“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”行為的不正當競爭行為定性與規(guī)制

時艷蕾

(河南警察學(xué)院，河南 鄭州 450000)

隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟迅猛發(fā)展，產(chǎn)生諸多新型的營銷模式。在微信、微博、抖音、小紅書等AAP交互平臺上，“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類活動司空見慣，亂象叢生。此類行為不具有典型的不當有獎銷售的特征，無法按照有獎銷售予以規(guī)制。但它又確實具有擾亂市場競爭秩序、損害消費者自由決定權(quán)、侵害其他經(jīng)營者公平競爭權(quán)等的不正當性，需要予以市場監(jiān)管與規(guī)制。本文以歸納此類行為的贏利邏輯入手，論證該行為具有不正當性；再針對諸不正當性，以現(xiàn)有競爭立法為基礎(chǔ)，結(jié)合雙邊市場、流量爭奪的特征，規(guī)制“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為亂象。

一、“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為邏輯分析

(一)行為邏輯

分析現(xiàn)在眾多的此類活動，可發(fā)現(xiàn)行為的基本模式為：“關(guān)注+轉(zhuǎn)發(fā)+參與抽獎/獲得附贈品”。即平臺賬號通過獲取抽獎機會或者附贈獎勵等利益誘惑，吸引用戶關(guān)注其平臺賬號并按照其要求轉(zhuǎn)發(fā)相關(guān)商業(yè)宣傳。

1.獲客方式：通過利益引誘吸引廣大APP用戶參與

2.獎勵機制：(1)達到關(guān)注和轉(zhuǎn)發(fā)等條件即可獲得抽獎機會，一定周期內(nèi)開獎公布獲獎賬號名單，有可能獲得承諾獎勵。(2)達到關(guān)注和轉(zhuǎn)發(fā)等條件即可獲得承諾附贈品，所有符合條件的參與者都能獲得獎勵。

(二)贏利模式

與一般的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品贏利模式相似，“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”也是通過雙邊市場模式贏利的：一方面，經(jīng)營者通過提供抽獎吸引APP平臺用戶關(guān)注其賬號，實現(xiàn)賬號的用戶積累，養(yǎng)成大V賬號、KOL(關(guān)鍵意見領(lǐng)袖)等，在此部分是不贏利的；另一方面，通過販賣用戶關(guān)注，為其他經(jīng)營者提供廣告等商業(yè)化形式從廣告主處獲取盈利。但是，通過抽獎引誘方式的用戶沉淀力度更大，參與者門檻更低、范圍更廣泛。且獎勵機制中經(jīng)營者與用戶的互動更強，將沉淀的用戶關(guān)注轉(zhuǎn)化為商業(yè)利益的方式更多樣，商業(yè)價值也更大?！瓣P(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”行為具體贏利模式有以下幾種：

1.廣告收入

(1)植入廣告收入。具有一定用戶積累的帳號直接作為商業(yè)宣傳的平臺，推送各類商品推廣宣傳廣告，從而收取廣告費；或者由廣告主提供獎品、附贈品，達到產(chǎn)品擴大宣傳的效果，收取廣告費用；或者進一步開發(fā)定制化獎品、附贈品，為廣告主提供商宣服務(wù)，收取廣告費。

(2)為其他賬號“增粉”宣傳的廣告收入。關(guān)注經(jīng)濟下，賬號“買粉絲”需求劇增，大V帳號、KOL帳號通過“同時關(guān)注我和@##”的共同關(guān)注抽獎活動，幫助低粉絲帳號做粉絲引流，達到為合作帳號增粉的廣告宣傳目的，從而收取相應(yīng)廣告費。

2.產(chǎn)品銷售收入

廣告收入是販賣用戶積累注意力的最直接簡易的方式。不少大V、KOL帳號還進一步開發(fā)產(chǎn)品，借助用戶積累銷售商品贏利，而參與關(guān)注抽獎的用戶就成為銷售的潛在客戶。很多的企業(yè)帳號開展“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類活動都是基于此種贏利模式：通過關(guān)注、轉(zhuǎn)發(fā)擴大企業(yè)和商品的影響力；通過抽獎這種互動性強的行為實現(xiàn)巨額客戶積累，獲得客戶資料，鎖定精準客戶群體；有針對性的商品推銷，實現(xiàn)直接銷售商品贏利。

