少捕慎訴背景下裁量不起訴的比較法再探討

郭 爍

一、裁量不起訴制度的定位

出于反對既往糾問制訴訟模式下起訴活動的恣意與擅斷，起訴法定主義伴隨著啟蒙運動以降資產(chǎn)階級所倡導的法治、民主以及人權(quán)思想得以確立。盡管學界對起訴法定主義的表述眾說紛紜，但其一般都包含著兩層含義：一是立法方面的要求，即對犯罪行為是否起訴應由法律預先明確規(guī)定；二是司法方面的要求，即只要符合起訴條件的，就必須提起訴訟。然而在經(jīng)歷一段時間的實踐檢驗后，嚴格的法定起訴主義弊端漸顯，機械僵化地施行該制度導致的個案不公正，不斷地破壞著人們對其一廂情愿式的想象。不僅如此，有限的司法資源和不斷增長的犯罪數(shù)量間的矛盾日益凸現(xiàn)，這進一步促使人們反思法定起訴主義一元格局的正當性。

在此背景下，裁量不起訴（起訴便宜原則）應運而生，國家公訴活動的“合目的性”被納入起訴的考量范圍?？疾觳昧坎黄鹪V誕生的理論基礎(chǔ)，離不開以下三項重要原則，即控審分離原則、程序主體原則與訴訟及時原則。上述原則的發(fā)展實質(zhì)反映了現(xiàn)代刑事訴訟程序?qū)θ藱?quán)保障與訴訟經(jīng)濟價值的重視。嚴格的法定起訴原則理論上確保了國家追訴權(quán)平等，但司法活動本身面對的始終是紛繁復雜的具體實踐，無條件固守抽象概括出來的一般起訴規(guī)則顯然非明智之舉。相同的犯罪行為既可能出于職業(yè)罪犯的慣習，亦可能出于守法公民的越軌，而犯罪行為只呈現(xiàn)了問題本身卻沒有呈現(xiàn)問題的本質(zhì)和根源，因此，司法體系仍然需要依賴檢察官在提起指控時具體分辨這些區(qū)別。See Kamisar Y.,etc.,,West Academic Publishing,2015,p.902.因而，就現(xiàn)代刑事訴訟中裁量不起訴的定位而言，可以得出這一結(jié)論：雖然于外在表現(xiàn)形式上，裁量不起訴制度賦予檢察機關(guān)抑或是檢察官一定程度上的自由裁量權(quán)，但在實質(zhì)功能上，其作為法定起訴主義原則的必要補充，能夠彌補法定起訴主義在實踐使用上機械僵化的問題，進而于起訴權(quán)公平合法行使的基礎(chǔ)上兼顧訴訟經(jīng)濟與人權(quán)保障。因此，從制度確立的動因來看，法定起訴主義與裁量不起訴制度互相協(xié)同，共同服務于現(xiàn)代刑事司法文明。

正因如此，隨著現(xiàn)代法治的發(fā)展，各國普遍接受了起訴便宜原則。之于中國，“少捕慎訴慎押”的檢察理念在近年來愈加頻繁地進入公眾視野，檢察機關(guān)更為注重謙抑、審慎、善意的司法價值而避免機械司法和刑事打擊擴大化。而酌定不起訴制度的有序運行是這一理念的重要體現(xiàn)，更是實踐這一理念不可或缺的一環(huán)。

與積極規(guī)范不起訴權(quán)行使的域外經(jīng)驗相反，我國正面臨酌定不起訴的“冷實踐”現(xiàn)狀，其制度功能遠未充分發(fā)揮?！袄鋵嵺`”的深層原因在于對裁量不起訴制度的定位不準確，對該制度的認識更多停留于外在表現(xiàn)形式，將之視作滋生權(quán)力恣意的洪水猛獸，未深刻把握其理論內(nèi)核與巨大的實踐意義，因而也無意于積極行使這一權(quán)力并規(guī)范其運行。

有鑒于此，就我國而言，在推進新一輪司法改革的時代背景下，審視中國酌定不起訴的預設(shè)功用及其現(xiàn)實處遇，對于我們思考、評估甚至“預測”在以審判為中心的訴訟制度改革過程中創(chuàng)設(shè)的刑事訴訟繁簡分流程序大有裨益。通過比較法研究可以發(fā)現(xiàn)，酌定不起訴制度在世界范圍內(nèi)都有著廣泛的理論共識與深度的效用空間，但在中國，該制度遠未“物盡其用”。本文以美國裁量不起訴制度的視角，借鑒與參考美國在該制度運行方面的經(jīng)驗與教訓，思考如何使中國的酌定不起訴制度在訴訟經(jīng)濟及人權(quán)保障方面發(fā)揮更大的作用。

二、美國法語境下的裁量不起訴制度

總體而言，在世界范圍內(nèi)，美國是將檢察官自由裁量權(quán)的效用發(fā)揮到極致的國家之一，起訴裁量與辯訴交易共同構(gòu)成了美國檢察官的主要工作內(nèi)容。美國檢察官對于案件有著極為寬泛（vast）的自由裁量權(quán)，對于案件起訴/不起訴的權(quán)力幾乎不受包括實體法律在內(nèi)的其他法律的限制。Kamisar Y.,etc.,,p.899.通過分析美國裁量不起訴的“熱實踐”，對思考類似制度在中國遭受冷待遇的根源頗具意義。

