詐騙罪與盜竊罪的要件界分
——以二維碼案為視角

陳龍偉 黃嘉怡

一、問題之提出

詐騙罪和盜竊罪因所保護(hù)的財產(chǎn)支配內(nèi)容和自身的犯罪結(jié)構(gòu)的差異，致使二罪的罪名處于互斥關(guān)系，在普通犯罪中二罪可謂是涇渭分明，但在新型交易模式下詐騙罪與盜竊罪的本體結(jié)構(gòu)趨于融合。就二維碼案為例，被告人趁無人注意之際，將商販的收款二維碼換為自己的二維碼，從而將顧客通過微信掃描支付給商家的錢款轉(zhuǎn)為自己所有。(1)參見曉敏盜竊案，福建省石獅市人民法院(2017)閩0581刑初1070號刑事判決書。僅從形式上看，行為人通過偷換二維碼的方式進(jìn)行的轉(zhuǎn)移被害人的財產(chǎn)的行為，不僅符合盜竊罪中侵入型轉(zhuǎn)移占有的表象，也符合詐騙罪中被騙人因行為人的欺騙行為，自愿交付財物的外在事實，因而二罪的界分難以實現(xiàn)。

二、二維碼案的定性之爭

對二維碼案的定性爭論由來已久，學(xué)界并未形成統(tǒng)一意見，部分學(xué)者認(rèn)為二維碼案符合盜竊罪的犯罪結(jié)構(gòu)。二維碼案實際是行為人通過欺騙的方式控制顧客，積極地促成顧客的不知情并對顧客形成現(xiàn)實的支配力[1]。但間接盜竊的行為模式是行為人利用不知情的第三人秘密竊取被害人財物，第三人一般對被害人財物不存在處分權(quán)。但當(dāng)行為人的行為對象是商家的財產(chǎn)性利益或貨物時，顧客基于信賴關(guān)系享有對商家財產(chǎn)性利益的處分權(quán)。當(dāng)行為對象指向顧客自己支付，且轉(zhuǎn)移給商家占有的貨款時，顧客也應(yīng)密切地給付關(guān)系而享有對該貨款的處分權(quán)。顧客享有對盜竊罪犯罪對象的處分權(quán)，因此，行為人不構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。

還有學(xué)者認(rèn)為二維碼案的本質(zhì)是竊取商家債權(quán)人地位，但竊取債權(quán)人地位的行為發(fā)生在偷換二維碼行為時，根據(jù)這個邏輯行為人在偷換二維碼后就意味著行為人處于債權(quán)人地位，那么行為在偷換二維碼時既遂[2]。但偷換二維碼的行為本身只是處于二維碼案中的預(yù)備階段，當(dāng)顧客轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時行為才宣告既遂，前后難以形成邏輯自洽。同時商家債權(quán)人地位自始至終未發(fā)生改變，顧客在付款前，商家的債權(quán)人地位未發(fā)生改變，在顧客付款后商家的債權(quán)人地位也因處分行為而消除。因此，盜竊債權(quán)人地位的觀點有待考究。

部分學(xué)者認(rèn)為二維碼案構(gòu)成詐騙罪中的新型三角詐騙，新型三角詐騙是被騙人處分自己的財產(chǎn)而非被害人的財產(chǎn)而使得被害人遭受財產(chǎn)損失。張明楷教授認(rèn)為被騙人處分的是自己的財產(chǎn)還是被害人的財產(chǎn)不是行為定性所應(yīng)該關(guān)注的。受騙人對受害人負(fù)有給付財產(chǎn)的債務(wù)，并且以履行債務(wù)為目的，以約定俗成的方式向被害人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，雖然存在認(rèn)識錯誤，但不是民法上的過錯，被害人沒有取得財物，也失去了對顧客返還債務(wù)的請求權(quán)。對素材的同一性張教授認(rèn)為應(yīng)該對此進(jìn)一步做出解釋，素材同一性不是行為人取得的財產(chǎn)與被害人遭受的損失具有同一性，而更應(yīng)該是被騙人處分的財物與行為人取得的利益具有同一性[3]。