基于關(guān)注協(xié)議，用戶必須接收帳號推送的廣告信息。有些“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”活動進一步要求用戶一定期限內(nèi)不能取消關(guān)注、持續(xù)轉(zhuǎn)發(fā)才能獲得獎勵。帳號經(jīng)營者就有機會針對潛在客戶，通過頻繁、持續(xù)的推送廣告宣傳，達到提高銷售效率、培養(yǎng)客戶粘性目的，從而實現(xiàn)可持續(xù)的銷售贏利。

3.引薦“人脈”贏利

廣告贏利和商品銷售贏利都是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟將關(guān)注兌現(xiàn)的傳統(tǒng)方式，目前還出現(xiàn)了新型的“人脈”交易，這在微商領(lǐng)域尤為顯著。據(jù)《每日經(jīng)濟新聞》報道，某微商平臺實行區(qū)域代理銷售模式，從區(qū)代到總代有5個代理級別，代理費從0.1-15萬不等。取得區(qū)域代理資格的代理不用出任何推廣費用。微商平臺有專門流量工廠，對不同級別代理提供不同的流量支持。比如區(qū)代可以獲得100個一般客戶流量，而拿到市代公司直接送“引流”，增送20個精準“人脈”。而所謂的“引流”就是微商平臺從微博、微信、抖音、小紅書等APP平臺引薦過來的“人脈”。而這20個精準“人脈”又是無限裂變的，成為你的下線代理之后又會招納代理，代理的代理也會招納代理。因此，此類微商初期是零售，發(fā)展階段是招商，而后期就是組建團隊和管理團隊，“人脈”是其發(fā)展壯大的核心支撐。各APP平臺大V通過讓用戶關(guān)注抽獎活動帳號實現(xiàn)引流，然后通過進一步引導(dǎo)關(guān)注其他“共同關(guān)注抽獎“合作方帳號，實現(xiàn)精準人脈推薦。帳號經(jīng)營者通過引薦“人脈”從微商平臺獲得巨額利潤，而抽獎活動的最終買單者是各級區(qū)域代理及其支付的代理費?！叭嗣}”生意實現(xiàn)了注意力經(jīng)濟的指數(shù)增長，達到前所未有的影響力。

二、“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為的法律性質(zhì)

(一)不具有不正當“有獎銷售”的典型特征

經(jīng)營者通過抽獎利益引誘消費者關(guān)注平臺，并轉(zhuǎn)發(fā)相關(guān)商業(yè)宣傳，是否構(gòu)成有獎銷售行為？根據(jù)《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》第二條第1款的規(guī)定[1]，有獎銷售必須具備兩個要件：第一，“有獎”。即經(jīng)營者向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益；第二，“銷售”。即經(jīng)營者向購買者提供利益的目的是為了銷售商品；此提供利益的行為屬于銷售行為；從雙方法律關(guān)系來看，獲得利益方與提供利益方先要形成買賣合同關(guān)系，而后才能附帶的形成射幸合同關(guān)系或者贈與關(guān)系。

審視“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為，雖然符合上述“有獎”的要件，但不符合“銷售”要件：抽獎面對所有關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)的參與者，無需參與者購買商品或者服務(wù)；提供利益的目的是引誘關(guān)注其帳號、積累客戶而非直接的銷售商品；提供利益方和獲得利益方不會形成傳統(tǒng)的商品買賣關(guān)系。 “關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為不具有“銷售”的行為和目的，形不成買賣合同關(guān)系，不具有“有獎銷售”的典型特征。參照《反不正當競爭法》第十條，更難歸入任何一類”不當有獎銷售”行為。

