審查程序并不存在卷證移送制度上的障礙，二者的齟齬僅通過公訴審查和庭審法官分離機(jī)制便可化解——只需保證負(fù)責(zé)審判的法官在審判期日前接觸不到卷證即可實(shí)現(xiàn)“起訴狀一本主義”的訴求。職是之故，那些以我國卷證移送制度被修改、公訴審查制度也應(yīng)當(dāng)隨之改變的觀點(diǎn)大可作罷，我們應(yīng)當(dāng)看到公訴審查的獨(dú)立價(jià)值。

（二）公訴審查解決不了庭前預(yù)斷問題

理論界對實(shí)質(zhì)的公訴審查最大的詬病莫過于“可能導(dǎo)致庭前預(yù)斷”，使得審判重心偏離庭審。而支持建立實(shí)質(zhì)公訴審查程序的研究者，也往往小心翼翼地將“防止庭前預(yù)斷”作為制度構(gòu)建的重心，提出諸如“庭前審查法官與庭審法官分離制”的構(gòu)想。其實(shí)，這種擔(dān)心本身沒什么問題，但在中國刑事訴訟話語體系下卻顯得“一廂情愿”。理由在于，中國刑事訴訟的法官預(yù)斷問題，根本不是所謂的“庭前預(yù)斷”，而是“庭下預(yù)斷”。

最有力的佐證莫過于1996 年“主要證據(jù)復(fù)印件移送主義”的改革并沒有將我國推向“以審判為中心”，法官只不過將庭前的閱卷工作轉(zhuǎn)移至庭后閱卷，審判的重心仍不在庭審。反觀日本法制，“起訴狀一本主義”之下，法官自審判期日后雖然可以接觸卷證材料，但因?yàn)閲?yán)格證明法則之要求，《刑事訟訴法》第320條第1款規(guī)定除特殊情形下，“不得以書面材料作為證據(jù)代替公審期日的供述，或者將以公審期日外其他人的供述為內(nèi)容所作的供述作為證據(jù)”，從而切斷了偵查文書無限制地成為裁判資料的可能，有效防止法官通過庭下閱卷判案；德國法制亦是如此，德國同我國一樣采卷證并送制度，理論界認(rèn)為讓法官提前接觸卷證材料有助于法官更好地了解案件，而在檢察官提起公訴后，德國的“中間程序”要求法院應(yīng)當(dāng)審查被訴人是否有足夠的犯罪行為嫌疑，以裁定是否啟動審判程序，必要時(shí)法院也可以命令收集個(gè)別證據(jù)（德國《刑事訴訟法》第199—204條）。德國的相關(guān)法律并沒有規(guī)定“中間程序”的法官不能同審判法官是同一人，但也沒有證據(jù)表明德國司法實(shí)務(wù)因卷證并送制度或“中間程序”造成“庭前預(yù)斷”，唯其審判程序踐行直接言詞原則，禁止偵查階段的筆錄直接轉(zhuǎn)化為證據(jù)使用。

公訴審查制度對“以審判為中心”的實(shí)現(xiàn)，從來都是“錦上添花”卻非“雪中送炭”。中國刑事審判“法官預(yù)斷”問題的根源在于證明方法未充分踐行直接言詞原則（或曰嚴(yán)格證明法則），而不在于采用何種卷證移送或公訴審查制度。由于偵查文書可以直接成為裁判依據(jù)，法官的職權(quán)調(diào)查義務(wù)很容易將審判重心從庭審轉(zhuǎn)移至庭下，偵查文書的重要程度也會超過法庭調(diào)查，如此情形，何種卷證移送制度或公訴審查模式都對無法審判重心產(chǎn)生根本性影響。因此，公訴審查是否會造成“庭前預(yù)斷”的爭論，只有在充分踐行直接言詞原則的基礎(chǔ)上方有意義。

（三）公訴門檻與實(shí)質(zhì)公訴審查的必要性：邊際替代率遞增的負(fù)相關(guān)關(guān)系

前文提出，日本《刑事訴訟法》幾乎沒有公訴審查程序，但日本的公訴制度依舊保持高質(zhì)量運(yùn)轉(zhuǎn)，這一現(xiàn)象似乎證否了公訴質(zhì)量和公訴審查程序之間的聯(lián)系。這迫使我們思考，何種因素影響了公訴審查程序構(gòu)建的必要性。

其實(shí)，依日本法制，豈止立法上欠缺公訴審查程序，在法解釋領(lǐng)域，也近乎不存在公訴審查的理論土壤。二戰(zhàn)后日本曾誕生所謂的“公訴權(quán)濫用論”，其大體意旨為：檢察官的起訴裁量權(quán)應(yīng)有節(jié)制，如果公訴的提起被認(rèn)為是檢察官職權(quán)的濫用，則法官得以不受理裁定拒絕審判的繼續(xù)?！肮V權(quán)濫用論”總結(jié)而言有三種類型：其一，“無犯罪嫌疑之起訴”。判例認(rèn)為檢察官提起公訴的前提是綜合研判各項(xiàng)證據(jù)（包括與量刑有關(guān)的證據(jù)），基于合理判斷足以認(rèn)為被追訴人有罪，方可提起公訴。若檢察官在被追訴人無充足犯罪嫌疑的情況下提起公訴，即是濫用公訴權(quán)。其二，“基于違法偵查之起訴”。學(xué)說認(rèn)為偵查過程如存在明顯違法，并導(dǎo)致不應(yīng)該提起公訴的場合，檢察官即負(fù)有不起訴的義務(wù)，否則即是公訴權(quán)的濫用。其三，“逸脫起訴裁量之起訴”。此說多由辯護(hù)人提出，其核心意涵在于公訴的提起系基于檢察官的惡意（如公訴附帶政黨活動目的）、違反平等原則（如差別起訴）或者起訴裁量權(quán)行使顯屬于不當(dāng)（應(yīng)屬于起訴猶豫之情形）時(shí)，即構(gòu)成公訴權(quán)濫用。對于上述三種“公訴權(quán)濫用論”之情形，學(xué)說及判例認(rèn)為：“無犯罪嫌疑之起訴”徑行等候無罪判決即可；“基于違法偵查之起訴”判例并不支持；唯有“逸脫起訴裁量之起訴”，判例曾正面回應(yīng)“以檢察官的裁量不當(dāng)為由視起訴為無效的，僅限于諸如起訴本身構(gòu)成職務(wù)犯罪的極例外的場合”。由是觀之，在日本法解釋領(lǐng)域，“公訴權(quán)濫用論”僅在“起訴本身構(gòu)成職務(wù)犯罪”的極端場合方得適用。