（一）決定的自由與多元化：檢察官裁量權(quán)行使樣態(tài)

1.審查起訴決定的廣泛自由性

美國檢察官對于審查起訴環(huán)節(jié)享有廣泛的自由裁量權(quán)，這不僅來源于三權(quán)分立憲法體制下對權(quán)力獨立行使與個人主義精神的推崇，還取決于其刑事訴訟模式運行的內(nèi)在機理。美國法學家帕克提出將刑事司法模式兩分為犯罪控制與正當程序，而追求程序正當價值是美國刑事訴訟一直以來所側(cè)重的。與犯罪控制模式所追求的實質(zhì)正義相比，正當程序模式更加偏好一個“完整的”刑事訴訟程序，無論真相如何，只要它已“公平公正”地踐行了程序正義，那么它所得到的結(jié)果即為“真實”。

然而，確保一個刑事案件實現(xiàn)程序正當?shù)膬r值追求，巨額司法資源的投入必不可少。帕克指出，美國“在過去的一個世紀內(nèi)，刑法的行為內(nèi)容急劇膨脹……我們繼承了一系列奇怪的犯罪規(guī)定的大雜燴，其范圍從一方面對重要的社會利益構(gòu)成重大威脅的行為，到另一方面，損害可能性微小甚至根本就不存在的行為”。事實上，與其他諸多國家類似，美國刑事司法系統(tǒng)超負載嚴重，若一切犯罪行為都將經(jīng)歷一個完整的刑事程序視為必要，可以預見刑事司法系統(tǒng)將陷入癱瘓。就這一點而言，即使是最激烈反對辯訴交易制度的學者亦不否認。See Stephen J.Schulhofer:,101,Yale L.J.,1992.作為回應，把一部分的案件截流在正式庭審程序之外似乎無可避免。換言之，檢察官無須把其司法管轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的所有刑事案件都送交法庭審判，他們可以有選擇地對其中一部分案件作出不起訴的決定，即使他們手中已經(jīng)掌握了充分的有罪證據(jù)。通過對起訴案件進行有意識的選擇，將一些行為剔除于犯罪圈外，那些真正需要投入司法資源的案件得到了充分關(guān)注。在一本美國法學院主流案例教程中，作者甚至直接指出：“檢察官裁量不起訴的決定根本難以量化?！?span id="j5i0abt0b" class="footnote_content" id="jz_3_110" style="display: none;">Ronald Jay Allen,etc.,,Wolters Kluwer 2016,p.1020.數(shù)據(jù)顯示，在2012 年，美國聯(lián)邦系統(tǒng)共作出28000 例不起訴決定，其中，有28%是因為檢察官決定不歸罪，23%是因為證據(jù)太弱，9%是因為被告人已經(jīng)處于其他刑事訴訟中了，4%干脆是因為資源匱乏辦不下去了。

2.審查起訴決定的多元性

為了與基于現(xiàn)實情況的復雜性與多樣性相適應，美國檢察官在審查起訴后所作的決定也是多元的，大體包括不起訴、審前分流、選擇性起訴、起訴等形式。那么，能否將審前分流與選擇性起訴這種創(chuàng)新方案進行引入？為回答這一問題，需要對這兩項方案作簡要梳理與分析。

所謂審前分流，是指停止或暫停針對犯罪嫌疑人的正式刑事程序，轉(zhuǎn)以非刑事化的處理程序作為替代；如果該處理程序取得成功，即作為刑事犯罪的最終處理結(jié)果。一般而言，審前分流要求犯罪嫌疑人在審前服務機構(gòu)與緩刑辦公室的監(jiān)督之下，履行特定的義務，如提供社區(qū)服務、參加戒毒互助會等，并在此期間不得實施犯罪活動。

審前分流程序的前提性理念認為，并不是每個刑事違法行為都應當受到正式的起訴。審前分流的對象一般分為兩大部分：對一部分人來說，他們被指控的犯罪行為存在爭議，如毒品濫用或未成年人犯罪等；對另一部分人來說，對他們適用普通刑事程序往往徒勞無益，如行為不端的人、未成年人或?qū)嵤┘彝ケ┝Φ娜说?。除此之外，美國檢察官還會基于犯罪性質(zhì)、公共政策以及犯罪人健康狀況和精神狀態(tài)等考慮對其他類型的犯罪嫌疑人適用審前分流。對上述案件適用審前分流的合理性在于，既避免了對個人或社會并沒有切實利益的普通刑事程序所需要的高昂成本，又通過旨在行為矯正的社會服務維持了對社會的控制。因此，通過審前分流，可以在避免犯罪人完全逃脫刑事罪責的同時，獲得恢復性社會服務的好處。See Kamisar Y.,etc.,,p.903.