(二)從“有獎銷售”的本質(zhì)看“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為

《反不正當競爭法》第二條第3款經(jīng)營者的界定，強調(diào)經(jīng)營者的營利性。對銷售行為進行認定時，行為的營利性是核心。筆者認為，銷售行為是指經(jīng)營者通過獲取為消費者提供商品或者服務(wù)等交易機會，實現(xiàn)營利的行為。傳統(tǒng)銷售行為中的“經(jīng)營”是直接向消費者提供商品或者服務(wù)。但在互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場模式下，用戶關(guān)注可以轉(zhuǎn)化成營利，獲取用戶積累也就是獲取交易機會。“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為中，賬戶經(jīng)營者吸引用戶關(guān)注其經(jīng)營帳號，獲取用戶信息，沉淀用戶資源，再通過雙邊市場營利，這一行為完全符合營利性的特征，可以視為互聯(lián)網(wǎng)銷售行為。另外，在此類行為中，雖然沒有傳統(tǒng)的貨幣換取商品服務(wù)類等價交換，但參與者提供用戶信息、支出關(guān)注力也應(yīng)視為獲得獎勵的對價給付。因此，經(jīng)營者以抽獎等獲得利益獎勵的方式，吸引消費者參與關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)，符合有獎銷售的本質(zhì)——通過利益誘惑獲取交易機會，實現(xiàn)營利。

在執(zhí)法層面，原國家工商行政管理總局支持了以本質(zhì)來認定有獎銷售行為的觀點?！秶夜ど绦姓芾砭株P(guān)于有線電視臺在提供電視節(jié)目服務(wù)中進行有獎競猜是否構(gòu)成不正當競爭行為的答復(fù)》[2]、《國家工商行政管理總局關(guān)于網(wǎng)站在提供網(wǎng)上購物服務(wù)中從事有獎銷售活動是否構(gòu)成不正當競爭行為問題的答復(fù)》中[3]，工商總局將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和電視臺為獲取潛在交易機會(包括與用戶獲取直接交易的機會，以及通過用戶量積累獲取與廣告主交易的機會)而從事的附贈行為和知識答題活動，均定性為有獎銷售行為[4]。

在司法層面，互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場經(jīng)濟下新型有獎銷售行為的認定也有突破性的案例。例如“上海卓尚訴藝龍案”中上海市二中院認為，被告藝龍網(wǎng)舉辦的有獎競猜活動屬于有獎銷售活動[5]。“好麗友訴確山縣工商行政管理局行政訴訟案”中，駐馬店市中院認為好麗友舉行的“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”活動構(gòu)成有獎銷售。同時依照不正當競爭行為的本質(zhì)，更進一步對這種非典型的有獎銷售的“不正當”性進行認定：好麗友舉辦的微信抽獎活動，需要消費者將含有好麗友蘑古力形象、元素內(nèi)容以圖片形式轉(zhuǎn)發(fā)至朋友圈后截圖，關(guān)注蘑古力官方微信服務(wù)號，將截圖上傳，并填寫真實、完整、有效的個人聯(lián)系方式才能成功參與本次抽獎活動?！跋M者對該有獎銷售活動的參與方式，強制性地擴大了商品的宣傳，對其它同種或同類商品公平競爭造成了一定的損害，違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》的立法目的?！盵6]

綜上，“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為不屬于《反不正當競爭法》界定的有獎銷售，但相關(guān)行政解釋和司法實務(wù)，認為互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場模式下此類行為符合有獎銷售的本質(zhì)，應(yīng)適用《反不正當競爭法》等關(guān)于有獎銷售的規(guī)定。

三、“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為的不正當性分析

作為有獎銷售，“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為的“不正當性”首先表現(xiàn)在違反《反不正當競爭法》第十條和《禁止不正當競爭若干規(guī)定》第三條至第七條等關(guān)于規(guī)范有獎銷售行為的規(guī)定，即構(gòu)成欺騙性有獎銷售或者巨額抽獎式有獎銷售。此類不再贅述，在此僅討論不能歸入“不正當有獎銷售”的“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為的“不正當性”。

我國《反不正當競爭法》第二條第二款是“不正當競爭行為”的一般性條款，據(jù)此不正當競爭行為本質(zhì)是擾亂市場秩序、損害其他經(jīng)營者或者消費者合法權(quán)益的行為，直接表現(xiàn)為《反不正當競爭法》第二章所規(guī)制的7類具體的行為。因此，不正當競爭行為的“不正當性”表現(xiàn)有兩類：(1)違反規(guī)制具體不正當競爭行為的法律規(guī)范；(2)違反自愿、平等、公平、誠信原則，違反法律和商業(yè)道德一般性要求?；诖?，“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類有獎銷售行為的“不正當性”表現(xiàn)如下：