這種立法和法解釋領(lǐng)域均不需要公訴審查的現(xiàn)象可以從日本公訴權(quán)運(yùn)行狀況得到解釋。日本公訴提起的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定極高，就該問題，日本學(xué)界曾開展深入論戰(zhàn)，形成了以高田卓爾教授為代表的“獲得有罪判決可能性說”和以平野龍一教授為代表的“實(shí)體請求權(quán)說”。前者認(rèn)為公訴權(quán)成立的條件是獲得有罪判決的可能，如果證據(jù)不充分或者沒有證據(jù)證明這種有罪判決的可能性，公訴提起的合法性就不復(fù)存在；后者則批判前者觀點(diǎn)，認(rèn)為依據(jù)證據(jù)判斷犯罪嫌疑是否充實(shí)是法院的任務(wù)，如果由檢察官代行這一職權(quán)，就會出現(xiàn)法院重復(fù)審理的局面。從結(jié)果上看，日本檢察實(shí)務(wù)顯然更傾向采納高田卓爾教授的“獲得有罪判決可能性說”，蓋其學(xué)說之下公訴標(biāo)準(zhǔn)更高，更契合日本法制對當(dāng)事人主義權(quán)利保障理念的追求。日本檢察研修（系日本實(shí)務(wù)部門定期對檢察官的訓(xùn)練教育）手冊中對公訴提起標(biāo)準(zhǔn)的描述系“基于確切證據(jù)而預(yù)估具有可獲得有罪判決之高度可能”。這一公訴標(biāo)準(zhǔn)和有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)已幾無差異，其結(jié)果是實(shí)務(wù)領(lǐng)域第一審法院有罪判決率常年保持在驚人的99%上下。而極高的公訴標(biāo)準(zhǔn)也意味著大量不必要的追訴被檢察官運(yùn)用起訴裁量權(quán)提前過濾，這表現(xiàn)為日本所謂的“檢察官司法”，檢察官擁有極為寬泛的起訴裁量權(quán)，甚至對于殺人罪都能作出不起訴處分的裁量。從數(shù)字上看，以2010—2015 年為例，日本檢察官偵查終結(jié)的案件中，提起公訴的比例大概穩(wěn)定在33%—37%，不起訴處分的人數(shù)大概是提起公訴人數(shù)的2倍（如圖1、圖2所示）。

圖1 日本2010—2015年檢察官偵查終結(jié)案件處理情況

圖2 日本2010—2015年提起公訴比例

在如此高的公訴門檻下，公訴本身就已經(jīng)嚴(yán)格過濾了不必要的追訴，此時(shí)再度建立專門的公訴審查程序?qū)崒俣啻艘慌e，這才是日本在立法和法解釋領(lǐng)域均不存在公訴審查需求的根源。上述理解也可以從另一現(xiàn)象獲得佐證：日本支持“實(shí)體請求權(quán)說”的學(xué)者，大多也是抱怨日本公訴審查程序缺失學(xué)者（如平野龍一教授），因?yàn)檫@些學(xué)者的立論基礎(chǔ)就在于降低“實(shí)體請求權(quán)說”的公訴標(biāo)準(zhǔn)，而公訴標(biāo)準(zhǔn)一旦降低，公訴審查的必要性自然凸顯。

由是，筆者總結(jié)出公訴審查必要性判斷的基本原則：公訴門檻決定公訴審查的必要性。需要說明的是，公訴門檻的高低是相對的，從觀察一國（地區(qū)）提起公訴的標(biāo)準(zhǔn)來看，無所謂門檻高低之分，而只有將該國（地區(qū)）公訴提起的標(biāo)準(zhǔn)同本國（地區(qū)）有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)或者同其他國家（地區(qū)）提起公訴的標(biāo)準(zhǔn)對比，方有意義。而這種高、低的判斷，可從公訴標(biāo)準(zhǔn)和不起訴率（主要是裁量不起訴率）兩個(gè)指標(biāo)觀察，公訴標(biāo)準(zhǔn)越接近有罪判決的證明標(biāo)準(zhǔn)，或者檢察官不起訴裁量權(quán)越大，公訴過濾不當(dāng)追訴的功能越突出，公訴門檻就越高?；诖?，筆者總結(jié)出如下兩則規(guī)律：

