流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷

王 粟

（貴州師范大學(xué)，貴陽 550025）

一、問題的提出

獨(dú)創(chuàng)性作為著作權(quán)法基礎(chǔ)而重要的理論，界定了作品的保護(hù)范圍。然而，我國現(xiàn)行立法并未對作品獨(dú)創(chuàng)性的內(nèi)涵予以明確，司法實(shí)踐中對獨(dú)創(chuàng)性判斷的“空洞化”問題由來已久。[1]流媒體時代，視聽作品的創(chuàng)作方式、傳播技術(shù)等發(fā)生了變化，催生出許多新的作品形式及傳播途徑，動態(tài)的創(chuàng)作與傳播帶來的獨(dú)創(chuàng)性判斷問題顯然非相對靜態(tài)、一體化的獨(dú)創(chuàng)性判斷程式所能解決，紛至沓來的是呈爆發(fā)式增長的愈發(fā)復(fù)雜的著作權(quán)糾紛。

近年來，“夢幻云特效道具案”“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”等新型視聽作品疑難案件均涉及獨(dú)創(chuàng)性的判斷問題，但我國理論界與實(shí)務(wù)界未就該問題達(dá)成共識或形成主流觀點(diǎn)，這使得法官在司法實(shí)踐中解釋乃至續(xù)造法律的自由裁量權(quán)得到擴(kuò)張，加劇了其在獨(dú)創(chuàng)性判斷過程中的主觀性和難以預(yù)測性。[2]因此，在流媒體時代背景下，重新思考視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷問題迫切而必要。

二、流媒體時代視聽作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷要素

（一）內(nèi)容要素的加入

作品獨(dú)創(chuàng)性的判斷要素因作品的表達(dá)形式不同而相異。文字作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷要素在于字詞句的選擇排列；[3]音樂作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷要素在于旋律流轉(zhuǎn)與節(jié)奏變換；現(xiàn)行《著作權(quán)法》修改前，電影及類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷要素在于前后畫面的銜接、編排等。

但在司法實(shí)踐中，法院對于流媒體時代視聽作品獨(dú)創(chuàng)性判斷要素的選擇卻各有差異，集中體現(xiàn)于內(nèi)容要素與畫面要素的抉擇上。如體育賽事直播畫面，有法院認(rèn)為其難以形成故事性情節(jié)，不屬于“作者通過對情節(jié)……的運(yùn)用而形成……的連續(xù)畫面”，無法構(gòu)成視聽作品。①再如網(wǎng)絡(luò)游戲畫面，有法院因其具有一定游戲劇情、故事情節(jié)、人物關(guān)系等內(nèi)容，而認(rèn)定其達(dá)到了視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。②流媒體時代，視聽作品的創(chuàng)作方式更加便捷，簡易的創(chuàng)作的確可能導(dǎo)致作品情節(jié)上的欠缺；但同時，視聽作品的創(chuàng)作元素更加多樣，也可能使認(rèn)定視聽作品獨(dú)創(chuàng)性的要素愈發(fā)復(fù)雜。因此，故事情節(jié)、人物關(guān)系、游戲規(guī)則等內(nèi)容要素是否屬于流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷要素是需要考慮的問題。

（二）畫面要素的堅守

流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷應(yīng)堅守以連續(xù)畫面為核心要素。

從畫面與內(nèi)容的概念及指向看，畫面在視聽作品語境下主要指拍攝過程中攝像機(jī)自開機(jī)至關(guān)機(jī)、于靜止或運(yùn)動狀態(tài)下不間斷拍攝出的連續(xù)畫面段落。[4]流媒體時代視聽作品的創(chuàng)作不一定需要依賴攝像機(jī)，但畫面仍然是構(gòu)成視聽作品的基本單位。內(nèi)容，指除畫面之外的其余部分，在影片中，內(nèi)容包括人物形象、故事情節(jié)等，在網(wǎng)絡(luò)游戲中，內(nèi)容包括游戲規(guī)則、劇情等，在一些短視頻平臺的特效道具中，內(nèi)容包括一些美術(shù)元素。因此，內(nèi)容的指向并不確定，內(nèi)容也非構(gòu)成流媒體時代視聽作品的基本單元，甚至可以單獨(dú)構(gòu)成其他類型的作品。

