刑事合規(guī)的邏輯：制度史的考察與啟示

秦 策

企業(yè)合規(guī)是世界經濟發(fā)展的基本趨勢。繼2018年國家發(fā)改委、國務院國資委等部門發(fā)布《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》和《中央企業(yè)合規(guī)管理指引》之后，最高人民檢察院于2020年開展企業(yè)合規(guī)改革試點，正式啟動了我國刑事合規(guī)制度的探索。對于企業(yè)合規(guī)建設，人們的認同度比較高，然而，對于刑事合規(guī)，學界卻存在著不少疑慮甚至反對意見。例如，有學者認為當前檢察機關的合規(guī)不起訴試點只是企業(yè)家不起訴，已經偏離了刑事合規(guī)制度的本意。(1)參見黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，載《中國法律評論》2021年第3期。更有學者認為，我國目前對于刑事合規(guī)制度的認識還存在一定程度的誤解，相關的試點改革也缺乏必要的制度支撐。(2)參見田宏杰：《刑事合規(guī)的反思》，載《北京大學學報》(哲學社會科學版)2020年第2期。而實務試點中的一些舉措也引發(fā)了學界的批評之聲。(3)參見《任性！檢察院和律所聯(lián)合成立企業(yè)合規(guī)事務所！事務所的成立真的合規(guī)嗎？》，載“搜狐網”，最后訪問日期：2021年7月27日。

如何穩(wěn)妥地開展刑事合規(guī)建設是當前司法改革必須面對的重大問題，前述質疑與爭議的存在表明，人們對刑事合規(guī)制度的認識尚有不足，甚至存在誤區(qū)。應該說，這項制度并非憑空產生，亦非一蹴而就，而是深厚學理積淀和制度支撐的產物。雖然刑事合規(guī)的理念和制度形態(tài)最早出現(xiàn)于美國，但是，由于這一制度契合了現(xiàn)代經濟組織體良性運行的內在規(guī)律，也反映了刑法參與社會治理的時代需求，因此正在被世界各國的刑事法律制度所吸納。通過厘清刑事合規(guī)本身的制度邏輯，把握我國刑事合規(guī)建設的正確方向，可以為建立有中國特色的刑事合規(guī)制度打下堅實的基礎。

一、 代位責任刑事歸責模式的確立與檢討

就本原而言，刑事合規(guī)制度與企業(yè)犯罪刑事歸責方式有著密切的關系。早期英國普通法奉行企業(yè)人格否定說，主張企業(yè)不能被定罪，理據是企業(yè)不是自然實體。英國法學權威威廉·布萊克斯通(William Blackstone)這樣描述公司：“它存在于想象之中，沒有人能夠理解或抓住它。”(4)William Blackstone, Commentaries 465.在美國立國后的百年間，普通法的信條仍然被遵守。這種觀點與美國社會的經濟基礎是相適應的。當時美國經濟以農業(yè)為主，大多數(shù)工業(yè)生產在個體企業(yè)或小型合伙企業(yè)中進行，而不是復雜的商業(yè)組織。(5)參見Peter J. Henning. “The Conundrum of Corporate Criminal Liability: Seeking a Consistent Approach to the Constitutional Rights of Corporations in Criminal Prosecutions”,Tennessee Law Review 63,No.4 (1996).但是，進入 19 世紀以后，各種經濟組織在美國社會經濟中發(fā)揮越來越重要的作用，其成長與壯大帶來了犯罪與刑罰的新問題。這些強大的企業(yè)一旦犯罪所造成的社會危害性遠遠超過了自然人犯罪，企業(yè)的獨立性也使其行為容易越出行政監(jiān)管所能掌控的范圍。在此背景下，“企業(yè)無刑事責任論”逐漸被摒棄。

1909年，在“紐約中央與哈德遜河鐵路公司訴美國案”中，美國最高法院明確放棄了公司不承擔刑事責任的規(guī)則。(6)參見New York Central & Hudson River Railroad v. United States, 212 U.S. 481, 492 (1909).在該案中，紐約中央鐵路公司的一名經理因向用戶支付回扣而違反了《埃爾金斯法案》。法院裁定，不僅這名經理本人應被定罪，作為雇主的紐約中央鐵路公司也要承擔刑事責任。法院認為，公司只能通過代理人行事，其將權力委托給代理人，并從中獲利，因此必須為代理人行為承擔后果。如果刑法對這種商業(yè)運作模式視而不見，那么，公司將獲得其犯罪行為的豁免權，政府失去控制和糾正這些犯罪行為的最后一道屏障。在技術路徑上，法院引入了民事訴訟中的代位責任原則，將代理人基于職權而實施的犯罪行為全部歸咎于公司。公司被視為委托人，所有員工都被視為代理人，其范圍十分廣泛，不僅包括總經理和董事等高層管理人員，以及經理和主管等部門負責人，還包括所有的下屬員工，甚至還擴展至與公司相關聯(lián)的獨立承包商。

自此，代位責任成為美國企業(yè)犯罪刑事歸責的基礎性原則，在此之上構筑了追訴企業(yè)犯罪的刑事法框架。只要企業(yè)員工的犯罪行為是在其職責范圍內進行的，并且旨在使企業(yè)受益，則該企業(yè)應對其犯罪行為負責。最核心的構成要素有兩個：一是客觀上的“職權”要素。只要員工擁有代表企業(yè)行事的表見職權，第三方有理由相信代理人有權實施相關職責行為，則可以滿足這一要求。二是主觀上的“受益”要素，即雇員應當具有使企業(yè)受益的目的?！笆芤妗钡拈T檻相當?shù)?，代理人的行為只要部分受企業(yè)利益的驅動即可滿足。