所謂選擇性起訴，是指檢察官在決定向法院提出刑事指控時，有權(quán)基于自由裁量對犯罪人、犯罪行為以及起訴罪名進行選擇。具言之，檢察官可以選擇起訴該案其中一個或數(shù)個犯罪人，或者是選擇該案中一項或多項犯罪行為，抑或是以被告觸犯何種罪名自由作出決定。

有美國學者討論，一旦檢察官內(nèi)心確信被告人有罪，他是否必須作出提起指控的決定？這在令人發(fā)指的謀殺或簡單的小偷小摸中都很少存在選擇性困難，但在部分案件中并非如此簡單。比如，一個案件中的犯罪行為既可以構(gòu)成加重的毆打罪，也可以構(gòu)成加重的傷害罪，還可以構(gòu)成單純的毆打罪或傷害罪，那么到底應該以什么罪名提起指控？再比如，對一個案件是應當以夜盜罪提起指控，還是以重罪盜竊提起指控，又或者以小偷小摸提起指控？這些情況對起訴裁量權(quán)構(gòu)成了真正的考驗。而且，證據(jù)可能并不充分，證人可能無法獲得，控方證人可能不愿意作證，證據(jù)可能是非法獲取的，證人可能缺乏可信性，或者案情顯得太過薄弱而不足以依法提起重大、技術(shù)或主要的犯罪指控。另外，犯罪人可能沒有犯罪前科，發(fā)生的傷害可能太過輕微，犯罪行為可能是相互打斗的結(jié)果，又或者僅僅是一個家庭內(nèi)部糾紛，可能控方證人舉報罪行太過延遲，可能目擊證人并沒有看清，又或許證人自己才是應該受到指控的真正罪犯。以上這些都是檢察官進行適當考慮和權(quán)衡的因素。Richard Mills,,1966 U.I11.L.F.p.511,514-515.

就檢察官可以選擇同一案件中的一個或數(shù)個犯罪人進行起訴，似乎有違刑法適用平等的基本原則，陷入這種誤區(qū)的主要原因是把“原則”機械套用在鮮活的個案上。刑法適用平等原則要求的是同等情況同等對待，但論者往往沒有注意到這一要求的另一層含義，即承認不同情況應區(qū)別對待，而這恰恰也是個別化司法理念的具體要求。即使是觸犯了同樣的罪名，犯罪人不同，案件的情況也常常大相徑庭。此種情況就要求檢察官考慮個案中被告人的具體情況，如在先犯罪記錄甚至由于身體、精神狀況等，有選擇地作出不同決定。只有如此，才符合權(quán)力運行的合理性要求。

至于對犯罪行為與罪名可以進行自由選擇，則立足于美國刑事司法的本土特色之上。有美國學者總結(jié)，在美國，指控多個罪行是很多司法區(qū)的常規(guī)做法，這賦予了審判法官適用連續(xù)執(zhí)行判決的權(quán)力；但在另一些司法區(qū)卻不盡然——在這些司法區(qū)，所有罪行的判決都同時執(zhí)行。很明顯，對多重犯罪進行指控、定罪和宣判的各個程序密切相關(guān)，如果不能完全理解其中一個，就不能很好理解其他部分。有時候，法官可以適用的量刑范圍足以讓罪犯罰當其罪，在這種情況下，往往會對單一罪行提起指控；有時候，對一個罪行施加的刑罰與該罪行的后果相比處罰太輕，在這種情況下，往往會對多個罪行一并提起指控。See Frank W.Miller,Frank J.Remington,,339 Annals,1962,pp.118-120.

（二）權(quán)力行使邊界：檢察中立與平等保護原則

權(quán)力的行使須有邊界，檢察官的自由裁量權(quán)行使自然也不例外。當然如前所述，這種“邊界”表現(xiàn)得相當寬泛?？傮w而言，美國檢察官進行自由裁量必須遵循檢察中立與平等保護原則。

1.檢察中立

美國檢察官作為行使國家控訴權(quán)的主體，其本身負有盡職恪守檢察中立之職責。所謂檢察中立，在不同的語境中被用來表達一系列的期望，而這些期望可以分為三個不同的維度，即不偏私、無黨派以及有原則的決定。當然，關(guān)于檢察中立的內(nèi)涵也可以從一些法律規(guī)定中加以分析。

以全美地區(qū)檢察官協(xié)會（National District Attorneys Association，簡稱NDAA）制定的《國家檢控標準》（National Prosecution Standards，簡稱NPS，第3 版）第1.1.1 條的規(guī)定為例，“檢察官的首要職責是追求正義，這個責任包括但不限于確保有罪的人受到追責，保證無辜的人免于無根據(jù)的指控以及尊重所有參與人的權(quán)利，特別是受害者的權(quán)利”。據(jù)此可以給“檢察中立”下這樣一個定義，即檢察官審查起訴時不服務于偵查與審判機關(guān)，而是以一種公認的正義標準，基于案件的各項因素并綜合考慮案件各方的情況進行裁量。

但如同“排除合理懷疑”一詞那樣，縱使我們給檢察中立賦予多種具體解釋，其實質(zhì)上也只是一種具有代表性的期待而已，其并非是實踐中具有評價意義的可操作標準。事實上，以“中立”作為修辭來批評檢察官非常缺乏說服力，因為即使最不妥當?shù)钠鹪V決定也可能會符合“中立”概念中某個層面的含義。為了確保檢察中立，在美國檢察系統(tǒng)內(nèi)部，州司法部長對所有刑事起訴都擁有廣泛的監(jiān)督權(quán)力。在保留了司法部長這些權(quán)力的州，他可以行使自由裁量權(quán)以啟動刑事程序，并對案件提起訴訟，也可以行使自由裁量權(quán)撤換并取代當?shù)貦z察官。而且，很多的州通過法規(guī)授予司法部長在當?shù)貦z察官未能起訴的情況下自行提起訴訟的權(quán)力。然而實踐中，司法部長很少對當?shù)貦z察官施加更多控制，可能有三個州除外，因為在這三個州，所有的檢察官都是司法部長辦公室的一部分。Kamisar Y.,etc.,,p.920.