規(guī)律1：公訴門檻與公訴審查之必要性呈現(xiàn)負(fù)相關(guān)關(guān)系。公訴門檻越高，構(gòu)建專門公訴審查制度的必要性就越低，反之亦然。以德國法制為例，德國《刑事訴訟法》第170條第1款規(guī)定了公訴提起的標(biāo)準(zhǔn)是“偵查結(jié)果提供了足夠的提起公訴理由”，而究竟何謂“足夠的理由”，法律并未明示，一般被認(rèn)為是“有開啟審判程序的充足犯罪嫌疑”，這同德國聯(lián)邦上訴法院提出的“在理性爭辯的基礎(chǔ)上，不存在合理懷疑”的定罪標(biāo)準(zhǔn)顯有差別，而上述公訴標(biāo)準(zhǔn)同定罪標(biāo)準(zhǔn)的差異既為庭審提供了證明空間（與之形成鮮明對比的是，日本高公訴門檻下訴訟重心偏向偵查階段），也為“中間程序”的存在提供了必要性支撐。中國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第251 條第2 款“足認(rèn)被告有犯罪嫌疑者，應(yīng)提起公訴”的公訴標(biāo)準(zhǔn)和“有罪判決之確信，毫無任何合理懷疑”的有罪判決證明標(biāo)準(zhǔn)的差異，同乎此理。

規(guī)律2：公訴審查必要性變化程度邊際替代遞增。所謂“公訴審查的必要性變化程度”，是指公訴門檻提高或降低時(shí)，公訴審查必要性隨之變化的幅度。舉例而言，公訴門檻總體水平較低時(shí)，根據(jù)規(guī)律1，公訴審查的必要性較高。此時(shí)如果公訴門檻略微提高，公訴審查的必要性雖會隨之降低，但降低的幅度不會過于劇烈，因?yàn)榇藭r(shí)公訴門檻的總體水平仍然較低，訴訟程序仍然需要公訴審查過濾低質(zhì)量的追訴；相反，公訴門檻總體水平較高時(shí)，根據(jù)規(guī)律1，訴訟程序?qū)V審查的過濾機(jī)能需求不大，公訴審查的必要性較低，此時(shí)如果再度提高公訴門檻，公訴審查的必要性不但會隨之降低，而且降低幅度將會十分劇烈。

上述兩個(gè)規(guī)律用數(shù)學(xué)語言表達(dá)，可被概括為一種“邊際替代率遞增的負(fù)相關(guān)關(guān)系”，其對應(yīng)關(guān)系是一條“邊際替代率遞增的無差異曲線”（如圖3 所示，見下頁）：①公訴門檻和公訴審查的必要性呈負(fù)相關(guān)關(guān)系（規(guī)律1）；②邊際替代率遞增，無差異曲線凹向原點(diǎn)。邊際替代率遞增表示無差異曲線上各點(diǎn)從左上方向右下方移動時(shí)，各點(diǎn)上斜率是遞增的，即圖3上點(diǎn)的斜率小于點(diǎn)的斜率（規(guī)律2）；③設(shè)定、兩點(diǎn)，其中點(diǎn)左邊表示公訴門檻極低、甚至趨近無證明門檻之公訴，與之相對，實(shí)質(zhì)公訴審查的必要性極高；點(diǎn)右側(cè)，公訴門檻極高，公訴標(biāo)準(zhǔn)甚至趨近有罪證明標(biāo)準(zhǔn)，公訴審查的必要性極低；、之間，公訴門檻適中，公訴審查的必要性也適中。

圖3 公訴門檻決定公訴審查的必要性

我們大可在上述曲線模型中描述各個(gè)國家或地區(qū)的公訴審查情況。日本的公訴門檻最高，公訴審查的必要性最小，在點(diǎn)右側(cè)；德國、中國臺灣地區(qū)的公訴門檻適中，實(shí)踐需要公訴審查制度，但緊迫性不強(qiáng)；1979年的中國，鑒于刑事實(shí)體法并不十分完備（尤其體現(xiàn)在類推制度的適用），法治觀念相較落后，刑事追訴活動較為粗疏、模糊，公訴門檻整體不高，彼時(shí)我國的公訴運(yùn)行狀況大致對應(yīng)曲線模型點(diǎn)左側(cè)，對實(shí)質(zhì)的公訴審查存在較高的制度需求。

三、我國實(shí)質(zhì)公訴審查的必要性：基于“捕訴合一”和刑案結(jié)構(gòu)的分析

根據(jù)上文理論模型，研究我國有無必要建立實(shí)質(zhì)的公訴審查程序，先要回答中國的公訴門檻究竟是高是低？需要說明的是，我國《刑事訴訟法》并未體現(xiàn)出證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性差異，這也導(dǎo)致實(shí)務(wù)對證明標(biāo)準(zhǔn)的把握缺乏可視化依據(jù)，有研究者對裁判文書進(jìn)行實(shí)證分析后，也得出結(jié)論認(rèn)為證明標(biāo)準(zhǔn)的適用存在地區(qū)差異、罪名認(rèn)定過程中的爭議。因此，單純從規(guī)范上比較我國公訴標(biāo)準(zhǔn)和有罪判決標(biāo)準(zhǔn)，恐難尋得我國公訴門檻是高是低的確切結(jié)論。反過來，如果僅僅從感觀上描述我國的公訴門檻，又會因欠缺實(shí)在依據(jù)難以服眾。

坦白來說，筆者尚未找到合適的研究模型來準(zhǔn)確描述我國公訴門檻。不過，雖然定點(diǎn)無法確定，但趨勢尚可預(yù)測——就如同我們無法準(zhǔn)確描述地球在宇宙中的絕對位置，但可以地日相對位置為基準(zhǔn)推測地球運(yùn)行軌跡。我國的公訴門檻變化趨勢，從制度來看是有跡可循的。