新型三角詐騙已經(jīng)脫離傳統(tǒng)型三角詐騙的核心內(nèi)容，被騙人基于認(rèn)識錯誤處分自己享有的財產(chǎn)處分權(quán)，導(dǎo)致被害人遭受損失的行為模式還需要進(jìn)一步地以新的概念進(jìn)行論證。并且其所主張的顧客與商家間的財產(chǎn)關(guān)系不具有理論上的依據(jù)，顧客處分自己的財產(chǎn)與商家的損失之間的關(guān)聯(lián)性不同于傳統(tǒng)型三角詐騙的處分權(quán)，而缺乏更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撟C，仍需進(jìn)一步考究。

三、盜竊罪與詐騙罪要件界分

盜騙行為區(qū)別的關(guān)鍵點在于被騙人基于認(rèn)識錯誤而處分財產(chǎn)的行為，學(xué)界中將此行為定義為被騙人的處分行為。成立自損型的詐騙罪要求被騙人存在處分行為，表現(xiàn)為由行為人的介入行為而導(dǎo)致被騙人做出與自己認(rèn)識不一致的處分行為。而成立他損型的盜竊罪則是行為人通過破除他人的管理而建立自己的占有。在交易方式線上化的背景下，盜騙行為區(qū)分的界限趨于模糊，此時更需要從主、客觀兩路徑入手來實現(xiàn)對其規(guī)范和內(nèi)涵的發(fā)掘。

(一)處分行為的客觀方面

客觀的處分行為是指被騙人交付財產(chǎn)的行為，在二維碼案中處分行為往往指的是將賬戶中的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給他人的行為。處分行為在詐騙罪中起著鏈接前后因果的作用，我國學(xué)界通說也認(rèn)為處分行為雖不是詐騙罪明文規(guī)定的構(gòu)成要件，但是詐騙罪成立不可缺少的要素。詐騙罪中的處分行為外延較廣，種類復(fù)雜，凡是受騙人實施的能直接導(dǎo)致財產(chǎn)減損的行為都是刑法意義上的處分行為。因此，需要規(guī)范判斷財產(chǎn)性利益作為盜竊罪犯罪對象的適當(dāng)性問題，以及處分行為與財產(chǎn)損失間因果流程的直接關(guān)聯(lián)性方能實現(xiàn)對處分行為的辨別。

1.盜竊財產(chǎn)性利益具有適當(dāng)性

財產(chǎn)性利益作為盜竊罪的犯罪對象是否具有適當(dāng)性，關(guān)系到能否直接通過財產(chǎn)屬性實現(xiàn)二罪的界分。對此學(xué)界存在肯定說和否定說的爭議，持否定說的學(xué)者認(rèn)為盜竊是通過平和手段打破他人對財產(chǎn)的管理可能性，具有侵害占有的特征[4]。而財產(chǎn)性利益不具有可管理的客觀存在，因此，很難成為盜竊罪的犯罪對象?？隙ㄕf的學(xué)者指出德、日刑法之所以否定財產(chǎn)性利益作為盜竊罪的犯罪對象，是因為他們在刑法中規(guī)定了利用計算機詐騙罪，而我國刑法并沒有此規(guī)定[5]。其次，從我國刑法第265條盜竊罪的相關(guān)規(guī)定和第287條利用計算機實施犯罪的提示性規(guī)定均能表明我國將財產(chǎn)性利益作為盜竊罪的犯罪對象。

以財產(chǎn)性利益作為犯罪對象并非均不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，部分財產(chǎn)性利益是以權(quán)利憑證的方式存在的，具有一般意義上的管理可能性，能夠成為盜竊罪的犯罪對象[6]。隨著現(xiàn)代社會的支付方式線上化，潛移默化地加深了人們對抽象性“財”的意識，而淡化了對其表現(xiàn)形式“物”的重視。但財物和財產(chǎn)性利益分屬財產(chǎn)的下位概念，“物”和“財”本就是一體雙面的屬性，不可分割、相互依存的關(guān)系。財產(chǎn)性利益隨著物質(zhì)載體而轉(zhuǎn)移，物質(zhì)載體的價值以財產(chǎn)性利益為基礎(chǔ)，無利益的載體則無價值，具有客觀載體的財產(chǎn)性利益完全能夠被占有支配，行為人通過對財產(chǎn)性利益載體的占有來實現(xiàn)排除被害人的占有和建立新的占有。