(一)違反規(guī)制具體不正當競爭行為的法律規(guī)范

1.消費者被動轉(zhuǎn)發(fā)的宣傳文案不真實，構(gòu)成虛假宣傳

帳號經(jīng)營者發(fā)布虛假宣傳文案必然構(gòu)成虛假宣傳行為，帳號關(guān)注者轉(zhuǎn)發(fā)虛假宣傳文案如何定性？《反不正當競爭法》第八條第二款關(guān)于虛假宣傳行為的規(guī)制，增加了其他經(jīng)營者通過組織虛假交易等方式幫助虛假宣傳行為。但從法律條文來看，幫助虛假宣傳的主體只能是其他經(jīng)營者，消費者不能成為幫助虛假宣傳的主體。但筆者認為，此款規(guī)定的本意是規(guī)制刷單行為、虛假好評行為，消費者為獲得利益，為經(jīng)營者提供虛假交易、虛假好評的幫助，也應(yīng)得到規(guī)制。但考慮到虛假宣傳行為是經(jīng)營者的競爭行為，消費者不是競爭主體，在立法技術(shù)方面，則可以借鑒刑法中特殊主體犯罪中，不具有特殊主體資格的幫助犯，其行為定性隨主犯確定的規(guī)定。即，只要帳號經(jīng)營者構(gòu)成虛假宣傳，幫助虛假宣傳的消費者亦構(gòu)成虛假宣傳，不再拘泥幫助行為不正當競爭行為主體資格問題。

2.客戶積累的兌現(xiàn)可能侵害消費者個人信息權(quán)

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品雙邊市場營利式下，帳號經(jīng)營者通過注冊等方式獲得參與者個人信息，再將關(guān)注者帳號(含個人信息)作為引流推介給其他經(jīng)營者實現(xiàn)營利。根據(jù)我國《民法典》、《消費者權(quán)益保護法》等對個人信息權(quán)的規(guī)定，賬戶經(jīng)營者違反保護消費者個人信息安全的義務(wù)，構(gòu)成對參與者個人信息的泄露及其他不當使用。

(二)違反自愿、誠信等基本原則和商業(yè)道德

1.不合理利益誘惑爭奪流量，可能損害其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)

互聯(lián)網(wǎng)是雙邊市場，爭奪流量是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的生存基礎(chǔ)。“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為中，雖然帳號經(jīng)營者強調(diào)其商業(yè)宣傳目的，但筆者認為：引誘關(guān)注其帳號的起點也許是商業(yè)宣傳，但終點一定是取得交易機會?！盃帄Z流量”就是獲取交易機會，通過合理合法方式展開并無不妥。巨額抽獎(5萬元以上)等不正當?shù)恼T惑必然嚴重侵害其他經(jīng)營者的公平競爭權(quán)。在這種免費(關(guān)注抽獎參與者不支付金錢對價)抽獎中，即使低于5萬元的獎勵誘惑，同樣會對其他經(jīng)營者造成不公平的影響。

2.通過不合理的獎勵誘惑消費者關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)，可能侵害消費者的自由選擇權(quán)

入黨積極分子是黨員發(fā)展工作的重點對象，為新黨員發(fā)展質(zhì)量奠定基礎(chǔ)。入黨積極分子是入黨的必要條件，不是充分條件，確定優(yōu)秀的入黨積極分子，對黨綜合素質(zhì)的提升以及踐行社會主義核心價值觀有著積極促進作用。在入黨積極分子的確定過程中，首先由班級同學(xué)的推選，同學(xué)們對遞交了入黨申請書的團員進行投票。每位同學(xué)只能投小于等于規(guī)定的票數(shù)，否則所投票無效，受推選名額的限制，班級同學(xué)會對推選人員進行全方位思考，是否適合成為入黨積極分子。票數(shù)高低可以反映出推選人員的群眾基礎(chǔ)，同時也反映出民主集中制原則，最終由學(xué)院黨總支確定入黨積極分子。

消費者具有充分占有信息的基礎(chǔ)上，做出消費決定的自由。依據(jù)商品的質(zhì)量、價格、優(yōu)勢、劣勢等經(jīng)濟因素做出的決定，符合消費者的權(quán)益要求。德國《反不正當競爭法》認為，經(jīng)營者運用壓力、蔑視人的尊嚴或者其他不客觀合理的影響，干擾消費者的選擇，則損害消費者的決定自由，構(gòu)成不正當商業(yè)行為[7]。