（一）“捕訴合一”改革對公訴門檻的影響：宏觀層面公訴門檻的提高趨勢

我國檢察機(jī)關(guān)批捕和公訴的職權(quán)配置存在合并和分離的不同模式。改革開放后檢察機(jī)關(guān)恢復(fù)重建伊始，采取的便是“捕訴合一”模式，由刑事檢察廳統(tǒng)一行使審查批捕、審查起訴、偵查監(jiān)督等職能；2000年前后，理論界對檢察權(quán)監(jiān)督制約的呼聲越發(fā)強(qiáng)烈，為了實(shí)現(xiàn)批捕權(quán)和公訴權(quán)的互相制約，檢察機(jī)關(guān)將刑事檢察廳拆分為偵查監(jiān)督廳和公訴廳，分別負(fù)責(zé)審查批捕和公訴職能；黨的十八大以后，司法體制改革走向深入，尤其隨著國家監(jiān)察體制改革的推進(jìn)，檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)發(fā)生重大變化，“在反貪職能轉(zhuǎn)隸以后，內(nèi)部監(jiān)督制約的需求有了很大變化，結(jié)合實(shí)際我們提出了捕訴一體”。

“捕訴合一”改革的目標(biāo)在于提升辦案質(zhì)效，其基本邏輯在于：負(fù)責(zé)捕訴的部門統(tǒng)一行使批捕權(quán)和公訴權(quán)，能夠一以貫之地引導(dǎo)與監(jiān)督偵查活動，進(jìn)而統(tǒng)一偵查監(jiān)督和公訴標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)質(zhì)量更高的追訴；同時(shí)，辦案人員由于在審查批捕階段已經(jīng)接觸過案件，審查起訴時(shí)便不再重新閱卷，有利于辦案效率的提升。不過，從這一邏輯出發(fā)，也有研究者擔(dān)心，“捕訴合一”或?qū)⒓觿　皹?gòu)罪即捕”和“捕后即訴”的問題。因?yàn)椤安对V合一”之下，一方面，逮捕和公訴的審查標(biāo)準(zhǔn)存在同質(zhì)化的傾向，審查逮捕的標(biāo)準(zhǔn)也將以追訴為導(dǎo)向，社會危險(xiǎn)性判斷會被進(jìn)一步弱化，“構(gòu)罪即捕”問題可能加??；另一方面，負(fù)責(zé)捕訴的部門作出批準(zhǔn)逮捕的決定后，除非出現(xiàn)新的證據(jù)和材料，不大可能再作出立場迥然的不起訴決定。有學(xué)者曾作出統(tǒng)計(jì)，2016-2017 年某“捕訴合一”試點(diǎn)檢察機(jī)關(guān)捕后不訴的案件較2013-2014 年下降了12.5%，撤訴案件由120人減少到76人，下降了36.7%。

宏觀來看，“捕訴合一”改革使檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)和批捕權(quán)的行使聯(lián)系更為緊密，如果我們將2017年全面推行“捕訴合一”改革后檢察官的批捕情況和起訴情況結(jié)合起來，大抵能預(yù)測出我國公訴權(quán)運(yùn)行的基本趨勢（如表1、下頁圖4、圖5所示）。

1.加強(qiáng)科學(xué)道德建設(shè)，強(qiáng)調(diào)綠色導(dǎo)向?？茖W(xué)技術(shù)的發(fā)展方向影響著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?？茖W(xué)技術(shù)研究，不僅屬于個(gè)人、單位或國家，還屬于整個(gè)社會，對科技的非綠色化利用，會給整個(gè)社會帶來巨大的損失。科學(xué)家的科學(xué)道德問題就成為影響科技發(fā)展方向，甚至是影響社會發(fā)展的重大問題。因此，需要進(jìn)行科學(xué)道德的建設(shè)，確?？萍佳芯康木G色導(dǎo)向，使更多的科技工作者明確自身的工作職責(zé)和時(shí)代要求，以綠色科技觀為指導(dǎo)，以確保科技的綠色化發(fā)展。

圖4 “捕訴合一”改革全面推行后檢察機(jī)關(guān)批捕和公訴狀況

圖5 “捕訴合一”改革全面推行后的羈押率和不起訴率①羈押率=被羈押的犯罪嫌疑人數(shù)量/當(dāng)期在刑事訴訟程序中犯罪嫌疑人、被告人數(shù)量。羈押率的數(shù)據(jù)來源參見謝小劍：《審前未決羈押率下降：基本特點(diǎn)與成因解析》，《中國刑事法雜志》2021年第4期，第83頁；不起訴率=不起訴人數(shù)/（不起訴人數(shù)+起訴人數(shù)），不起訴率來源上文數(shù)據(jù)計(jì)算。

表1 “捕訴合一”改革全面推行后檢察機(jī)關(guān)批捕和公訴狀況③數(shù)據(jù)來源2018—2021年最高人民檢察院工作報(bào)告。需要說明的是：第一，2020年的工作報(bào)告未說明以“依法可不批捕和犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰”為理由的不批捕人數(shù)，該數(shù)據(jù)缺失；第二，2021年工作報(bào)告原文數(shù)據(jù)多采約數(shù)表達(dá)，如“對依法可不批捕和犯罪情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的，不批捕8.8萬人、不起訴20.2萬人”，無法獲取更為精確的數(shù)據(jù)；③2018年工作報(bào)告未給2017年的確切數(shù)據(jù)，2017年的相關(guān)數(shù)據(jù)由2018年數(shù)據(jù)推算而得，如2019年工作報(bào)告提出“對不構(gòu)成犯罪或證據(jù)不足的決定不起訴34 398 人，同比分別上升14.1%”，計(jì)算出2018 年法定不起訴和證據(jù)不足不起訴人數(shù)系“34 398÷（1+14.1%）≈30 147（人）”。