2.詐騙行為對財產(chǎn)損失的直接性

被害人的財物或財產(chǎn)性利益的損失必須是由被害人的處分行為直接導(dǎo)致的。盜竊罪作為他損型犯罪其侵犯被害人管理財產(chǎn)的行為是直接導(dǎo)致財產(chǎn)損失的原因，而自損型詐騙罪是由于行為人介入受騙人的行為，由被騙人基于對行為人欺騙行為的信任而自己取消對財物的管理，被騙人對財產(chǎn)取消管理的行為對財產(chǎn)減損具有直接的因果關(guān)系。為了合理限制詐騙罪的成立范圍，應(yīng)當(dāng)將直接性作為詐騙罪成立的必要條件[7]。例如甲臨時將手機借給乙打電話，乙偷走手機不還。甲將手機借給乙并非是將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給乙，此時只是由乙暫時占有，乙實施的偷走財產(chǎn)的行為才是造成財產(chǎn)損失的原因。若乙通過欺騙的方式要求甲將手機借給他一個月，甲允諾，此時甲將手機處分給乙的行為屬與詐騙罪中的處分行為，才與財產(chǎn)損失間具有直接性。

(二)處分行為的主觀方面

1.處分意識之提倡

德國刑法學(xué)界基于“狹義的物的價值說”理論，認(rèn)為成立詐騙罪財產(chǎn)性利益不要求具備處分意識，他們在區(qū)分財產(chǎn)性利益和其所表現(xiàn)于外部的載體時是依據(jù)是否需要其他行為介入才能實現(xiàn)對財產(chǎn)性利益載體與財產(chǎn)性利益的轉(zhuǎn)移占有為標(biāo)準(zhǔn)來劃定盜竊罪非法占有對象的外延，以及盜竊罪的構(gòu)成要件符合性的邊界[8]。如果對占有物的存在形式具有支配可能性，且中間不需要實施其他行為，則此種占有物的存在形式可以成為盜竊罪非法占有的對象[9]。因此，盜竊罪的犯罪對象僅包括有體物，并且在詐騙罪中犯罪對象是財產(chǎn)性利益時就必須要堅持處分意識必要說，只有這樣才能將盜竊罪與詐騙罪進(jìn)行區(qū)分，如果要求詐騙財產(chǎn)性利益時需要處分意識，則會存在當(dāng)行為人欺騙處于無意識的狀態(tài)下的被害人時，使其進(jìn)行對財產(chǎn)性利益的處分，其主觀上是缺乏處分意識的。在不構(gòu)成詐騙罪的情況下，也不構(gòu)成盜竊罪，此時就會形成處罰漏洞。

在我國的立法背景下無需考慮此種處罰漏洞，《刑法典》中關(guān)于財產(chǎn)性利益的盜竊罪并非不存在，例如：盜竊增值稅專用發(fā)票、盜竊信用卡等。并且，從詐騙罪的不法類型出發(fā)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定詐騙罪中處分意識的必要性。他損型犯罪與自損性犯罪的唯一界限在于被害人對財產(chǎn)處分的意志是否受行為人影響。受騙人處分財產(chǎn)本身是基于自由意志下做出的，在行為人欺騙行為的操縱下，受騙人的意志自由遭受破壞，所做出的財產(chǎn)處分行為是行為人與受騙人共同引起的，只有此方能彰顯自損型犯罪的不法類型。相反，他損型犯罪則是行為人直接通過破壞被害人對財物的管理行為實現(xiàn)對財物的占有，被害人不參與整個行為流程?；诖耍p騙罪中受騙人有意識的參與財產(chǎn)轉(zhuǎn)移過程便是犯罪成立的必然要求。

2.處分意識的內(nèi)容及程度

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則的刑事推理邏輯，主觀的處分意識內(nèi)容也是由客觀的處分行為所決定的，因此，處分意識僅包含行為人對自己占有的認(rèn)識、對轉(zhuǎn)移占有的認(rèn)識，但不需要對轉(zhuǎn)移終端存在認(rèn)識。