2.平等保護原則

只要是出于“促進正義結(jié)果的實現(xiàn)，培養(yǎng)對法律的尊重，推進有序自由的秩序”等目的考慮，美國檢察官在決定是否起訴問題時可以考慮具體案件中不可悉數(shù)的各項因素，如犯罪的程度、證據(jù)的充分性、證人的可信性、先前的政策、輿論的風氣、犯罪發(fā)生的時間、犯罪的相對嚴重性等。但平等保護原則為此設(shè)置了例外，即檢察官是否起訴的決定不能基于一個不合理的標準，如種族、性別、宗教或其他類似任意性的分類。在美國司法實踐中，被告人如果要主張檢察官的起訴決定違反了平等保護原則，需要證明其他處于類似情形的被告人未被起訴，檢察官所做的選擇是基于“偏見”或“惡意”的，即檢察官的公訴政策產(chǎn)生了歧視性效果或根本帶有歧視目的。

由于這類起訴決定的證據(jù)資料通常由檢察官掌握，因此被告人在舉證上存在天然障礙。但在Armstrong 一案中，倫奎斯特大法官依然發(fā)表了這樣的多數(shù)意見：上訴法院考量了“被告人所面臨的證據(jù)障礙”，但其他所有遇到過這一問題的巡回上訴法院都要求被告人提供一定的證據(jù)證明，其他種族或受保護階層的成員在類似的情境下受到了不同處遇。在本案中，如果選擇性起訴的主張能夠成立，那么證明其他種族的人受到了與上訴人不同的處遇也應該是可以完成的任務。例如，上訴人應當已經(jīng)調(diào)查過處于類似情形的其他種族的人，應當由聯(lián)邦執(zhí)法官員起訴，卻最終被加利福尼亞州政府起訴，而沒有起訴到聯(lián)邦法庭。最高法院認為，本案所要求的基本標準（提供可信的證據(jù)證明處于類似情形的人受到了差別處遇）充分平衡了控方追求強有力起訴的利益和被告人避免被選擇性起訴的利益。

聯(lián)邦法院在Wayte案中解釋了法庭不愿意主動審查檢察官起訴決定的原因，即法官對行政官員所作決定的尊重在一定程度上來源于檢察官和法官相對能力的評估，諸如證據(jù)的扎實程度、檢察官的一般威懾價值、政府的執(zhí)法優(yōu)先權(quán)以及案件與政府整體執(zhí)法計劃的關(guān)系等因素，都不容易受到法官有權(quán)進行的司法審查的影響。這種尊重也是為了避免對核心憲法職能的執(zhí)行效果造成不必要損害，因為對起訴進行審查會拖慢整個刑事程序；同時讓檢察官的動機和決策服從于外部的調(diào)查也會危及檢察官執(zhí)法的積極性，而且，披露政府的執(zhí)法政策可能會損害檢察官的工作效率。

（三）多方主體制衡：基于不同面向的裁量決定

1.對于不起訴決定的制約

如前所述，美國檢察官的自由裁量權(quán)在不起訴上所受到限制較少，但并非沒有任何限制。有學者總結(jié)，不起訴的司法批準、大陪審團起訴、司法部長的命令或起訴、撤換檢察官或任命特別檢察官都是可選的制約形式。

第一，檢察官不起訴的司法批準。在法律允許檢察官放棄起訴的情況下，幾乎所有的司法區(qū)都允許檢察官在預審之后起訴書提交之前作出不起訴決定——雖然有些州要求檢察官向法庭提交一份原因說明。而在大陪審團起訴書或檢察官起訴書提交后的情況下，有很多的司法區(qū)對檢察官裁量權(quán)的行使設(shè)置了一些限制。有一些州現(xiàn)在已經(jīng)將這一裁量權(quán)完全收歸法院所有，另外還有一些州要求檢察官可以在獲得法院批準的前提下作出不起訴決定。在Connors案中，最高法院解釋說，根據(jù)《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第48（a）條規(guī)定撤回指控時需要得到法庭準許，如此要求的首要目的是在檢察官不顧被告人反對而要求撤回起訴時，保護被告人免受起訴的侵害，例如起訴后撤回起訴，緊接著再次起訴。

第二，大陪審團起訴。即使檢察官拒絕起訴，大多數(shù)司法區(qū)也允許大陪審團通過起訴書提起訴訟。一些司法區(qū)僅要求首席陪審員作為大陪審團的代表簽發(fā)起訴書；而另外一些司法區(qū)則制定了與第七規(guī)則（Rule 7）類似的法律，要求檢察官在起訴書上簽字，其中的一部分司法區(qū)采用了Cox 案中的立場，而另一部分則認為要求簽字在根本上是由檢察官實施的一種“文書行為”（clerical act）。然而，在極不尋常的情況下，大陪審團也會變成“脫韁野馬”，不顧檢察官的反對而執(zhí)意提起訴訟。Yale Kamisar,etc.,,p.749,756-758.