在代位責任的歸責模式之下，企業(yè)雖然取得責任實體的地位，但實質上仍然是無思想、無靈魂的存在。只不過在法律上擬制性地將代理人行為視為它的行為，將代理人的思想視為它的思想。如果公司形態(tài)較為簡單，這種代位式判斷較為容易，但隨著公司形態(tài)的復雜化，企業(yè)意圖的判斷成為難題。在有些案件中，雖然存在多個雇員的共同行為觸犯了刑法規(guī)定，但卻無法確立特定代理人具備的犯罪意圖，對企業(yè)的刑事追責成為問題。于是，在“美國訴新英格蘭銀行案”中，美國法院發(fā)展出了集合明知原則(doctrine of collective knowledge)來實現(xiàn)對企業(yè)主觀罪過的認定。根據這一原則，企業(yè)實體的認識是所有員工認識的總和，企業(yè)的明知不是某一位員工明知的簡單復制，而是所有員工整體明知狀態(tài)的匯總，由此推定出企業(yè)具有犯罪必需的主觀心理狀態(tài)。(7)參見United States v Bank of New England 821 F2d 844 (1st Cir.), 484 US 943 (1987).集合明知原則進一步拓展了代位責任的刑罰追訴范圍，成為遏制企業(yè)犯罪的利器。

代位責任的引入對于積極追訴企業(yè)刑事犯罪具有重要的意義：第一，從刑事治理的角度來看，它嚴密了刑事追訴的法網，適應了美國經濟發(fā)展以及企業(yè)形態(tài)復雜化的趨勢。第二，從刑事責任的角度來看，它通過明確企業(yè)與其代理人之間的關系，改變了企業(yè)原先在刑事責任領域“不存在”的狀態(tài)，使之成為可予追責的實體。第三，從實際效果來看，它迫使企業(yè)加強自我規(guī)制，不僅要求其在委派重大企業(yè)職責時謹慎行事，而且對于所有員工的職權行為都要加強監(jiān)管，由此凸顯了制定和執(zhí)行合規(guī)政策的重要性。(8)參見William S. Laufer， Alan Strudler.“Corporate Intentionality, Desert, and Variants of Vicarious Liability”, American Criminal Law Review 37,No.4 (2000).

但是，代位責任原則也存在自身的缺陷，如果作單一適用，則導致了實務中的困境，具體表現(xiàn)為五個方面：第一，將刑事責任與民事責任混同，導致刑事追責范圍的過度泛化。民事責任以補償性為主，而刑事責任以懲罰性為主，兩者混同則會導致懲罰性與補償性之間的錯位，刑罰手段被泛化適用。第二，將個別員工的意圖簡單代入企業(yè)意圖，使企業(yè)陷入辯護不能的窘境。在個別員工的犯罪行為已被充分證明之后，企業(yè)難以提出獨立的辯護意見。這在出現(xiàn)所謂“流氓員工”的情況下顯得尤為荒謬，因為“流氓員工”的行為本身就悖逆了企業(yè)的意志。第三，違反罪責自負原則，對企業(yè)造成不公平的結果?；诖回熑?，企業(yè)即便采取了合規(guī)措施來約束其員工的不當行為亦無濟于事，只要某一員工出現(xiàn)犯罪行為，公司仍需承擔責任。這對于一個善意企業(yè)來說是顯失公平的。正如美國學者指出的：“一個對無罪者進行常規(guī)懲罰的制度會造成無法忍受的高度焦慮和恐慌，因為公民不能再依靠獨立、自愿的努力來避免與刑法發(fā)生沖突?！?9)Jennifer Moore.“Corporate Culpability under the Federal Sentencing Guidelines”,Arizona Law Review 34，No.4 (1992).第四，刺激企業(yè)采取消極手段對抗刑事司法，滋生更多的違法犯罪行為。如果企業(yè)做最大的努力，仍然逃不脫刑罰的制裁，那么，它極有可能反過來與犯罪的員工串通勾結，隱藏證據，以避免嚴苛的連帶責任。第五，刑罰會使企業(yè)遭遇滅頂之災，使無辜的投資者和其他員工受到傷害。僅僅是個別員工的犯罪行為，就使企業(yè)陷于刑事追訴的困境，而與犯罪行為不相干的投資者和其他員工也會因此受到損失或者失去工作。這既不利于經濟的健康發(fā)展，也不利于刑事司法的公正。

上述負面效應，大抵與代位責任的歸責方式有關。有學者將代位責任看成一種嚴格責任。(10)參見前引②，田宏杰文。但考究起來，兩者之間還是有區(qū)別的。在本質上，嚴格責任，是指無論行為人實施的行為是具有故意、放任還是過失，都要承擔相應的刑事責任。(11)參見[英]魯珀特·克羅斯、菲利普·A.瓊斯：《英國刑法導論》，趙秉志等譯，中國人民大學出版社1991年版，第67頁。換言之，這是一種不需要證明主觀心態(tài)的一種歸責方式。但是，代位責任原則仍然需要進行主觀心態(tài)的判斷。就其適用效果而言，企業(yè)以員工的行為為行為，以員工的意圖為意圖。由于企業(yè)只有依托員工的客觀行為和主觀心態(tài)才能獲得行為能力和自我意志，因此在本質上只是代理人的附庸，自身沒有獨立的刑法人格。而且，這種機械的代位式判斷會導致錯誤歸罪的情況，如個別代理人與企業(yè)意圖之間并不是完全一致。隨著經濟的發(fā)展，現(xiàn)代企業(yè)日益復雜與完善，將企業(yè)整體意志與員工犯罪意圖簡單等同的做法已不符合實際，需要新的歸責理論來彌補代位責任的不足與缺陷。