從數(shù)據(jù)來看，“捕訴合一”改革全面推行至今，我國的羈押率和不起訴率呈現(xiàn)較顯著的負(fù)相關(guān)關(guān)系，這也與上文理論上的預(yù)測一致。最值得關(guān)切的是，2020 年我國的羈押率已接近50%，我國的不起訴率也相較2017年有著顯著的提升，從6.56%提升至15.45%，翻了近一倍，而在2017年之前，有數(shù)據(jù)顯示不起訴率常年穩(wěn)定在5%上下。這一趨勢值得我們重視，尤其結(jié)合2021年4月中央全面依法治國委員會把“堅(jiān)持少捕慎訴慎押刑事司法政策”列入2021 年工作要點(diǎn)，同年6 月中共中央印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》也明確將“嚴(yán)格依法適用逮捕羈押措施，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定”作為檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要任務(wù)，我國傳統(tǒng)高羈押率的問題有望大幅改善。

伴隨“捕訴合一”的邏輯以及“慎訴”政策的影響，羈押率的下降趨勢有望進(jìn)一步傳導(dǎo)為不起訴（主要是酌定不起訴）的擴(kuò)大適用，這意味著我國的公訴制度將更為靈活，在審查起訴階段即可將部分無追訴必要的案件通過其他途徑消解，這一趨勢也符合《關(guān)于加強(qiáng)新時(shí)代檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督工作的意見》“健全檢察機(jī)關(guān)對決定不起訴的犯罪嫌疑人依法移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)給予行政處罰、政務(wù)處分或者其他處分的制度”的分流思想。因此，筆者認(rèn)為，宏觀層面上我國公訴制度的總體趨勢應(yīng)當(dāng)是“捕訴關(guān)聯(lián)性增強(qiáng)、審查起訴職能前移、不起訴適用擴(kuò)大”，這在實(shí)務(wù)中將表現(xiàn)為檢察機(jī)關(guān)對偵查活動的引導(dǎo)加強(qiáng)、捕訴階段分流過濾職能突出和實(shí)際的公訴門檻提高。

（二）刑案結(jié)構(gòu)變化對公訴門檻的影響：輕罪公訴門檻的相對降低

如果說我國公訴制度發(fā)展的宏觀趨勢是起訴裁量權(quán)的擴(kuò)大、公訴門檻的提高，那么從微觀領(lǐng)域觀察，不同類型犯罪對這一趨勢的回應(yīng)有所不同。舉例來講，故意殺人行為的公訴門檻似乎不會因“捕訴合一”改革和“少捕慎訴慎押”司法理念的落實(shí)有多大改變，反倒是一些輕罪（尤其是一些行政犯）對公訴門檻變化趨勢的回應(yīng)更為敏銳。然而，觀察輕罪的公訴門檻，不能只考慮司法的追訴政策，也要考慮整個(gè)犯罪圈的變化趨勢。從晚近《刑法》的修正和司法數(shù)據(jù)來看，輕罪的犯罪圈確實(shí)在不斷擴(kuò)大。

先看《刑法》的修正情況。《刑法修正案（十一）》增設(shè)的妨害安全駕駛、危險(xiǎn)作業(yè)、高空拋物等罪，均是法定最高刑為1 年有期徒刑的犯罪，且多系危險(xiǎn)而非結(jié)果犯；《刑法修正案（九）》擴(kuò)充了危險(xiǎn)駕駛等輕罪的構(gòu)成要件，并增設(shè)了14 個(gè)輕罪新罪名；《刑法修正案（八）》將酒駕入刑，同時(shí)修改盜竊、敲詐勒索等犯罪，增設(shè)“多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”“多次敲詐勒索”等入罪要件。有學(xué)者總結(jié)近十年的立法系“預(yù)備行為實(shí)行化；既遂形態(tài)前置化；行政民事違法行為不斷進(jìn)入刑法制裁的視野”。

再看司法數(shù)據(jù)。2011年《刑法修正案（八）》實(shí)施以來，全國法院刑事生效判決中被告人被判3年有期徒刑以下刑罰（含免予刑事處罰）的比例總體呈不斷攀升趨勢（如圖6 所示）；而以2019 年為例，全國法院審理的刑事案件中排名前兩位的犯罪也系危險(xiǎn)駕駛和盜竊罪，前者是絕對的輕罪，在數(shù)量上遠(yuǎn)超其他犯罪（如圖7所示）。

圖6 全國法院刑事生效判決中被告人被判3年有期徒刑以下刑罰（含免予刑事處罰）的比例②數(shù)據(jù)來源參見段陸平：《健全我國輕罪訴訟制度體系：實(shí)踐背景與理論路徑》，《中國刑事法雜志》2021年第2期，第165頁。

圖7 2019年排名前十的一審刑事案件③數(shù)據(jù)來源于最高人民法院2020年工作報(bào)告。

因此，我國刑案結(jié)構(gòu)變化的法治應(yīng)對已然成為刑事立法和犯罪治理的重要課題。一種頗具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國刑案結(jié)構(gòu)的變化體現(xiàn)了“過度刑法化”的傾向：“今后我國刑事立法應(yīng)該停止刑法調(diào)控范圍的擴(kuò)張，拒絕進(jìn)一步的犯罪化，并適當(dāng)實(shí)行一些犯罪行為的非犯罪化”，當(dāng)然，也有論者認(rèn)為，我國犯罪圈尤其是輕罪范圍雖在擴(kuò)張但仍屬適當(dāng)。無論何種評價(jià)，我國輕罪犯罪門檻保持不斷降低的趨勢乃是基本共識。