第三，刑事自訴的提起。刑事自訴在美國受到嚴格限制，因為法院認為，“如果一個私人個體被允許提起刑事訴訟，那么我們將無法保證國家權(quán)力只被用來維護社會大眾的利益。事實上，我們可以完全確信，私人利益一定會影響到起訴，而無論這種私人利益是催促償還公司債務，還是影響民事訴訟的解決，抑或是僅僅尋求報復”。在Robertson案中，法庭也主張，“刑事司法體系的可怕力量使得只能以政府的名義提起訴訟，并以此由整個社會來對抗個人”。因此在Jackson 案中，法院最終判決為刑事自訴的提起設(shè)立了較高門檻：“當在家庭內(nèi)部因違反民事保護令而間接構(gòu)成藐視法庭的行為，需要檢察官起訴時，審判法官必須分兩步確保代表政府的中立律師對該行為提起訴訟。法庭必須首先向本地區(qū)兩個檢察官辦公室中的一個提出要求，要求其以美國國家主權(quán)的名義對藐視法庭的行為提起訴訟；如果兩個辦公室都表示拒絕，那么法官可以任命一個私人律師以國家的名義代表美國對藐視法庭的行為提起訴訟。任何一個被任命的律師都必須公正無私。”

第四，特別檢察官的替代。在特殊類型的案件中，如檢察官與案件具有利益沖突抑或是一些腐敗案件為保證審查起訴權(quán)力外觀的公正性，可以任命特別檢察官以替代檢察官。在這種情況下，更換行使控訴權(quán)的主體可以避免檢察官因利益而濫用不起訴權(quán)力。事實上，“特別檢察官”制度在諸多涉及美國政治的新聞中被屢屢提及，中國讀者對此應該并不陌生。

2.對于審前分流與選擇性起訴的制約

審前分流程序所造成的風險之一，是“本不會被起訴或定罪的個人可能會被說服簽署延期起訴的協(xié)議，從而以分流的名義擴大社會控制的網(wǎng)絡。希望盡快解決問題的心理壓力也可能促使被指控人不行使他們在正式訴訟中所享有的憲法權(quán)利和其他保護性權(quán)利”。一個眾所周知的事實是，審前分流程序依然會給犯罪嫌疑人科以義務，如社區(qū)服務與戒毒治療等。因此，為了避免檢察官完全掌控這種決定分流權(quán)力，美國從立法與司法層面分別對檢察官審前分流的權(quán)力進行制約。在立法層面，檢察官作出申請分流決定必須符合法律預先規(guī)定的某些標準。例如《模范刑法典》量刑部分第6.02A 條規(guī)定：①暫緩起訴的適用條件，即檢察官要有相當?shù)睦碛上嘈拍橙朔赣心匙锒覍τ趯徟袝r能夠獲得足夠多的可采證據(jù)以支持定罪有合理的期待；②即使在正式指控提起之前，只要被告人遞交暫緩起訴的協(xié)議，即享有獲得律師幫助的權(quán)利；③暫緩起訴協(xié)議不免除檢察機關(guān)披露無罪證據(jù)的義務。Kamisar Y.,etc.,,West Academic Publishing,2017(supplement),pp.65-66.在司法層面，檢察官在不遵循司法指引的情況下拒絕分流或濫用分流的，都會受到相關(guān)法院的司法審查。此外，就犯罪嫌疑人是否實現(xiàn)了審前分流協(xié)議內(nèi)的計劃目標，可以要求進行聽證。

三、中國酌定不起訴的現(xiàn)實困境

以上，筆者對美國法語境下的裁量不起訴制度進行了一定的梳理與總結(jié)，并展示了美國法上檢察官起訴裁量權(quán)的行使樣態(tài)、行使邊界及制衡方案。秉承“他山之石可以攻玉”的比較法研究立場，將視野回歸我國刑事司法領(lǐng)域，裁量不起訴的美國路徑對于理解我國酌定不起訴至少具有兩方面啟發(fā)意義：一是，從美國裁量不起訴的發(fā)展歷程與司法現(xiàn)狀，反觀我國酌定不起訴制度的實然困境與應然前景；二是，結(jié)合美國法經(jīng)驗，為進一步釋放起訴便宜原則的應然功能，提供可資借鑒的改造方案。

裁量不起訴在中國集中反映為《刑事訴訟法》的第177 條第2 款：人民檢察院可以對“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”犯罪嫌疑人作出不起訴決定。相較于前1款之“應當”作出不起訴決定的規(guī)定，該款在一定程度上賦予了檢察機關(guān)對于案件不起訴的裁量權(quán)，因此也被稱為“酌定不起訴”或“相對不起訴”制度。

中國檢察機關(guān)的不起訴率一直穩(wěn)定在5%左右。雖然相較于法定不起訴、證據(jù)不足不起訴等不起訴形式，酌定不起訴在中國大陸的不起訴實踐中已經(jīng)占據(jù)了大半部分，但同世界上其他國家和地區(qū)適用不起訴制度的整體情況相比，中國大陸關(guān)于不起訴的適用仍然偏低。以美國為例，有統(tǒng)計顯示，在美國聯(lián)邦93個檢察官辦公室每年大約立案調(diào)查的190 000 名犯罪嫌疑人中，只有其中的50%被最終送上地方法院。Kamisar Y.,etc.,,p.899.這從一個側(cè)面可以說明，我國酌定不起訴制度遠沒有發(fā)揮出繁簡分流、合理配置司法資源的制度期待。