二、 美國企業(yè)犯罪歸責模式的重構探索

為彌補代位責任原則之不足，美國的理論界與實務界對于企業(yè)刑事責任的歸責根據進行了新的探索，呈現(xiàn)出三條主要脈絡：第一，限縮企業(yè)可代表主體的范圍；第二，對企業(yè)的主觀心態(tài)進行獨立構造；第三，將合規(guī)因素確立為企業(yè)免除或者減輕刑罰的事由。其中一部分已經轉化為制度形態(tài)，也有些僅僅是理論的一種探索。本文將在下節(jié)重點分析合規(guī)抗辯，本節(jié)只討論前兩種路徑。

(一) 限縮企業(yè)可代表主體的范圍

針對代位責任原則導致企業(yè)責任泛化的問題，不少學者主張以同一視原則來作為替代。這一原則來自英國法，首先確立于1915年的“倫納茲運輸有限公司訴亞洲石油有限公司案”。(12)參見Lennards Carrying Co. Ltd v Asiatic Petroleum Ltd, [1915] AC 705, HL.該案認為，基于侵權法的目的，公司的最高管理機構(即董事總經理或高層管理人員)的行為應被視為公司本身的行為?？梢姡c代位責任原則一樣，同一視原則來源于民事訴訟。1940 年代英國判例將這一原則擴展應用于刑事案件，裁定，只有擁有絕對權力、構成公司最高管理權威的公司官員才能被認定為刑法意義上的“高層管理人員”。(13)參見Director of Public Prosecutions v Kent and Sussex Contractors Ltd [1944] KB 146; R v ICR Haulage Co. Ltd [1944] KB 551; Moore v I Bresler Ltd [1944] 2 All ER 515.根據英國上議院里德勛爵的解釋，所謂“高層管理人員”一般由公司章程等企業(yè)內部管理規(guī)范授予權力，他以公司的身份行事，他的思想就是公司的思想；如果存在犯罪意圖，那么他的罪就是公司的罪。(14)參見Tesco Supermarkets Ltd v Nattrass [1972] AC 153, HL, p.171.

1950年代，美國學者莫勒(Gerhard Mueller)提出了著名的“內圈理論”，契合了同一視原則的意旨。所謂“內圈”由公司高層管理人員組成，他們在職責范圍內對整個公司的運作進行指導、監(jiān)督和管理，構成了公司的思想或大腦。質言之，只有當公司的“大腦”(決策者)形成犯罪意圖，公司的“手足”(即普通員工)響應其命令而實施犯罪行為時，才可以說是公司的犯罪。(15)參見Mueller.“Mens Rea and the Corporations-A Study of the Model Penal Code Position on Corporate Criminal Liability”, University of Pittsburgh Law Review 19, No. 1 (1957).這種限縮方案得到了1962年美國《模范刑法典》的認可，其第2.07條(c)規(guī)定，對于企業(yè)和自然人均可構成的一般故意犯罪如侵犯財產罪、郵件欺詐、過失殺人等，只有在董事會授權、要求、命令、實行或者輕率地容忍該犯罪的實行，或者高級管理職員在其職責或者雇傭范圍內代表公司實施上述行為，公司才可以被作出有罪認定。(16)參見美國法學會編：《美國模范刑法典及其評注》，劉仁文等譯，法律出版社2005年版，第34頁。

與代位責任原則不同，同一視原則認定，只有企業(yè)高層官員的意圖而不是普通代理人的意圖才有可能歸咎于公司，從而大大限縮了公司可能承擔刑事責任的范圍。這雖然避免了代位責任過于擴張的問題，但從實務效果來看，似乎并不比代位責任原則更為優(yōu)越。就其本身而言，也存在著內在的缺陷。第一，脫離公司決策運作實際。與代位責任一樣，同一視原則奉行個體還原主義的方法論，將公司的人格簡化為企業(yè)單個高層官員的思想屬性，現(xiàn)代公司決策往往是公司政策和程序的產物，并非單純個人思想的產物。第二，導致小公司與大公司之間的不平等適用。由于小公司的管理模式較為簡單，很容易確定企業(yè)高層官員的主觀心理狀態(tài)，因此，同一視原則的歸責方式尚為有效。但是，在一個有著復雜治理結構的大型公司，要確定企業(yè)高層官員的罪過心理狀態(tài)則不那么容易。其結果導致大公司和小公司之間刑事責任的差異化適用。第三，增加了追訴企業(yè)犯罪的難度?，F(xiàn)代經濟發(fā)展的趨勢是企業(yè)日益的規(guī)?；碗s化，基于同一視原則，有可能出現(xiàn)企業(yè)員工普遍存在不當行為卻無法追溯到高層管理者罪過心理的情況，導致企業(yè)犯罪難以有效追訴的困境。

隨著美國經濟的發(fā)展，企業(yè)犯罪問題日趨嚴峻，有效遏制企業(yè)犯罪成為優(yōu)先目標。從效果來看，以代位責任原則為基礎編織的法網比同一視原則要更為嚴密，更有助于對企業(yè)犯罪進行有效的遏制。因此，同一視原則雖然被美國一些州的立法所采納，但在聯(lián)邦層次，代位責任的刑事歸責模式仍然占據了主導性的地位。