經(jīng)營者可以通過強迫消費、設(shè)置技術(shù)障礙“不兼容”等，直接侵害消費者選擇自由。消費者對網(wǎng)絡(luò)信息掌握缺乏，經(jīng)營者利用消費者無知、輕信、恐懼、貪婪心理，引導(dǎo)、干擾其作出選擇決定，間接侵害消費者決定自由，這種侵權(quán)具有相當?shù)摹半[秘性”。無論是直接侵害還是間接侵害，消費者的決定不是基于合理的經(jīng)濟因素做出的。利用無知、恐懼，可以干擾決定自由，“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”利用利益誘惑當然也能達到同樣效果，都為不合理的干預(yù)消費者選擇行為，且后者更是利用人性的弱點，蔑視人格尊嚴，危害性更強。

當然，這種對消費者決定的不合理影響必須到達一定程度，才構(gòu)成不正當競爭?！皳p害決定自由，并不需要達到完全限制自由的程度，但是對決定自由的微小影響也不足以構(gòu)成對決定自由的侵害?！盵8]“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”中，利用利益誘惑影響消費者關(guān)注與否的決定自由，但是否具有不正當性，還要看這種損害是否達到一定程度。

有觀點認為，雙方達成“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)”獲獎勵協(xié)議是基于意思自治，不存在對消費者選擇自由的侵犯。筆者認為，反不正當競爭法是公法，其規(guī)范具有強制性。即使消費者通過協(xié)議免除經(jīng)營者應(yīng)履行的義務(wù)，消費者不追責，經(jīng)營者行為仍具公法上的“不正當性”，需承擔公法責任。比如，經(jīng)營者具有開具發(fā)票的義務(wù)，即使消費者明確表示不要發(fā)票，經(jīng)營者仍然不能免除該公法義務(wù)，不開具發(fā)票仍然要承擔責任。我們應(yīng)該清醒地認識到，反不正當競爭法對于消費者和經(jīng)營者關(guān)系的調(diào)整，要超越私法的契約關(guān)系，站在人權(quán)、社會正義與經(jīng)濟秩序的高度，才能切實維護公平競爭、消費者權(quán)益和社會公共利益。

四、“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為的法律規(guī)制

“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為，本質(zhì)上屬于有獎銷售，首先應(yīng)當遵守《反不正當競爭法》第十條和《禁止不正當競爭若干規(guī)定》第三條至第七條等關(guān)于規(guī)范有獎銷售行為的規(guī)定。再者，作為競爭行為，還應(yīng)符合依照我國《反不正當競爭法》第二條規(guī)定，遵循自愿、平等、公平、誠信原則，遵守法律和商業(yè)道德。

(一)《反不正當競爭法》第二條法律適用問題

我國《反不正當競爭法》第二章列舉了不正當競爭行為。對于該法中沒有明確規(guī)定，但當事人認為構(gòu)成不正當競爭的，適用《反不正當競爭法》第二條原則性規(guī)定進行判斷。 適用一般性條款對“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為進行不正當競爭行為的判定，除了“不正當性”的認定外，在案例審理中“競爭關(guān)系”是另外一個審查核心。

傳統(tǒng)觀點下，“商品或服務(wù)存在可替代性，或者招攬的是相同的顧客群，抑或促進了他人的競爭，才具有競爭關(guān)系。”[9]但在互聯(lián)網(wǎng)關(guān)注經(jīng)濟下，為了實現(xiàn)客戶沉淀，流量成為稀缺資源，流量的競爭可以存在于不同商品或者不能替代商品之間、甚至可以存在于不同領(lǐng)域，基于替代性分析、客戶群分析的競爭關(guān)系評定就不再適用。我國競爭立法并沒有要求不正當競爭行為以競爭關(guān)系為前提?！斗床徽敻偁幏ā返诙l對不正當競爭行為的認定亦不以競爭關(guān)系為前提。

因此，適用一般條款規(guī)制“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為時，可以淡化競爭關(guān)系認定，只要具有“不正當性”，行為違背誠信原則或者商業(yè)道德，擾亂市場競爭秩序，侵害其他經(jīng)營者公平競爭權(quán)或者侵害消費者的合法權(quán)益，就構(gòu)成不正當競爭行為。

(二)對“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”中具體的“不正當性”行為的法律規(guī)制