需要明確的是，目前我國刑事司法系統(tǒng)在一定程度上面臨著“案多人少”的矛盾，司法機關(guān)辦案壓力日益突出。實證數(shù)據(jù)表明，1995年法院刑事一審收案數(shù)為495 741件，2020年則達到1 107 610件，增幅約123%；特別是員額制改革后，“法官”人數(shù)更是急劇下降：經(jīng)推算，1995 年全國法官人數(shù)為168 571 人，而2019 年上半年全國員額法官人數(shù)約為12.6 萬人。在刑法輕罪化背景下，我國法院刑事一審收案數(shù)呈現(xiàn)爆發(fā)式增長趨勢，而法院工作人員的人數(shù)變化遠未跟上收案數(shù)的增幅。正是如此，通過擴張酌定不起訴的適用范圍、適用頻率，進一步實現(xiàn)審前分流，具有更為積極的現(xiàn)實意義。

但上述擴張酌定不起訴的應然期待與我國司法實踐卻呈現(xiàn)了鮮明反差。與酌定不起訴的擴張適用相左，實際上，中國刑事訴訟法的修改歷程在一定程度上反映出對檢察機關(guān)起訴裁量權(quán)的限縮。1979 年《刑事訴訟法》第101 條規(guī)定的“免予起訴”制度，在法律層面使得檢察機關(guān)擁有了取代法院“定罪免刑”的權(quán)力，在實踐層面被濫用，也因此招致了學界廣泛批評。在此背景下，1996年《刑事訴訟法》取消了檢察院定罪免刑的權(quán)力，創(chuàng)設(shè)了酌定不起訴制度。實際上，立法機關(guān)對酌定不起訴立法必要性把握是相當準確的，但立法目標所追求的規(guī)范化與能動化的雙重目的，由于各項因素的交互影響，使得司法實踐僅僅實現(xiàn)了強化制約起訴權(quán)的目的，對發(fā)揮司法能動性的目標基本落空。這一修法經(jīng)歷使得如今檢察機關(guān)在適用酌定不起訴這一制度時尤為警惕與敏感，既往的陰影使得實踐層面上酌定不起訴的行使更加謹小慎微。總體而言，我國酌定不起訴制度的運行現(xiàn)狀可以概括為“立法上擔憂權(quán)力濫用與實踐中適用不充分的兩難處境”。

如前所述，美國檢察官對于案件起訴/不起訴的權(quán)力幾乎不受包括實體法律在內(nèi)的其他法律限制，其刑事起訴制度貫徹起訴便宜原則相當徹底，這為我國反思酌定不起訴的功能不彰提供了饒有價值的借鑒樣本。應當承認的是，基于兩國國情與制度基礎(chǔ)的不同，中國全面移植并復刻域外經(jīng)驗既不現(xiàn)實也非必要。然而無須回避的是，該項制度在美國運行相對平穩(wěn)，尤其在刑事案件分流、合理分配司法資源方面意義重大。這當然不無借鑒意義。

四、中國酌定不起訴的可能進路

如前所述，相較于比較法視野下裁量不起訴的廣泛適用，中國酌定不起訴的制度功能遠未充分發(fā)揮。在新一輪司法改革持續(xù)推進的背景下，隨著審判中心主義理念的提出以及認罪認罰從寬制度正式入法，“少捕慎訴慎押”刑事司法理念的推動與落實，中國酌定不起訴制度的改革與完善也迎來了歷史性的機遇。正因為如此，以裁量不起訴的美國路徑為借鑒樣本，提煉我國酌定不起訴的改革進路，具有充分的理論及現(xiàn)實意義。

（一）酌定不起訴的宏觀進路：觀念與模式改造

1.“合目的性”的觀念改造

公權(quán)力的行使須以法所追求的目的為指向、以實現(xiàn)該些目的為目標。在新時代司法改革的背景下，檢察機關(guān)的定位與職能轉(zhuǎn)變已成大勢所趨：其一，以庭審為中心的訴訟制度改革持續(xù)推進，以往流水線加工的訴訟模式將逐步改革，控方在庭審中將與被告人平等對抗，檢察官進一步“當事人化”；其二，檢察機關(guān)開始肩負起提出民事公益訴訟與行政公益訴訟的責任；其三，檢察機關(guān)的刑事偵查職能也已大體劃歸監(jiān)察委員會所有。有學者認為，中國檢察機關(guān)未來的發(fā)展方向應當是，“站在國家利益和社會公共利益的立場上，通過行使訴訟職能、監(jiān)督職能和司法審查職能的方式，來維護國家法律的統(tǒng)一實施”。在酌定不起訴制度的具體適用上，檢察機關(guān)也應以上述理念進行指導。