(二) 對企業(yè)的主觀心態(tài)進行獨立構造

在20世紀70年代，美國經歷了兩次石油危機，其中大石油公司的不當行為引發(fā)社會的廣泛批評和憤慨，由此也激發(fā)了關于公司獨立人格體以及相關刑事責任的學術爭鳴。美國學者弗倫奇(Peter A. French)認為，應當圍繞企業(yè)的道德責任感來建構企業(yè)刑事責任理論，與自然人一樣，公司也應該成為成熟的道德人，并擁有在正常事務過程中賦予道德人的任何特權、權利和義務。道德責任感雖然抽象，但可以在“公司內部決策”(Corporate Internal Decision)結構中得到具體的展現(xiàn)。這種CID結構是公司組織結構和政策的結合，可以成為實際公司意圖的適當代表。在他看來，“當運行并正確激活時，CID 結構完成將各種自然人的意圖和行為歸入或綜合到公司決策之中”，公司意圖方得以形成。(17)參見Peter A. French.“The Corporation as a Moral Person, 16 Am”，American Philosophical Quarterly 16,No.3 (1979).

弗倫奇被認為是重構美國現(xiàn)代公司刑事責任理論的第一人，(18)參見Thomas W. Robert.“Corporate Criminal Law Is Too Broad-Worse, It's Too Narrow”，Arizona State Law Journal 53,No.1 (2021).自此以后，相關的理論研究進入活躍期，而通過建構企業(yè)的罪過心態(tài)來提升企業(yè)獨立責任主體地位成為重要的發(fā)展方向。其中有代表性學說之一是費希(Brent Fisse)教授于20世紀80年代提出的“真正公司罪過”(Genuine Corporate Fault)。這種學說反對將企業(yè)犯意簡單地還原成某一位員工或負責人的犯意，主張要觀察整體性的企業(yè)行為。根據企業(yè)在犯罪發(fā)生前后的行為，可以將公司罪過分為兩種：一是前攝性公司罪過(proactive corporate fault)，即根據企業(yè)預防犯罪行為的合理努力來進行歸責。如果公司沒有相應的政策或措施來體現(xiàn)預防犯罪的意旨，則需要承擔責任。二是反應性公司罪過(reactive corporate fault)，即根據公司在犯罪發(fā)生后的反應來進行歸責。如果公司未能采取足夠的糾正措施來應對，則可推定公司的罪過。(19)參見Fisse Brent.“Reconstructing Corporate Criminal Law: Deterrence, Retribution, Fault, and Sanctions”，Southern California Law Review 56,No.6 (1983).

另一種代表性學說是勞弗(William Laufer)的“建構性公司罪過理論”(Constructive Corporate Fault)，這可能是美國企業(yè)刑事歸責理論中最為精致的一種。該理論主張，應當在客觀行為與主觀心態(tài)層面上為企業(yè)犯罪設立獨立的構成要件。首先，代理人的行為(次要行為)能否被公平地評價為企業(yè)行為(主要行為)不能僅依代理人的身份而定，需要考慮企業(yè)的規(guī)模、復雜性、組織結構、決策過程等因素確定其行為與企業(yè)行為的關系。如果代理人的行為被合理地確定為企業(yè)的行為，則進一步評估對企業(yè)的主觀心態(tài)。對此，法官應根據“類似公司”的標準來加以判斷，即考慮具有類似規(guī)模、復雜性、功能和結構的普通公司在案件情境中具有何種主觀心態(tài)，這樣的評估試圖超越被告方提供的主觀證據，根據客觀的情況證據來確定企業(yè)的心理狀態(tài)。(20)參見Laufer William S,Strudler Alan.“Corporate Intentionality, Desert, and Variants of Vicarious Liability”, American Criminal Law Review 37,No.4 (2000).總體來看，這一分析路徑與自然人犯罪構成分析相似，但卻填入了企業(yè)組織體的實質內涵。

簡言之，上述三種理論大致代表了20世紀70年代之后美國企業(yè)刑事歸責理論的主流趨勢，即走向企業(yè)獨立人格體的構建，使之成為“超越單個自然人的集合的存在”。(21)參見黎宏：《組織體刑事責任論及其應用》，載《法學研究》2020年第2期。其理論重心有二：一是賦予企業(yè)以超越員工或管理者的整體意圖；二是力圖借助外部要素來客觀地識別這種意圖，以此來確立企業(yè)刑事責任歸責的獨立標準。

三、 合規(guī)計劃：從辯護事由到刑事激勵措施

刑事合規(guī)意味著合規(guī)因素的刑事化。作為一項企業(yè)自我治理的舉措，在刑事法制度中本不具有當然的體系性地位，但這一過程何以發(fā)生？究其原因，合規(guī)因素的刑事化并不是國家刑罰權對于企業(yè)經營管理領域的無序擴張，而是合規(guī)因素對于企業(yè)犯罪刑事歸責方式的有機融入，即在維護代位責任基本框架地位的基礎上，通過合規(guī)因素的納入，彌補代位責任過于泛化的缺陷，并激勵企業(yè)走向有效合規(guī)的良性發(fā)展，從而取得了一種“寬以濟嚴”的刑事政策效果。