以輕罪為代表的整個(gè)犯罪圈的擴(kuò)大，反映了國家刑罰權(quán)的溢出，整個(gè)犯罪的門檻在不斷地降低。而針對犯罪圈邊緣的犯罪，由于其追訴必要性相對模糊，基于充分實(shí)現(xiàn)刑法法益保障機(jī)能之考慮，實(shí)體和程序上的出罪機(jī)制顯得尤為重要。從程序法的角度來說，尚不能期待通過法院審判的方式實(shí)現(xiàn)這種分流機(jī)能——實(shí)踐中不到萬分之五的有罪判決率和大量的“實(shí)報(bào)實(shí)銷”現(xiàn)象即最有說服力。而在審前程序中，可以考慮期待通過不起訴或?qū)嵸|(zhì)的公訴審查程序發(fā)揮作用。雖然前文圖4表明不起訴率有較大增長，甚至在2020 年達(dá)到15%左右，但同充分激活不起訴制度（尤其是酌定不起訴）還存在一定距離，最簡單的例證是將圖4 我國的不起訴率同圖2 日本的公訴狀況作以對比——日本每年大概有60%以上的案件被暫緩起訴。

基于此，筆者提出如下設(shè)想：在酌定不起訴制度被充分激活之前，強(qiáng)化我國《刑事訴訟法》第186條法院對公訴案件的審查權(quán)，賦予法院對輕罪案件實(shí)質(zhì)審查權(quán)力，以判定追訴是否有必要。準(zhǔn)確把握這一想法需要注意以下兩方面問題：

另一方面，針對輕罪案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)公訴審查的設(shè)想，是酌定不起訴被充分激活之前的權(quán)宜之計(jì)。從“捕訴合一”改革和“少捕慎訴慎押”的司法政策來看，我國的公訴門檻未來會呈現(xiàn)不斷提高的趨勢，根據(jù)本文第二章提出的理論模型，建立實(shí)質(zhì)公訴審查的必要性會逐步降低，這可以說是我國公訴制度發(fā)展的總體態(tài)勢。只不過鑒于我國刑案結(jié)構(gòu)的劇烈變化，需要一個(gè)程序在審前過濾掉不必要的追訴，以實(shí)現(xiàn)刑法的法益保障機(jī)能——可以說，本文提出的輕罪案件實(shí)質(zhì)公訴審查設(shè)想只不過是針對犯罪治理現(xiàn)實(shí)的一個(gè)“變計(jì)”——當(dāng)酌定不起訴被充分激活、完善，這種實(shí)質(zhì)審查程序自然可以“功成身退”。

總結(jié)而言，本部分結(jié)論可以用三句話概括：①宏觀來看，公訴門檻的變化趨勢是在不斷提高，相應(yīng)地，實(shí)質(zhì)公訴審查程序構(gòu)建的必要性在不斷降低；②微觀來看，重罪對公訴門檻的變化具有相當(dāng)?shù)捻g性，而輕罪犯罪圈的擴(kuò)張迫使建立審前過濾機(jī)制具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性；③可以通過酌定不起訴制度實(shí)現(xiàn)對不當(dāng)追訴的過濾，但鑒于現(xiàn)階段酌定不起訴未被充分激活，可以考慮建立輕罪的實(shí)質(zhì)公訴審查程序作為犯罪治理的一個(gè)“變計(jì)”。

四、我國公訴審查程序的修正

筆者擬在前文基礎(chǔ)上對我國流于形式的公訴審查程序予以修正。需要指出的是，上文論證了針對輕罪建立實(shí)質(zhì)公訴審查程序的構(gòu)想，但這并不代表針對重罪只要保留《刑事訴訟法》和《高法解釋》的相關(guān)規(guī)定即可，這涉及我國現(xiàn)行公訴審查程序存在的另一個(gè)問題：訴訟條件審查功能發(fā)揮不足。

觀察歐陸法系檢察官提起公訴后的訴訟程序，大抵可以分為三個(gè)階段：第一階段，公訴審查程序，即我國《刑事訴訟法》第186條法院對公訴的審查受理程序、德國的“中間程序”、中國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第161 條第2 款的公訴審查程序，如前文所述，日本《刑事訴訟法》并無該階段；第二階段，庭前準(zhǔn)備階段，即我國《刑事訴訟法》第187 條“開庭前的準(zhǔn)備”程序（包含庭前會議）、德國《刑事訟訴法》第五章“法庭審理的準(zhǔn)備（第212—225a 條）”、日本的“審判的準(zhǔn)備”程序（第271 條等）、中國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第271—279條的“準(zhǔn)備程序”；第三個(gè)階段，正式的庭審階段。

一方面，上述三個(gè)階段理應(yīng)各有分工。第一階段公訴審查程序的主要目的是決定是否啟動后續(xù)的庭審程序，重點(diǎn)在于審查公訴的提起是否合法、適當(dāng)（在本文是針對輕罪的審查）；第二階段的庭前準(zhǔn)備程序主要是為了輔助庭審，保障庭審程序的迅速、集中審理，重點(diǎn)工作在于梳理爭點(diǎn)、證據(jù)開示、文書送達(dá)、確定辯護(hù)人及開庭日期，等等；第三階段庭審程序則聚焦解決實(shí)體的罪責(zé)問題。