從畫面與內(nèi)容的關(guān)系看，公眾的一般感受是畫面需要內(nèi)容填充，內(nèi)容依靠畫面體現(xiàn)，二者似乎不可分割；但在抽象法律層面，畫面與內(nèi)容可以分離，兩者類似于匯編、改編關(guān)系。如網(wǎng)絡(luò)游戲畫面對劇情（可能單獨(dú)構(gòu)成在先的文字作品劇本）和場景（可能單獨(dú)構(gòu)成在先的美術(shù)作品）的編排類似匯編，若其對在先的劇本、美術(shù)作品進(jìn)行了一定的演繹改變，則畫面與內(nèi)容的關(guān)系類似于改編，這一點(diǎn)從《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《公約》）第十四條可得印證，《公約》規(guī)定：“原作作者有權(quán)許可他人將自己的作品改編、復(fù)制、發(fā)行為電影作品；對于由此產(chǎn)生的電影作品，他人若試圖以其他表現(xiàn)形式再次進(jìn)行改編，則需要同時取得電影作品作者與原作作品作者的雙重授權(quán)?！痹撘?guī)定顯然以演繹作品的基本原理為依據(jù)。我國《著作權(quán)法》第十條第二款及第十七條第三款亦承繼了《公約》的觀點(diǎn)，為理解流媒體時代視聽作品畫面要素與內(nèi)容要素的演繹關(guān)系提供了支撐。

內(nèi)容要素并非構(gòu)成流媒體時代視聽作品的基本單位，其獨(dú)創(chuàng)性如何也與經(jīng)類似匯編、改編的演繹后形成的視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性無必然聯(lián)系。因此，流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷應(yīng)堅守以連續(xù)畫面為核心要素。

三、流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

（一）判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為“高低”而非“有無”

2020年9月23日，北京市高級人民法院作出了“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”的再審判決，掀起了流媒體時代視聽作品獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的探討熱潮。判決中有如下表述：“對于作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷，只能定性其獨(dú)創(chuàng)性之有無，而無法定量其獨(dú)創(chuàng)性之高低。……鄰接權(quán)……目的在于對那些不具有獨(dú)創(chuàng)性……的成果也給予保護(hù)，……電影類作品與錄像制品的劃分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)為有無獨(dú)創(chuàng)性，而非獨(dú)創(chuàng)性程度的高低?！雹垡暵犠髌返莫?dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)采“高低”說或“有無”說，應(yīng)考慮保護(hù)著作權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)及著作權(quán)法的體系安排。

版權(quán)體系國家自始就十分重視作品的經(jīng)濟(jì)價值。美國聯(lián)邦最高法院于1903年的Bleistein案確立了只要是作者獨(dú)立完成并具有經(jīng)濟(jì)價值者即可構(gòu)成作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)對獨(dú)創(chuàng)性的要求幾近為零。同樣，在版權(quán)法體系安排上，《美國版權(quán)法》并未依獨(dú)創(chuàng)性高低區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)，而將獨(dú)創(chuàng)性極低的錄音制品也作為作品加以保護(hù)?？梢?，“有無”更適合用于描述版權(quán)體系下的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。值得注意的是，1991年美國聯(lián)邦最高法院在Feist案中給“有無”標(biāo)準(zhǔn)賦予了新內(nèi)涵，法院認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性不僅僅要求作品來源于作者，不是對已有作品的單純復(fù)制，同時還要達(dá)到最低限度的創(chuàng)造性，即使很少量的創(chuàng)造性就能滿足有關(guān)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。自此，即使在版權(quán)體系國家，獨(dú)創(chuàng)性的“有無”也不再是0和1的簡單劃分，只有獨(dú)創(chuàng)性達(dá)到最低限度要求，才可謂之有獨(dú)創(chuàng)性。