在美國，合規(guī)因素的刑事化經歷了一個較長的發(fā)展歷程。在早期的一些判例中，也有少量法院認可了企業(yè)基于其合規(guī)政策而提出的善意免責辯護。(22)參見John Gund Brewing Co. v. United States, 206 F. 386 (8th Cir. 1913). Nobile v. United States, 284 F. 253 (3d Cir. 1922). Holland Furnace Co. v. United States, 158 F.2d 2 (6th Cir. 1946).個別員工的犯罪行為雖然是在其職責范圍內實施的，并且其目的也能夠使企業(yè)受益，但是該行為卻直接違反了既定的企業(yè)政策或公司負責人的指示。在這種情況下，強令企業(yè)為員工的犯罪行為負責就顯得極不公正了。但是，這種合規(guī)抗辯的觀點并沒有得到普遍的司法認可，更多的法院認定，即便企業(yè)之中已經存在合規(guī)政策，甚至主管人員作出了明確的禁止性指示，企業(yè)仍須對員工的實際犯罪行為負責。在著名的“美國訴希爾頓酒店公司案”中，法院指出，作為一般規(guī)則，即使代理人違反一般性的公司政策以及來自主管部門的明確指示，企業(yè)也應對代理人在其受雇范圍內的犯罪行為負責，(23)參見United States v. Hilton Hotels Corp., 409 U.S. 1125 (1973).從而否定了合規(guī)抗辯的法律效力。

法院之所以作出如此的規(guī)則選擇，其根本原因在于沒有將企業(yè)作為一種獨立的刑事責任主體，而是簡單地用員工的犯罪意圖代替了企業(yè)的整體意志。如前所述，這種歸責方式存在很大弊端。為了克服這一弊端，1962年美國法學會在《模范刑法典》中提出了新的歸責方案，即對涉及企業(yè)承擔監(jiān)管性義務的犯罪，員工在職權范圍內為了企業(yè)利益而實施的犯罪行為原則上會引發(fā)企業(yè)的刑事責任，但企業(yè)如果能夠證明“對犯罪標的負有監(jiān)督責任的高級管理人員履行了盡職勤勉義務來防止其犯罪”，則企業(yè)可以免除責任。(24)參見前引，法律出版社書，第34頁。這實際上已經將企業(yè)的合規(guī)政策作為一項出罪事由了，但《模范刑法典》的這一條款當時并未在聯(lián)邦層次上得到接納。

盡管如此，在理論與實務的爭議過程中，一種共識也逐步得到強化，即組織體犯罪具有與自然人犯罪不同的特點，組織體刑事責任的追究與量刑方式應當體現(xiàn)自身的特點。這一理念在美國國會1984年制定的《量刑改革法案》中得到了正式的立法宣示。該法案確立了專門適用于組織體的刑罰制度框架，其要點有二：首先，大幅提升針對組織體的最高罰款，以加強對組織體犯罪的威懾力。以企業(yè)犯郵件欺詐罪為例，1984年之前的罰金不超過1000美元，而改革之后，法定罰金最低不得少于500000 美元，實際的數(shù)額甚至會更高，具體取決于犯罪的類型以及所造成的損失或收益的數(shù)額。其次，確立了多樣化的組織體刑罰措施。除了無法適用的死刑和自由刑之外，組織體的刑罰包括：罰金、緩刑(保護觀察)、沒收財產、追繳返還、命令告知被害人等。(25)參見Timothy A. Johnson.“Sentencing Organizations After Booker”, Yale Law Journal 16,No.2 (2006).

繼1987年主要針對自然人犯罪的《聯(lián)邦量刑指南》，美國聯(lián)邦量刑委員會于1991年頒布了專門的《聯(lián)邦組織體量刑指南》(Federal Sentencing Guideline for Organization)。這是美國刑事合規(guī)制度發(fā)展的里程碑，合規(guī)計劃被確定為法官考慮企業(yè)量刑輕重的重要情節(jié)。該指南所確立量刑過程有兩個基本步驟：首先通過衡量犯罪嚴重程度來確定“基本罰金”(base fine)，其次，根據該組織行為所對應的“罪責分值”(culpability score)來調整基本罰款。合規(guī)計劃在罪責分值中的衡量占據重要的位置，對于一個擁有良好合規(guī)計劃且愿意與執(zhí)法部門合作的企業(yè)，其基本罰金最終可以減免95%，相反，如果企業(yè)缺乏基本的合規(guī)行為，并且其高層人員參與、縱容或故意忽視或容忍犯罪活動，那么其基本罰金可能會增加到400%。(26)參見Bucy Pamela H.“Organizational Sentencing Guidelines: The Cart Before the Horse”, Washington University Law Quarterly 71, No.2 (1993).指南將企業(yè)建立合規(guī)管理制度作為一項罰金刑減輕事由，標志著刑事合規(guī)制度在美國立法中的正式確立。

美國司法部(DOJ)對于推進刑事合規(guī)的進一步發(fā)展功不可沒，其主要是通過檢察長備忘錄的形式，根據需求不斷更新企業(yè)犯罪起訴準則來引領司法實踐。1999年的“霍爾德備忘錄”(The Holder Memo)規(guī)定了檢察官在追訴企業(yè)犯罪作出針對起訴決定時必須考慮的八項因素，其中有三項涉及合規(guī)問題。(27)這三個問題是：(1) 企業(yè)不法行為的普遍性；(2) 企業(yè)內部是否存在合規(guī)計劃及其是否有效；(3) 企業(yè)的補救措施。2002年，美國司法部對涉嫌實施大規(guī)模會計欺詐的安達信會計師事務所進行調查和提起訴訟。這場指控雖然最終被聯(lián)邦最高法院推翻，但安達信事務所卻因為刑事指控而失去公信力，最終在壓力下倒閉，28000 名無辜員工失去工作。這場災難性的起訴促使美國司法部進行反思，如果是僅僅將合規(guī)視為一種量刑減輕因素，定罪的指控仍然可能會對企業(yè)造成無可挽回的影響。2003年，美國司法部“湯普森備忘錄”(Thompson Memo)，其中建議檢察官考慮使用“審前轉處”協(xié)議(即延期起訴和不起訴)來激勵涉嫌犯罪的企業(yè)開展更大程度的合作和合規(guī)建設。