具體而言，就酌定不起訴制度的改良，新時代檢察機關(guān)的職能定位變化具有以下意義：首先，作為國家利益和社會公共利益的代表，檢察機關(guān)不僅應當代表國家追訴犯罪，在社會公共利益的領(lǐng)域內(nèi)，維護和諧的社會秩序、獲得良好的社會效益等也均是其應當關(guān)注的。這是現(xiàn)代司法權(quán)力運作的宗旨所在：既要著眼于案件本身的公平正義，又要將目光由個案上升到整體，以期凝聚社會共識、增進社會團結(jié)、促進社會發(fā)展。要完成觀念上的轉(zhuǎn)換，檢察官在決定是否將一個刑事案件起訴時，應當綜合考量社會的整體利益與各方主體的權(quán)利，而不是簡單地以報應刑的觀念作出決定。大多數(shù)情況下，對邊緣犯罪人進行刑事追訴往往利大于弊——前科烙印將嚴重影響罪犯回歸正常的社會生活，從而加劇再犯風險，這種起訴決定無論是對于犯罪人還是整個社會的秩序都將產(chǎn)生負面影響。

其次，中國立法犯罪圈逐步擴張，這與美國刑事立法“泛刑法化”的情況大體相似。刑法控制的階段前移，類似危險駕駛罪等預防性罪名新增，勢必加大刑事司法的負重，因此酌定不起訴作為進行繁簡分流的重要一環(huán)，對司法資源的合理配置起著不可替代的作用，而這顯然也是符合國家與社會公共利益的。

最后，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，在監(jiān)察委員會或是公安機關(guān)調(diào)查/偵查終結(jié)并移送審查起訴之后，應當通過審查起訴這一環(huán)節(jié)履行自身職責，對調(diào)查/偵查活動進行監(jiān)督，對于不應起訴的應當終結(jié)相關(guān)的程序，而這其中自然包括應當適用酌定不起訴的案件。

一言以蔽之，新時期檢察機關(guān)對待“酌定不起訴”的適用，應轉(zhuǎn)變以往單純的進行刑事追訴觀念，秉持中立理性的理念，在綜合考量各方權(quán)利、社會秩序以及司法效益的基礎(chǔ)上作出決定。

2.多方參與下的模式改造

現(xiàn)行酌定不起訴的適用狀況反映了檢察系統(tǒng)對起訴裁量運用的內(nèi)部邏輯——為了避免“自找麻煩”而寧可不用。權(quán)力制衡理論的一個重要內(nèi)容就是要保障權(quán)力行使的獨立性。美國的不起訴制度運行給我們這樣一個啟示：確保起訴裁量權(quán)的有序運行，內(nèi)部僅需提供一個標準，制衡與監(jiān)督則應主要交由系統(tǒng)外部。因此，應當積極探索一個由多方參與的權(quán)力運作模式，借以解決現(xiàn)下起訴裁量權(quán)力怠用的現(xiàn)狀。

主要明確的是，不起訴內(nèi)部審批的簡化應當先行，然后才能構(gòu)建多方制衡機制。從當下中國國情出發(fā)，不可能希望內(nèi)部審批的簡化一蹴而就，一個較為合理的過渡選擇是賦予檢察官對簡單刑事案件的自由裁量權(quán)，以此來回應少捕慎訴、繁簡分流、提高效率的刑事司法要求。也有美國學者指出，“裁量權(quán)既可能失之于寬泛，也可能失之于狹隘。寬泛，正義就面臨專斷或不平等之虞；狹隘，正義就面臨具體化不足之虞。建構(gòu)裁量最為重要、最為核心、最為有效的技術(shù)是公開，包括公開計劃，公開政策說明，公開規(guī)則，公開裁定，公開理由，公開先例以及公正的非正式程序?！?/p>

因此，有效構(gòu)建多方參與的制衡機制，首先應當實現(xiàn)酌定不起訴的信息公開，即檢察官作出酌定不起訴應當形成書面文書，并告知案件相關(guān)人員，主要為被不起訴人與被害人（在國家利益遭受侵害的案件里應當由檢察機關(guān)負責人作為國家利益的代表）。在確保各方知情權(quán)的基礎(chǔ)上，完善現(xiàn)有的調(diào)查/偵查機關(guān)、被害人、被不起訴人以復議、復核、申訴等形式進行的監(jiān)督制約模式。

同時，有必要借鑒美國對檢察官不起訴的司法審查經(jīng)驗，在中國形成由法院參與的司法控制模式。由于上文建議賦予檢察官對簡單刑事案件的自由裁量權(quán)，那么對涉及國家公共利益或重大復雜案件的酌定不起訴，應當由檢察官與法院共同協(xié)商決定（此種做法與德國的附條件不起訴適用相類似）。最終形成由調(diào)查/偵查機關(guān)、被害人、被不起訴人以及法院等多方主體參與的制約監(jiān)督機制——這其中，律師尤其是值班律師的及時、有效參與尤為重要。

（二）酌定不起訴的微觀進路：審前分流設(shè)計

在中國酌定不起訴制度運行實踐中，處理模式過于單一、缺乏梯度性，這使得檢察官對于邊緣犯罪人的介入進退維谷，陷入一個“要么起訴要么放縱”的處遇。有鑒于此，吸納比較法上裁量不起訴決定多元化的合理因素就顯得很有現(xiàn)實意義。