作者權(quán)體系國家認(rèn)為作品是作者人格的體現(xiàn)和延伸，更重視保護(hù)作者的人格。作品是“作者個性的體現(xiàn)”的哲學(xué)基礎(chǔ)使作者權(quán)體系下的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)較高，刻有人格烙印的智力成果必須與已有作品具有明顯差異性。因此，“高低”是更符合作者權(quán)體系追求的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國受作者權(quán)體系影響頗深，體現(xiàn)于我國《著作權(quán)法》的體系中?！吨鳈?quán)法》對著作權(quán)與鄰接權(quán)進(jìn)行了嚴(yán)格的區(qū)分，具有較高獨(dú)創(chuàng)性的視聽作品才能納入著作權(quán)的保護(hù)范圍，與之相對，獨(dú)創(chuàng)性低的錄音錄像制品只能由鄰接權(quán)保護(hù)，而完全無獨(dú)創(chuàng)性的成果則不受《著作權(quán)法》保護(hù)。回到“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”中，再審法院認(rèn)為視聽作品與錄音錄像制品的區(qū)別在于獨(dú)創(chuàng)性的有無，錄音錄像制品完全無獨(dú)創(chuàng)性的觀點(diǎn)顯然錯誤，王遷教授評析該判決時以小鳥鳴叫錄音制品亦非毫無獨(dú)創(chuàng)性有力駁斥了該觀點(diǎn)。[5]

我國保護(hù)著作權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)及著作權(quán)法的體系安排昭示了流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“高低”而非“有無”。

（二）判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)放寬

流媒體技術(shù)加持下的視聽作品的創(chuàng)作與傳播呈現(xiàn)前所未有的繁榮。短視頻、網(wǎng)絡(luò)直播等新興視聽形式的巨大流量帶來的經(jīng)濟(jì)效益與社會效益難以估量。本文認(rèn)為，流媒體時代背景下，視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)放寬，“一點(diǎn)火花”標(biāo)準(zhǔn)可供參考。

首先，放寬流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)符合獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢。獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)并非一成不變，社會、文化，尤其是科技因素的發(fā)展無不要求獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)做出適應(yīng)時代的改變。版權(quán)體系國家如美國以判例給“有無”標(biāo)準(zhǔn)增加了最低限度獨(dú)創(chuàng)性的門檻，作者權(quán)體系國家如德國規(guī)定計算機(jī)程序只要具備最低程度的創(chuàng)造性，就能符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。從世界范圍看，兩大體系的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)一升一降，正逐漸靠攏。我國深受作者權(quán)體系影響，放寬流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)是順應(yīng)潮流的做法。

其次，放寬流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)符合我國《著作權(quán)法》的修改目的?，F(xiàn)行《著作權(quán)法》將電影、類電影作品修改為視聽作品，正是為了擴(kuò)大視聽類成果的保護(hù)范圍，使直播、網(wǎng)絡(luò)游戲畫面、短視頻等利用互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)字技術(shù)、無形介質(zhì)創(chuàng)作的視聽成果有法律保障。通常，電影、類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)是很高的，立法將其他視聽作品與電影、類電影作品并列為視聽作品加以保護(hù)，意味著視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)存在高低之分，若要求創(chuàng)作較為簡易的視聽成果也達(dá)到電影、類電影作品的獨(dú)創(chuàng)性高度，則《著作權(quán)法》的修改目的難以實(shí)現(xiàn)。

放寬流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)在我國其實(shí)已有司法實(shí)踐中的裁判支持。在“抖音短視頻”訴“伙拍小視頻”案和快手公司訴華多公司“PPAP”案中，法院基于促進(jìn)短視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展和文化繁榮的法律政策考量，選擇“一點(diǎn)火花”的最低限度獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，以加強(qiáng)對短視頻著作權(quán)保護(hù)。鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明的作品的創(chuàng)作和傳播一直是我國《著作權(quán)法》的立法目的之一，流媒體時代下，放寬視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)無疑是促進(jìn)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、繁榮社會文化之所需，“一點(diǎn)火花”的最低限度獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)值得更多法院效仿。

四、流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷方法

前文已述，流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷要素是連續(xù)畫面，判斷標(biāo)準(zhǔn)是需適當(dāng)放寬的“高低”標(biāo)準(zhǔn)，至于如何判斷連續(xù)畫面是否達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，則需要依靠具體的判斷方法。