延期起訴協(xié)議(DPA)通常是指雖然檢察官對涉罪企業(yè)提出刑事指控，但如果企業(yè)滿足控辯協(xié)議中規(guī)定的某些要求，檢察官將在一定時間后撤回這些指控。不起訴協(xié)議(NPA)則是指檢察官根據涉罪企業(yè)作出賠償、開展合作和合規(guī)建設的情況，對企業(yè)不提出任何指控。無論是延期起訴協(xié)議還是不起訴協(xié)議，都可以使企業(yè)避免了因為刑事指控而導致附帶損害后果。但在懲罰性降低之后，如何引導企業(yè)改過自新、健康發(fā)展就成為優(yōu)先目標，企業(yè)的合規(guī)建設就成為重要的衡量因素。在功能上，它不僅是一種刑罰減輕事由，更可以成為涉罪企業(yè)避開刑罰毀滅性打擊的出罪事由。2003年以后，美國司法部將兩種起訴協(xié)議大規(guī)模地運用于《反海外腐敗法》(Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA)的執(zhí)法實踐，成效顯著。

至此，企業(yè)合規(guī)計劃在美國的刑事法制度中獲得了一種正式的體系性地位，刑事合規(guī)制度才得以形成。其特點有三：第一，在刑事政策層面，合規(guī)計劃代表了一種“偏輕”的刑事政策措施，在對企業(yè)犯罪采取嚴密法網和嚴厲打擊“偏重”刑事政策的威懾之下，對企業(yè)的良性發(fā)展起到了正向的引導作用。第二，在刑事責任理論方面，合規(guī)計劃與偏于寬泛的代位責任原則“合體”，剛柔相濟，寬嚴互補，形成了一種合理的企業(yè)犯罪刑事責任歸責模式。第三，在程序機制方面，合規(guī)因素在審前通過檢察主導的延期起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議發(fā)揮作用，進入審判程序中則通過法官的量刑裁量發(fā)揮作用，有助于個案公正?？傮w上看，雖然刑事合規(guī)制度也還存在爭議，但不可否認的是，這項制度已經得到了世界主要法治國家的普遍認同，就目前而言，它代表了對企業(yè)犯罪進行長效治理的最佳模式和基本趨勢。

四、 美國刑事合規(guī)制度發(fā)展歷程的啟示與借鑒

歷史地看，美國的刑事合規(guī)經歷了從彌補代位責任原則不足的抗辯事由到相對成熟的刑事激勵制度的發(fā)展歷程，其間有100年的實務試錯與理論積淀。只有置于一定的歷史語境，才能獲得關于這一制度的通透理解。同理，這一制度的借鑒也并不是簡單的文本模仿，而是要全面認知這項制度賴以生長和發(fā)展的經濟需求、政策環(huán)境和理論基礎，唯其如此，我們才能消除認知誤區(qū)，把握刑事合規(guī)建設的正確方向。

(一) 刑事合規(guī)建設是當代社會經濟發(fā)展的必然需求

刑事合規(guī)制度的建立體現(xiàn)了法律與經濟發(fā)展互動關系的基本規(guī)律，企業(yè)合規(guī)的刑事化發(fā)展反映了市場經濟組織體良性運行的內在需求。從“美國紐約中央鐵路公司案”正式確立企業(yè)刑事責任到《反海外腐敗法》執(zhí)法，刑事合規(guī)從萌芽到漸趨成熟，其所對應的經濟環(huán)境，正是美國社會經濟發(fā)展、經濟組織體日益規(guī)范的加速發(fā)展時期。刑事合規(guī)的建立意味著企業(yè)犯罪歸責原則的完善，對引導和激勵美國企業(yè)合法經營和自主預防犯罪發(fā)揮了重要的作用，從而構筑了遏制企業(yè)犯罪、防范經濟秩序混亂的一道防線。當下的中國也正是經濟發(fā)展的高速時期，產業(yè)升級換代的必然結果是經濟組織體的規(guī)模化與復雜化，與此同時，很多大中型企業(yè)也正處在從國內運作走向全球化的轉型時期，這一過程迫切需要構筑起促使企業(yè)合規(guī)運行的法律防線。在這些防線之中，刑事合規(guī)建設具有不可取代的重要作用。刑法作為一種后盾法，能產生一種強大的反向威懾與正向激勵作用；刑罰的使用固然須體現(xiàn)謙抑性，但并不妨礙其應有功能的發(fā)揮。20世紀的美國，重商主義的經濟傳統(tǒng)與擴張式的企業(yè)犯罪打擊策略交相輝映，不僅沒有妨礙其經濟的正常運行，反而促進了快速的發(fā)展。因此，我國的經濟轉型與良性運行也需要刑事法以其獨有的方式來保駕護航，刑事合規(guī)體現(xiàn)了其內在驅動力，但內在驅動力的產生往往也需要外部力量的引導與激勵。刑事合規(guī)的作用不是行政合規(guī)能取代的，在企業(yè)合規(guī)建設當中，刑事合規(guī)有其不可取代的一個重要作用。