審前分流制度尤其值得借鑒。首先，審前分流在制度確立上具有合理性。就具體刑事案件適用酌定不起訴而言，能夠獲得社會各方普遍的司法認同顯然是檢察機關(guān)所希望看到的。從這一目標出發(fā)，準確把握各方立場是獲得積極反饋的基本前提。對大部分犯罪嫌疑人而言，由于酌定不起訴終結(jié)了對其的刑事追訴，這種處理顯然足以使其滿意。但對于那些渴望回歸社會正常生活而又缺乏自控能力的邊緣犯罪人，若檢察官能夠繼續(xù)以監(jiān)督者的身份幫助其戒斷惡習，往往更能幫扶這些犯罪嫌疑人。檢察官與被害人之間的關(guān)系顯然是適用酌定不起訴中最為尖銳的矛盾。因此，如果在酌定不起訴的同時，要求被追訴方承擔額外義務（或通過彌補被害人的受損利益以填平侵害，或苛加非刑罰的處罰以其滿足“復仇”心理），則相當程度地緩和被害人對適用酌定不起訴的對立情緒。

對于社會公眾來說，審前分流既能滿足人們有罪必罰的樸素正義觀，也能讓人們感受到刑事司法的人性化側(cè)面?？赡軙姓撜咧赋?，根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第373 條之規(guī)定，檢察機關(guān)對不起訴人，已經(jīng)可以予以訓誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或建議相關(guān)機關(guān)給予行政處罰或行政處分。但這些補充措施直觀上表現(xiàn)為方式有限，而且總體為懲罰性手段而缺乏教育幫扶功能。

另外，審前分流在制度施行上具有便利性。2012 年刑事訴訟法修改，附條件不起訴被納入特別程序當中，其適用被限定在“未成年人特定的刑事案件”。附條件不起訴實質(zhì)也是通過緩起訴的方式，給未成年人犯設(shè)定相關(guān)義務以達教育與矯正的目的，其與美國刑事訴訟中的審前分流可謂異曲同工。

附條件不起訴的價值在于通過附加一定的條件，在實現(xiàn)對犯罪嫌疑人幫扶改造的同時修復因犯罪行為受損害的社會關(guān)系，以達到恢復性司法并節(jié)約司法資源的最終效果。而這些價值并不會因為適用于成年人而有絲毫減損，相反，起訴裁量主義的一個初衷正是對不需要招致審判的犯罪嫌疑人實施程序分流，附條件不起訴制度也應當盡可能對適格的犯罪嫌疑人發(fā)揮其功能。

在國內(nèi)司法實踐中，由于高門檻的適用條件限制，附條件不起訴的適用也不盡理想。基于此，國內(nèi)學界在對附條件不起訴進行立法檢視時普遍要求擴張其適用條件，可以說這種改良方向恰恰與美國的審前分流制度不謀而合。

結(jié)語：明確酌定不起訴制度的適度擴張方向

筆者再次明確：美國檢察官具有相當大的自由裁量權(quán)，其起訴便宜主義施行極為徹底。這種裁量權(quán)主要體現(xiàn)在決定是否起訴方面。曾任司法部長和聯(lián)邦最高法院大法官的羅伯特·杰克遜嘗言：“檢察官比其他任何美國人都更多地具有對人們生活、自由與名譽的控制權(quán)。”

隨著社會生活的不斷變化，刑事訴訟觀念自然隨之改變。就其變遷而言，從嚴格的起訴法定主義過渡到兼行的起訴便宜主義，這背后是人們意識到有罪必罰的報應刑觀念需要讓位于更加注重“合目的性”的多元刑罰觀；檢察官自由裁量權(quán)的擴張不可避免。

當下，我國新一輪司法體制改革如火如荼。在此背景之下，包括“認罪認罰”“速裁程序”等在內(nèi)的一系列新制度在中國推廣開來，這些制度既體現(xiàn)了恢復性、合作性司法等新的訴訟理念，也承載了實現(xiàn)寬嚴相濟、促進繁簡分流、保持謙抑與少訴慎捕等諸多訴訟價值?？梢宰鳛槔C的是2018 年刑事訴訟法新創(chuàng)設(shè)“特殊不起訴制度”，有學者認為這屬于“我國起訴便宜實踐的擴展”。

這其中，充分激活酌定不起訴，使之發(fā)揮刑事政策方面的感召作用，對于實現(xiàn)上述制度之預設(shè)功能大有裨益。決策機關(guān)顯然已經(jīng)有所行動——2019年“兩高三部”印發(fā)的《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》第30 條便明確要求：“完善起訴裁量權(quán)，充分發(fā)揮不起訴的審前分流和過濾作用，逐步擴大相對不起訴在認罪認罰案件中的適用。”最高人民檢察院在2021年4月下發(fā)的《“十四五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃》中列明：“落實少捕慎訴慎押司法理念，切實履行指控證明犯罪主導責任”，“依法行使起訴裁量權(quán)”。事實上，中央紀委、國家監(jiān)委對于監(jiān)察調(diào)查案件的不起訴決定也持開放態(tài)度：“對監(jiān)察機關(guān)移送的案件，檢察機關(guān)經(jīng)審查認為有刑事訴訟法規(guī)定的不起訴情形的，經(jīng)上一級檢察機關(guān)批準，可以作出不起訴決定。”

規(guī)范的背后，滲透著起訴便宜主義對公共利益因素的考量以及更為文明的刑罰觀念對訴訟主體的尊重?？梢灶A見，未來刑事案件的處置程序?qū)⑾蚋佣嘣较虬l(fā)展，在這其中，發(fā)揮酌定不起訴的制度功用，就比較法而言有據(jù)，就中國實踐來看有益。