“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”類行為作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下新型的競爭現(xiàn)象，我們應(yīng)予以充分的發(fā)展空間和時間。但對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的審慎監(jiān)管，對經(jīng)營者新型營銷模式的包容，要以維護公平的競爭環(huán)境和消費者利益為基礎(chǔ)。規(guī)制具有不正當性的“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”行為，要處理好鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和消費者權(quán)益、維護公平競爭的關(guān)系。

1.對虛假宣傳的規(guī)制

帳號競爭者發(fā)布虛假宣傳內(nèi)容的，按照《反不正當競爭法》對虛假宣傳的規(guī)定予以規(guī)制。

消費者明知是虛假宣傳，為獲得獎勵仍予以轉(zhuǎn)發(fā)、好評的，視為幫助虛假宣傳予以規(guī)制。

2.雙邊市場中侵害消費者個人信息權(quán)行為的規(guī)制

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟不可回避雙邊市場營利模式，“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”中，帳號經(jīng)營者繞不開對參與者個人信息的營利性使用。這里強調(diào)要合法使用消費者個人信息：通過正當渠道獲取個人信息，在活動中明確告知參與者個人信息的登記情況以及將來的使用范圍，征得參與者同意，才能搜集信息；在對信息進行營利性使用時，必須嚴格按照參與者授權(quán)的范圍，不得濫用。

3.侵害經(jīng)營者公平競爭權(quán)行為和侵害消費者決定自由行為的規(guī)制

我國競爭法倡導(dǎo)經(jīng)營者通過技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)品質(zhì)量優(yōu)化、售后服務(wù)提升等有利于社會、行業(yè)、企業(yè)發(fā)展的方式與其他經(jīng)營者進行競爭，爭取消費者的交易機會。通過合理的利益讓渡在競爭中取勝、獲取交易機會是允許的。比如價格優(yōu)惠、有獎銷售。“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”行為損害其他經(jīng)營者公平競爭權(quán)和消費者自由決定權(quán)，不在于其利益讓渡，而在于不合理的利益讓渡。因此這里規(guī)制的是“不合理”的利益誘惑。

筆者認為，可以從以下兩個方面判斷利益誘惑的“合理性”與否：(1)同等條件下，獎勵誘惑對于其他競爭者獲取交易機會的阻礙力度；(2)同等條件下，獎勵誘惑對于消費者的消費選擇的引誘力度。比如，消費者參與A“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”活動完全基于獎勵誘惑，不參與同時進行的B“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)”活動是基于沒有獎勵?；蛘呦M者參與A而不參與B，基于A的巨額獎勵誘惑大于B的合理的獎勵誘惑。即利益誘惑是阻礙其他經(jīng)營者獲取獲取交易機會唯一或者重要因素，消費者在合理考慮產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量、價格、優(yōu)勢和劣勢等經(jīng)濟因素下，不可能做出該選擇，則此利益誘惑嚴重侵害消費者決定自由和經(jīng)營者的公平競爭權(quán)。

基于上述，利益金額是利益誘惑的阻礙力度和引誘力度的重要體現(xiàn)，但卻不是唯一標準。對不正當“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”行為進行規(guī)制，除了要限制巨額獎勵金額，特別是在獎勵金額5萬元以下時，還要限制“相對”巨額獎勵金額。比如，為了獲得交易機會，A抽獎活動在得知B抽獎活動的獎勵是1000元。為了在競爭中勝出，A將自己活動的獎勵金額提高到11000元，A對B競爭中就是相對大的獎勵金額，即使本身獎勵金額不大，但依然構(gòu)成不公平的競爭[10]。

綜上所述，面對“關(guān)注轉(zhuǎn)發(fā)抽獎”等互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下新型的競爭現(xiàn)象，我們既要對經(jīng)營者新型營銷模式予以包容，又要對互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟審慎監(jiān)管。規(guī)制具有不正當性的新型互聯(lián)網(wǎng)競爭，要突破傳統(tǒng)不正當競爭行為認定條件：針對流量競爭的特征，淡化競爭關(guān)系的評判；針對雙邊、多邊市場特征，突破不正當競爭經(jīng)營者主體資格限制，界定消費者的幫助虛假宣傳等行為，處理好鼓勵技術(shù)創(chuàng)新和消費者權(quán)益、維護公平競爭的關(guān)系[11]。