(二) 刑事合規(guī)建設應遵循“寬以濟嚴”的刑事政策

總體來看，美國對企業(yè)犯罪的打擊奉行“偏嚴”的刑事政策。所謂“偏嚴”，一方面表現(xiàn)為法網嚴密。作為美國追訴企業(yè)犯罪的主導性歸責原則，代位責任要求企業(yè)為每一位員工在職責范圍內為企業(yè)利益而實施的犯罪行為承擔刑事責任，最大程度地擴展了企業(yè)的責任范圍；另一方面則是刑罰的嚴厲。最初，美國針對企業(yè)犯罪的刑罰并未與自然人犯罪拉開差距，而1984年的《量刑改革法案》對企業(yè)罰金進行了大幅度提升，增加企業(yè)刑罰的力度。因此總體上美國對企業(yè)犯罪采取又嚴又厲的打擊方略。這也體現(xiàn)了其“輕輕重重”刑事政策的“重重”側面。正是在這個背景之下，刑事合規(guī)作為這一刑事政策的“輕輕”側面而受到青睞。刑事合規(guī)既彌補了代位責任原則泛化刑事責任的缺陷，又恰好與該原則形成均衡互補的配置關系。這也表明，刑事合規(guī)不是一個孤立的制度，但是特定刑事政策的產物。就刑事合規(guī)的刑事政策而言，我國的寬嚴相濟與美國的“輕輕重重”刑事政策是有相通之處的。美國的“輕其輕者”“重其重者”之間的均衡互補與我國的“寬以濟嚴”恰可形成對等關系。我國近年來制定了針對民營企業(yè)的平等保護政策，但總體來看，追訴企業(yè)犯罪的刑事政策尚不系統(tǒng)完善。筆者認為，刑事合規(guī)并不是一個孤立的制度建設，而是在整體的刑事政策中加以合理的定位，否則，難免出現(xiàn)一種輕重偏頗的效果。事實上，我國當前的合規(guī)不起訴改革之中存在著一種過度輕緩化的刑事政策導向。這不僅不能發(fā)揮刑事合規(guī)防范企業(yè)犯罪的效果，反而會為企業(yè)犯罪提供一把“保護傘”。(28)參見前引①，黎宏文。因此，若要以刑事合規(guī)來體現(xiàn)寬嚴相濟政策中的“當寬則寬”，企業(yè)刑事責任的“該嚴則嚴”則是前提條件。由于企業(yè)作為一種受法律保護的組織，能夠聚合較為強大的人力、財力，其犯罪所導致的社會危害性會遠遠大于自然人犯罪，因此我們需要“寬以濟嚴”的復合式刑事政策加以抗制，將“嚴管”與“厚愛”真正結合起來，才能取得良好的治理效果。

(三) 刑事合規(guī)建設應納入整體的企業(yè)合規(guī)治理體系

企業(yè)合規(guī)看似是企業(yè)的內部事務，但正是由于外部監(jiān)管力量的加入才使其獲得更為強大的推動力，企業(yè)合規(guī)的體系化治理已成為一種基本趨勢。這就需要我們運用體系性思維，對刑事合規(guī)與企業(yè)自身合規(guī)以及其他外部監(jiān)管合規(guī)進行恰當?shù)恼?。首先，刑事合?guī)與企業(yè)自身合規(guī)的關系要理順。例如，美國的實踐強調企業(yè)應當事先建立合規(guī)計劃對于減免刑罰的重要性，以此來促進更為廣泛的一般預防效果。相形之下，我國的合規(guī)不起訴往往是在企業(yè)被指控之后才要求企業(yè)建立有效的合規(guī)計劃，這樣所產生的激勵作用較為狹窄，通常只對涉罪企業(yè)才能產生直接效應。如何在更廣泛范圍內激勵非涉罪合規(guī)建設的主動性與積極性是一個需要研究的問題。其次，行政合規(guī)與刑事合規(guī)之間應做好協(xié)調與銜接。在此應當特別注意中美之間的制度差異。美國司法部是一個兼具司法性與行政性的部門，其所管轄的案件范圍在我國一部分歸屬于檢察機關，另一部分歸屬于行政機關。刑事合規(guī)作為一項新的制度建設，應當與已有的行政監(jiān)管合規(guī)之間做好銜接，形成合力。例如，檢察機關在合規(guī)不起訴中開展第三方合規(guī)監(jiān)管，可以借用行政機關的專業(yè)性和豐富監(jiān)管經驗來取得更好的監(jiān)管效果。但同時也要避免沖突。例如，如果涉案企業(yè)通過合規(guī)考察被決定不起訴，但卻因為行政處罰而吊銷營業(yè)資格，這樣的不起訴對于涉罪企業(yè)來說毫無意義。另外，我們還需要根據法律體系的統(tǒng)一性原理來理清刑事責任與行政責任之間的輕重關系。目前的刑法存在缺失，例如，對于被定罪的企業(yè)，法院只能使用財產刑的形式來制裁，卻不具有直接判處企業(yè)“死刑”(吊銷營業(yè)執(zhí)照)的權力，而且即便是適用財產刑，行政罰款也未必一定就輕于罰金，這不免出現(xiàn)了刑事責任與行政責任之間的“倒掛”，這是需要加以修正和完善的地方。