另一方面，上述三個(gè)階段法院皆得審查訴訟條件是否齊備（如表2 所示）。歐陸法系認(rèn)為，訴訟條件是公訴權(quán)存在的基礎(chǔ)，只有訴訟條件齊備，檢察官方才具備請求法院為實(shí)體判決的權(quán)利，案件才能屬于法院?！陡叻ń忉尅返?18條對“管轄”“起訴書”“被告人是否在案、身份是否明確”等問題的審查，即屬于對訴訟條件的審查。

表2 公訴審查程序、庭前準(zhǔn)備程序和審判程序的區(qū)別

所以，在針對輕罪建立實(shí)質(zhì)公訴審查程序的同時(shí)，也要注意，針對所有的犯罪，訴訟條件是否具備的審查也是必要的，下文將分而論之。

（一）針對所有公訴的審查：確定訴訟條件的存在

從檢察官提起公訴到判決確定之前，訴訟條件都應(yīng)當(dāng)存在。從這個(gè)角度講，訴訟條件仿佛不是公訴審查程序項(xiàng)下的專屬話題。但問題是，公訴審查程序緊接著公訴的提起，是法院對訴訟條件審查的第一道關(guān)口，如果其功用不能充分發(fā)揮，恐造成后續(xù)程序的“畸形”。

最典型的例證即我國庭前會議制度部分功能的溢出?！陡叻ń忉尅返?28 條第1 款規(guī)定：“庭前會議可以就下列事項(xiàng)向控辯雙方了解情況，聽取意見：（一）是否對案件管轄有異議；（二）是否申請有關(guān)人員回避；（三）是否申請不公開審理……（十）與審判相關(guān)的其他問題”。比較而言，其中“（一）是否對案件管轄有異議”和其他九項(xiàng)似乎略顯格格不入，其他九項(xiàng)關(guān)注的都是審判期日的庭審問題，而“（一）是否對案件管轄有異議”關(guān)注的則是案件的管轄。同時(shí)，如果被告人或者辯護(hù)人對管轄有異議應(yīng)當(dāng)如何處理，相關(guān)規(guī)定亦付諸闕如。反觀《高法解釋》第218條公訴審查程度的規(guī)定，第1款第（一）項(xiàng)就是審查案件“是否屬于本院管轄”。換言之，如果公訴審查程序能夠充分發(fā)揮對“管轄”這一訴訟條件的確定作用，是不是就可以避免庭前會議規(guī)定的這種“尷尬”？因此，筆者認(rèn)為，修正我國的公訴審查程序，首先應(yīng)充實(shí)其訴訟條件審查的職能。

欠缺訴訟條件主要有如下兩種情形：其一，訴訟行為本身違反法定要件，如起訴書未記載清晰犯罪事實(shí)、日本法制中的訴因未明示等；其二，訴訟行為外部存在追訴障礙，如案件具有既判力、管轄錯(cuò)誤、被告人死亡、不在案等情形。

其實(shí)，聯(lián)系我國《刑事訴訟法》第16 條“依法不追訴”及《高法解釋》第218 條和第219 條的規(guī)定，對缺少訴訟條件的審查是有規(guī)范依據(jù)的。但這里，司法解釋存在一個(gè)頗為嚴(yán)重的問題——審查效力失范?！陡叻ń忉尅返?19條對審查后認(rèn)為欠缺訴訟要件的情況，多用的是“退回人民檢察院”的處理結(jié)果：①不屬于本院管轄的；②屬于刑事訴訟法第十六條第二項(xiàng)至第六項(xiàng)規(guī)定情形的；③被告人不在案的（缺席審判程序除外）；④檢察機(jī)關(guān)撤訴后，沒有新的事實(shí)、證據(jù)重新起訴的，都應(yīng)當(dāng)將案件退回人民檢察院。也就是說，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)范，法院經(jīng)公訴審查程序認(rèn)為訴訟條件欠缺時(shí)，自己并沒有程序主導(dǎo)權(quán)，只能將案件交還給人民檢察院，由檢察院相機(jī)處斷。

“退回人民檢察院”的做法并不合乎法理。依訴訟行為理論，類似檢察機(jī)關(guān)提起公訴請求法院受理的行為屬于“取效行為”（Erwirkungshandlungen），即訴訟行為的目標(biāo)在于引發(fā)另外一個(gè)訴訟行為。如果訴訟主體提出一則“取效行為”，那么就應(yīng)當(dāng)有一個(gè)具有相對確定力的裁判以明確是否引發(fā)與之對應(yīng)的訴訟行為。以中國臺灣地區(qū)為例，法院除了針對罪責(zé)問題給出“有罪”或“無罪”的實(shí)體判決外，還可因訴訟條件欠缺為“管轄錯(cuò)誤”“免訴判決”“不受理判決”的形式裁判。上述判決一旦生效均有禁止重復(fù)追訴的既判效力。