以“夢幻云特效道具案”為例，2020年11月16日，微播公司、頭條公司的“夢幻云”特效道具上線抖音平臺，快手公司隨即在其短視頻應(yīng)用程序中上線“擋臉云朵”特效道具，原告遂以快手公司侵犯視聽作品著作權(quán)訴至法院?！皦艋迷啤碧匦У谰咭浴蔼q抱琵琶半遮面”主題為設(shè)計思想，由云朵、月牙、光環(huán)、蝴蝶等元素組成，通過用戶嘟嘴的人機(jī)交互方式會呈現(xiàn)出云朵散開、蝴蝶扇翅的宛如“美人卷珠簾”式的動態(tài)效果，“夢幻云”特效道具能否構(gòu)成視聽作品是本案的爭議焦點(diǎn)。故此，考察“夢幻云”特效道具能否達(dá)到視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)成為本案的重中之重。結(jié)合司法實(shí)踐，本文認(rèn)為如下判斷方法、程式是較為適切的。

（一）剝離出獨(dú)創(chuàng)性判斷要素的方法

流媒體時代的視聽作品往往包含紛繁復(fù)雜的要素，將連續(xù)畫面要素從中剝離出來是進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性判斷的前提。

1.動靜區(qū)分方法

流媒體時代的視聽作品可能包含內(nèi)容要素與連續(xù)畫面要素，只有動態(tài)的連續(xù)畫面要素才是其獨(dú)創(chuàng)性判斷要素，通常呈靜態(tài)的內(nèi)容要素不能適用視聽作品的保護(hù)路徑。因此，首先需要將視聽作品中的動靜要素進(jìn)行區(qū)分。在“夢幻云特效道具案”中，作者對云朵、月牙、光環(huán)、蝴蝶等靜態(tài)內(nèi)容要素進(jìn)行位置選擇、色彩組合、人機(jī)交互設(shè)計、銜接順序編排形成的連續(xù)畫面是其獨(dú)創(chuàng)性判斷的要素；單獨(dú)的云朵、月牙、光環(huán)、蝴蝶或其組合而成的靜態(tài)圖片不能表達(dá)連續(xù)畫面呈現(xiàn)出的內(nèi)容，與視聽作品動態(tài)的本質(zhì)相悖，不應(yīng)作為視聽作品的一部分加以保護(hù)。當(dāng)然，靜態(tài)圖片若滿足美術(shù)作品的構(gòu)成要件，則仍可獲得《著作權(quán)法》保護(hù)。

2.思想-表達(dá)二分法

著作權(quán)法保護(hù)的是對思想具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)而非思想本身，概莫能外。流媒體時代視聽作品的思想相對于傳統(tǒng)作品更加外顯，容易與表達(dá)混淆。如一場網(wǎng)絡(luò)直播通常有特定、鮮明、顯性并貫穿全場的主題思想，但直播的連續(xù)畫面展示出的具體效果也即表達(dá)才是著作權(quán)法的保護(hù)對象?！皦艋迷铺匦У谰甙浮敝校蔼q抱琵琶半遮面”的主題貫穿特效道具設(shè)計的全過程，但這種概括性主題設(shè)計屬于思想范疇，應(yīng)從視聽作品中剝離出來，只有由開始界面、嘟嘴識別的人機(jī)交互、終止界面連接而成的具象為“美人卷珠簾”的連續(xù)動態(tài)畫面展示才受著作權(quán)法保護(hù)。

（二）進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性判斷的方法——選擇空間法

從流媒體時代的視聽作品中剝離出連續(xù)畫面要素后，即可對連續(xù)畫面的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行具體判斷。傳統(tǒng)獨(dú)創(chuàng)性的判斷方法在應(yīng)對和解決傳統(tǒng)作品的實(shí)踐問題上具有一定的影響和作用，然而由于其各自的弊端和問題，逐漸難以應(yīng)對日趨復(fù)雜的著作權(quán)法體系。[6]如短視頻模板等功能性作品很難說具有多強(qiáng)的個性和人格特征，若以“作者個性”判斷其獨(dú)創(chuàng)性，容易否定其追求的功能性、合理性。因此，流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷需要量體裁衣。