(四) 刑事合規(guī)建設應當以相對獨立的企業(yè)刑法體系為依托

傳統(tǒng)刑法體系都是以自然人犯罪為基點加以建構，即便是群體或社團的犯罪人也歸咎于自然人，但現(xiàn)代社會經濟組織體如此發(fā)達，使人們不得不考慮建立相對獨立的企業(yè)刑法體系。美國《聯(lián)邦組織體量刑指南》的頒行因應發(fā)展趨勢，也展示了對涉罪企業(yè)適用刑罰的獨特側面，刑事合規(guī)才獲得了充分的成長空間。日本學者松澤伸認為，企業(yè)實施犯罪，已經超越了單純自然人之間的紛爭問題，傳統(tǒng)上以自然人犯罪為前提的立法與理論，不能原封不動地適用于企業(yè)犯罪問題。因此他主張建立“企業(yè)刑法”的構想。(29)參見[日]松澤伸：《企業(yè)犯罪的概念和企業(yè)刑法的構想》，何琳譯，載魏昌東、顧肖榮主編：《經濟刑法》(2019年卷)，上海社會科學院出版社。我國刑法也規(guī)定了單位犯罪，并且對犯罪的單位采取“雙罰制”，體現(xiàn)了不同于自然人刑法的一些特點。但是，刑法中對于單位犯罪規(guī)定過于簡略，存在很多留白，無法充分體現(xiàn)對單位犯罪尤其是企業(yè)犯罪進行定罪量刑的特點。刑法理論也僅僅是將單位作為一個犯罪行為主體，對于單位犯罪構成要素尚未形成統(tǒng)一認定標準；針對單位犯罪的刑罰也較為單一，只是單純的罰金刑，難以有效地應對企業(yè)犯罪的復雜情形。刑事合規(guī)建設的縱深必然會突破現(xiàn)行的單位犯罪規(guī)定，因此有必要從企業(yè)犯罪防治的規(guī)律出發(fā)，對企業(yè)刑法從犯罪論、責任論到刑罰論進行系統(tǒng)性的構建，并進而推進單位犯罪制度的進一步完善。反過來說，也只有依托于相對獨立的企業(yè)刑法體系，刑事合規(guī)制度才能獲得良性的發(fā)展。

(五) 刑事合規(guī)建設應當體現(xiàn)組織體刑事歸責的特點

在企業(yè)刑法體系之中，企業(yè)刑事責任是一個核心問題。在一定意義上，美國刑事合規(guī)制度的發(fā)展歷程，實際上也是探索符合組織體刑事歸責模式的歷程。最初的代位責任原則實際上將組織體意志簡化為個別代理人員工的犯罪意圖，這種歸責模式的單一適用導致很大的弊端。《模范刑法典》建議在特定類型的案件中采用同一視原則，雖然企業(yè)犯罪的規(guī)制范圍有所縮減，但仍然是將企業(yè)意志與其內部某位自然人的主觀心理狀態(tài)相等置。1991年量刑委員會在《聯(lián)邦量刑指南》的基礎上頒布了專門的《組織體量刑指南》，根據企業(yè)運行的規(guī)律擬定了特別的量刑考察因素，合規(guī)計劃于是成為一項重要的刑罰減免事由。在聯(lián)邦檢察官起訴企業(yè)犯罪的實踐中，基于合規(guī)計劃的延期起訴和不起訴也應運而生，進一步擴展了合規(guī)計劃的出罪功能。與此同時，作為一種企業(yè)刑事歸責理論的組織體刑事責任論在美國立法和司法實踐中也得以落地生根。這表明，刑事合規(guī)不是一個孤立的制度，也不是刑罰權介入企業(yè)經營管理的一種借口，而是整體刑事歸責體系的重要組成部分。換言之，刑事合規(guī)制度的良性發(fā)展需要一個合理的刑事歸責體系，作為前提性的制度語境。我國刑法中關于單位犯罪的規(guī)定比較重視單位作為一個整體的責任承擔，這與組織體刑事責任論存在契合之處，但是，由于立法的規(guī)定過于簡略，難以支撐系統(tǒng)的企業(yè)刑事歸責理論。在學術界，組織體刑事責任論雖然也得到倡導，但是，由于法人犯罪否定論還有很大市場，因此尚未能在立法論與司法論上得到充分地展開。而今，刑事合規(guī)制度的建立已成為一種大勢所趨的實踐需求，這就需要我們對現(xiàn)行的單位犯罪立法及理論進行反思與重構。

五、 結 語

從對抗代位責任的辯護事由到引導企業(yè)良性發(fā)展的刑事激勵機制，刑事合規(guī)在美國經歷了近百年的發(fā)展歷史。這段歷史表明，這一制度并不是自我孤立發(fā)展的產物，其成長壯大既離不開經濟發(fā)展需求的強大驅動力，也有賴于刑事政策與制度環(huán)境的孕育。如果缺乏恰當?shù)钠髽I(yè)犯罪刑事政策和刑事責任理論作為基礎，那么，刑事合規(guī)不僅在刑法體系中就找不到合理的定位，其實施效果也會大打折扣。這就是刑事合規(guī)的制度邏輯。當下我國的經濟發(fā)展已經對刑事合規(guī)制度的建立提出了迫切的需求，但是，現(xiàn)行的單位犯罪立法和現(xiàn)有的單位刑事責任理論還存在很多的不足，需要我們從理論上和立法上作出必要的調適。刑事合規(guī)建設將成為一個杠桿，撬動我國單位犯罪理論和實踐的發(fā)展以及企業(yè)犯罪刑事歸責體系的合理化改造。