(1)認(rèn)識到是自己占有

受騙人需認(rèn)識到財產(chǎn)性利益或其物之載體處于自己的控制范圍之內(nèi)，也即對處分財產(chǎn)具有占有意識。若受騙人沒有占有意識，就不存在處分占有和處分意識。行為人通過欺騙手段使受騙人認(rèn)為財產(chǎn)轉(zhuǎn)移與自己無關(guān)，因此，進(jìn)行了財產(chǎn)處分，不能認(rèn)為受騙人乙此時缺乏占有意識的處分財產(chǎn)的行為符合詐騙罪中的處分行為標(biāo)準(zhǔn)。

(2)認(rèn)識到轉(zhuǎn)移占有

處分意識要求受騙人對轉(zhuǎn)移占有的行為將會導(dǎo)致自己喪失財物或財產(chǎn)性利益的享有存在認(rèn)識。如果受騙人僅實施了交付行為而沒有意識到此行為會帶來所有物喪失的后果，就不能將此處分行為歸因于被騙人的交付行為。例如借手機案，甲將手機借給乙打電話，乙卻將手機偷走。甲借手機給乙，但沒有認(rèn)識到自己借出手機的行為將會導(dǎo)致自己喪失對手機的享有，在此場合下就不能認(rèn)為甲具有處分手機的意識。

(3)處分意識程度認(rèn)定

日本學(xué)界以緩和限定說為多數(shù)說，認(rèn)為財物和財產(chǎn)性利益的數(shù)量、價值、內(nèi)容并不是處分意識所應(yīng)關(guān)注的重點，應(yīng)當(dāng)聚焦到處分財物或財產(chǎn)性利益的狀態(tài)上，即便未認(rèn)識到財物或財產(chǎn)性利益的價值、內(nèi)容、數(shù)量也不影響基于有意識的轉(zhuǎn)移占有[10]。對此山口厚教授認(rèn)為對處分物或財產(chǎn)性利益的價值、內(nèi)容、數(shù)量不是處分意識的內(nèi)容，不影響處分意識的存在。而我國學(xué)者多以嚴(yán)格限定說為理論之基，如張明楷教授則認(rèn)為，處分意識的存在與否與處分對象的種類是否一致有密切關(guān)聯(lián)，在種類錯誤的情況下不宜認(rèn)定具有處分意識[11]。

筆者認(rèn)為處分物或財產(chǎn)性利益的價值、數(shù)量亦或是種類都不是處分意識的內(nèi)容的關(guān)鍵，在受騙人對處分意識指涉的對象存在認(rèn)識錯誤時，是否認(rèn)定其具有處分意識的評判標(biāo)準(zhǔn)還是要回歸到財產(chǎn)犯罪的財產(chǎn)同一性上研究。即當(dāng)行為人非法所得的財產(chǎn)與被害人處分財產(chǎn)一致時，方能確定受騙人具有處分意識。在對象是有體物的場合，無論受騙人是對財物的種類或數(shù)量的認(rèn)識錯誤，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為受騙人不具有處分意識。在對象是財產(chǎn)性利益的場合，因財產(chǎn)性利益存在形式的特殊性，判斷標(biāo)準(zhǔn)也隨之調(diào)整，在行為人非法所得的財產(chǎn)價值與被騙人處分財產(chǎn)價值一致時，可以認(rèn)為受騙人有處分意識。

四、結(jié)語

綜上，二維碼案宜定詐騙罪，盜騙行為界分的關(guān)鍵在于犯罪構(gòu)成要件要素中的處分行為，對處分行為的判斷要堅持主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。客觀上將以載體形式存在的財產(chǎn)性利益作為盜竊罪的犯罪對象，將純粹的財產(chǎn)性利作為其他犯罪的對象。同時，詐騙罪中財產(chǎn)性利益的減損要求其是由被騙人基于對行為人的錯誤信息的信賴而實施的處分行為導(dǎo)致的，財產(chǎn)的減損與處分行為間具有直接性，且并不存在行為人的其他介入行為。主觀上，在堅持處分意識必要說的基礎(chǔ)上，受騙人必須認(rèn)識到自己占有財產(chǎn)，認(rèn)識到對占有財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，行為人取得的財產(chǎn)與被騙人處分的財產(chǎn)具有同一性就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人處分財產(chǎn)的意識達(dá)到轉(zhuǎn)移占有的程度。