在理論和實(shí)踐領(lǐng)域，已有一種適切的判斷方法正逐漸被推廣開，有學(xué)者將其概括為“選擇空間法”。[7]“選擇空間法”的核心在于：作品的獨(dú)創(chuàng)性可以客觀地從作品的表達(dá)空間進(jìn)行界定。因而這一方法的關(guān)注對象既非主觀的“作者個性”，也非形成作品過程中所花費(fèi)的任何勞動和資金，而是落在“選擇空間”的判斷上?！斑x擇空間法”對作者個性體現(xiàn)較弱、創(chuàng)作花費(fèi)較低的流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷具有天然優(yōu)越性，有利于發(fā)現(xiàn)作品中的“一點(diǎn)火花”，符合促進(jìn)流媒體時代視聽產(chǎn)業(yè)發(fā)展和文化繁榮的法律政策?！斑x擇空間法”具體適用如下。

首先，考量讓作者人格特征發(fā)揮的選擇空間的廣度。若作者在創(chuàng)作時的選擇空間很窄或沒有選擇余地，則其創(chuàng)作的獨(dú)創(chuàng)性通常極低或根本無獨(dú)創(chuàng)性。如依據(jù)短視頻模板制作的短視頻，其連續(xù)畫面的銜接、編排等受制于固定模板，作者的選擇空間極為有限，此類創(chuàng)作一般很難被認(rèn)定為作品?！皦艋迷铺匦У谰甙浮敝?，畫面銜接順序、人機(jī)交互方式、動態(tài)效果設(shè)計等都給作者留下了廣泛的選擇空間。法官認(rèn)為連續(xù)畫面的“表達(dá)方式中包括的……呈現(xiàn)方式、畫面安排等都并非唯一的、有限的表達(dá)方式”，實(shí)際上就是在描述作者擁有個性發(fā)揮的選擇空間，其創(chuàng)作具備了達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的必要條件。

其次，考量作者在選擇空間下做出的選擇本身在相關(guān)公眾看來是否顯而易見。選擇空間再廣泛，若作者做出的選擇本身在相關(guān)公眾看來毫無亮點(diǎn)，沒有顯而易見，則該選擇或者也無法滿足獨(dú)創(chuàng)性要件?！皦艋迷铺匦У谰甙浮敝?，作者在畫面的銜接上選擇了蝴蝶扇翅、云朵散開、光環(huán)高掛、月牙升起的先后順序；在人機(jī)交互方式上選擇了由用戶嘟嘴以觸發(fā)連續(xù)畫面的設(shè)計；在連續(xù)畫面的動態(tài)效果上選擇了隨著用戶嘟嘴，用戶左眼處出現(xiàn)蝴蝶扇動翅膀，眼前積聚的云朵四散，頭頂顯現(xiàn)出象征天使的光環(huán)，眉心升起一彎新月的設(shè)計。整體上看，“夢幻云特效道具”連續(xù)畫面的銜接及動感并非沒有亮點(diǎn)，且顯而易見。法官也認(rèn)為其“呈現(xiàn)出美人卷珠簾的明媚驚喜感，整個連續(xù)畫面動態(tài)變化體現(xiàn)作者個性化選擇和邏輯”。因此，“夢幻云特效道具”達(dá)到了“一點(diǎn)火花”的最低限度獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以構(gòu)成視聽作品。

五、結(jié)語

流媒體時代，眾多新型視聽作品異軍突起，其獨(dú)創(chuàng)性判斷是“如同哥德巴赫猜想般難解而又非常重要的問題”，[8]致使理論界引發(fā)經(jīng)久不息的爭論，同時也給司法審判實(shí)踐帶來盲目性和任意性判斷的問題。本文從視聽作品的本質(zhì)、保護(hù)著作權(quán)的哲學(xué)基礎(chǔ)、著作權(quán)法的體系安排、相關(guān)法律政策及著作權(quán)法最新理論和司法實(shí)踐等方面對流媒體時代視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷要素、標(biāo)準(zhǔn)及方法進(jìn)行了探討，以期起到拋磚引玉之效，并求教于大方。

注釋：

①參見北京市高級人民法院民事判決書(2015)京知民終字第1818號民事判決書。

②參見廣州互聯(lián)網(wǎng)法院(2018)粵0192民初1號民事判決書。

③參見北京市高級人民法院(2020)京民再128號民事判決書。