從長遠(yuǎn)來看，在《刑事訴訟法》中增加法院形式裁判的規(guī)定是有必要的，這不僅出于法理上的邏輯自洽考慮，也有實(shí)踐需求——依據(jù)目前制度，公訴審查程序發(fā)現(xiàn)欠缺訴訟要件還能“退回檢察機(jī)關(guān)”，可到了庭前準(zhǔn)備程序怎么辦？既不能退回（因?yàn)橐呀?jīng)受理），繼續(xù)審理也不太合適——現(xiàn)行庭前會議制度規(guī)定了管轄權(quán)審查但卻沒法給出相應(yīng)的解決處理方案便是最好的例證。當(dāng)然，短期大規(guī)模修改《刑事訴訟法》的裁判部分恐不現(xiàn)實(shí)，因此筆者提出一則折中的方案：借鑒《刑事訴訟法》第211 條第1 款第（二）項(xiàng)“裁定駁回自訴”的處理方式，允許法院審查發(fā)現(xiàn)欠缺訴訟條件時(shí)“裁定駁回公訴”。對于裁定駁回公訴的案件，除非訴訟條件滿足，否則檢察機(jī)關(guān)不得再行起訴。

（二）針對輕罪案件的審查：過濾不必要的追訴

接下來談針對輕罪建立實(shí)質(zhì)公訴審查程序的問題，這是我國《刑事訴訟法》及《高法解釋》尚不存在的審查內(nèi)容，屬于規(guī)則創(chuàng)制。在立法定位上，針對輕罪案件的實(shí)質(zhì)公訴審查只解決一個(gè)問題，即判斷追訴有無必要。

這一立法定位主要基于如下兩方面因素考量：一方面，制度目的決定制度功用，本文提出針對輕罪案件的公訴審查，旨在解決輕罪犯罪圈擴(kuò)張后犯罪邊界模糊、但酌定不起訴又未被充分激活的問題，那么制度的立法定位就應(yīng)當(dāng)同酌定不起訴的“過濾”機(jī)能一致，將不必要追訴的犯罪排除在刑事訴訟之外。另一方面，賦予公訴審查程序諸如犯罪嫌疑是否充足的審查機(jī)能反而使程序產(chǎn)生“冗余”的嫌疑。上文已經(jīng)論述，我國的公訴門檻的總體趨勢是在不斷提高的，在這樣的大背景下，建構(gòu)實(shí)質(zhì)公訴審查程序本來就顯得“多余”，再賦予其超過“過濾”的諸如犯罪嫌疑是否充足的審查機(jī)能，將導(dǎo)致這一程序同庭審功能重復(fù)，不利于辦案質(zhì)效的提高。

在這一立法定位的基礎(chǔ)上，本文提出如下程序構(gòu)造設(shè)想：

首先，在審查內(nèi)容上，針對輕罪案件的審查只判斷起訴書記載的犯罪事實(shí)是否有必要科處刑罰，不處理證據(jù)問題。這里需要對比的是，觀察其他國家或地區(qū)法制，多數(shù)實(shí)質(zhì)的公訴審查程序都涉及證據(jù)的審查，典型如中國臺灣地區(qū)“刑事訟訴法”第161 條第2 款規(guī)定的駁回公訴標(biāo)準(zhǔn)是：“法官于第一次審判期日前，認(rèn)為檢察官指出之證明方法顯不足認(rèn)定被告有成立犯罪之可能”，其立“法”理由如此闡述：“為確實(shí)促使檢察官負(fù)舉證責(zé)任及防止其濫行起訴，基于保障人權(quán)之立場，允宜慎重起訴，以免被告受不必要之訟累，并節(jié)約司法資源之使用。”可見，上述“促使檢察官負(fù)舉證責(zé)任”的立“法”定位決定了其公訴審查程序的重點(diǎn)在于證據(jù)是否充足。而這一立“法”設(shè)計(jì)招致中國臺灣地區(qū)學(xué)者的諸多批評，研究者多認(rèn)為當(dāng)證據(jù)不足以充實(shí)犯罪嫌疑時(shí)，被告本應(yīng)得無罪判決，但依照這種公訴審查程序設(shè)計(jì)，被告只能得到駁回公訴的裁定，這同立“法”保護(hù)被告的初衷相去甚遠(yuǎn)。反觀中國大陸，筆者認(rèn)為，堅(jiān)持“過濾不必要追訴”的立法定位，意味著法院只需要依照起訴書記載的事實(shí)判斷被告人有無被追究刑事責(zé)任的必要，至于證據(jù)審查判斷，則是庭審的任務(wù)，如將之過早地交由公訴審查階段處理，反倒是程序上的錯(cuò)位和浪費(fèi)。

其次，在審查方式上，筆者傾向于不公開的書面審查。一方面，有無追訴必要的判斷主要基于起訴書的記載，由法官進(jìn)行文書審查即可；另一方面則是基于訴訟效率和司法資源的考慮。但筆者建議，法官可以就有無追訴必要的問題聽取被告人或辯護(hù)人意見，如果被告人或辯護(hù)人要求陳述意見的，法官應(yīng)當(dāng)聽取。

再次，在證明方法上，端賴法官自由心證，由法官綜合起訴書指控的罪行嚴(yán)重程度和被告人的人身危險(xiǎn)性大小，判斷是否有科處刑罰的必要。具體操作是：在假定起訴書指控的公訴事實(shí)為真的情況下，法官基于刑法和刑事政策的考量，判斷被告人是否有必要被追究刑事責(zé)任。

最后，在審查結(jié)果上，同前文對訴訟條件的審查一樣之效果，即長遠(yuǎn)來看建議通過“不受理判決”的形式裁判處理；當(dāng)下則可以考慮借鑒自訴制度的“裁定駁回起訴”方式，賦予法官審查認(rèn)為沒有追訴必要時(shí)有權(quán)“裁定駁回公訴”。同時(shí)，也應(yīng)承認(rèn)“裁定駁回起訴”有限制的確定力，即在沒有新的事實(shí)、證據(jù)情況下不允許檢察機(jī)關(guān)重復(fù)提起公訴。