沒收洗錢罪違法所得之困境檢視與思路新解

戴盛赟

（北京大學(xué)，北京 100871）

自2007年中國加入“金融行動特別工作組”（Financial Action Task Force，以下簡稱FATF）后，我國根據(jù)FATF的要求設(shè)計反洗錢制度，逐步實現(xiàn)上游犯罪圈擴容、洗錢行為方式擴充與洗錢行為主體擴大的目標，但對于洗錢違法所得①根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》等，《刑事訴訟法》第298條的“違法所得”包括通過實施犯罪直接或間接產(chǎn)生、獲得的任何財產(chǎn)，和部分或全部轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化的其他財產(chǎn)，以及來自違法所得轉(zhuǎn)變、轉(zhuǎn)化后的財產(chǎn)收益。因此，本文在與“犯罪所得及其收益”相同的意義上使用“違法所得”的概念。的沒收機制至今尚未作出調(diào)整。洗錢罪違法所得沒收的問題具有特殊性。上游犯罪與洗錢罪在實體法上屬于數(shù)行為、數(shù)罪，分別有相應(yīng)的沒收規(guī)定，違法所得之間可能產(chǎn)生各種競合關(guān)系[1]，因此有必要予以檢視。

FATF在2012年提出的“40項建議”中明確要求沒收以下幾類洗錢罪涉案財物：“（1）被清洗的財產(chǎn)；（2）源于洗錢或上位犯罪的收益，用于或企圖用于洗錢或上位犯罪的工具；（3）屬犯罪收益的財產(chǎn)，或用于、企圖用于、籌措用于資助恐怖主義、恐怖主義行為、恐怖主義組織的財產(chǎn)；或者（4）與之同等價值的財產(chǎn)。”②See The FATF Recommendations，International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation（2012）,B-Money Laundering and Confiscation-4,R.3.其中，參酌聯(lián)合國《與犯罪收益有關(guān)洗錢、沒收和國際合作示范法》規(guī)定，犯罪收益的范圍應(yīng)當(dāng)是指直接或間接從犯罪中獲得的任何財產(chǎn)與經(jīng)濟優(yōu)勢③See Model Legislation on Laundering, Confiscation and International Cooperation in Relation to the Proceeds of Crime(1999), Article 1.1.2 Use of terms (a).。不難看出，國際社會在對洗錢罪涉案財物作出類型化區(qū)分的基礎(chǔ)上采取全面追繳措施，不限形式、應(yīng)收盡收，以期打斷上游犯罪的財血，遏制獲利動機，實現(xiàn)犯罪預(yù)防。

反觀我國司法實踐，洗錢罪違法所得的沒收機制則顯得較為粗糙?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬奉C行后，洗錢罪的適用被全面激活①根據(jù)2021年3月8日張軍檢察長在第十三屆全國人民代表大會第四次會議上所作《最高人民檢察院工作報告》，2020年全國檢察機關(guān)共起訴洗錢犯罪707人，是2019年的4.7倍。，但是對該罪違法所得的沒收問題卻存在重視不足的現(xiàn)象。盡管在定罪層面“重上游犯罪，輕下游犯罪”的慣性思維正在得到扭轉(zhuǎn)，但在沒收違法所得層面洗錢罪的獨立性并未得到正視。在司法實務(wù)中，這一問題具體表現(xiàn)為洗錢罪違法所得不區(qū)分來源、總則與分則條文適用不清、合法投資收益沒收情況不作說明三個方面。三者之間呈現(xiàn)出遞進的因果關(guān)系：正是因為不區(qū)分違法所得之來源，總分則條文才會混合適用，進而導(dǎo)致以違法所得進行合法投資所得財物的沒收范圍模糊不清。本文將以此為切入，厘清違法所得來源，并對所得進行類型化區(qū)分，在此基礎(chǔ)上討論《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第64條與第191條沒收規(guī)定之間的適用關(guān)系，最后提出沒收洗錢罪違法所得的合理方案。

一、洗錢罪違法所得沒收范圍的問題檢視

筆者以“洗錢罪”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行檢索，選取《刑法修正案（十一）》頒行后2021年至2022年7月公布的104份判決，加上2022年3月最高人民檢察院與中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的6個懲治洗錢犯罪典型案例（以下簡稱“典型案例”），共計110份判決。通過對上述案例的整理分析，可以發(fā)現(xiàn)沒收洗錢罪違法所得存在以下三個問題。

（一）違法所得來源不作區(qū)分

在司法實務(wù)中，洗錢罪違法所得之沒收并不區(qū)分所得之來源究竟是上游犯罪還是洗錢。從上下游犯罪的交易鏈條來看，行為人在上游犯罪中獲得違法所得，為掩飾、隱瞞其性質(zhì)與來源將之投入洗錢，由行為人自己（自洗錢）或他人（他洗錢）對上游犯罪所得進行漂白和清洗。在此過程中，財產(chǎn)會發(fā)生變更、增值，洗錢行為人也會獲得報酬。因此，上游犯罪產(chǎn)生的違法所得與洗錢犯罪過程中產(chǎn)生的違法所得并不能簡單地等同。

但司法判決對此并不作區(qū)分，而是將洗錢過程中的違法所得納入上游犯罪所得一并沒收。在110份判決中，48份判決在文書中寫明“沒收或追繳犯罪所得”的字樣，其中共有13份判決涉及洗錢行為本身產(chǎn)生的犯罪所得。在這13份判決中，有9份涉及行為人在洗錢過程中獲取的報酬②參見河北省唐山市路北區(qū)人民法院（2021）冀0203刑初423號刑事判決書、上海市閔行區(qū)人民法院（2021）滬0112刑初1982號刑事判決書、江蘇省泰州市中級人民法院（2021）蘇12刑初34號刑事判決書、上海市金山區(qū)人民法院（2021）滬0116刑初976號刑事判決書等。，2份涉及將上游犯罪所得用于炒股后所獲收益③參見山東省泰安市泰山區(qū)人民法院（2021）魯0902刑初458號刑事判決書、新疆維吾爾自治區(qū)奎屯市人民法院（2021）新4003刑初130號刑事判決書。，1份涉及將上游犯罪所得投入合法生產(chǎn)經(jīng)營后所生收益④參見典型案例五，出自2022年3月最高人民檢察院與中國人民銀行聯(lián)合發(fā)布的6個懲治洗錢犯罪典型案例。。但是，這13份判決均未標明上述所得來自洗錢犯罪，要么將上述所得及收益計入上游“犯罪所得”予以沒收；要么含糊其辭，籠統(tǒng)地表述為“沒收違法所得”，既無金額構(gòu)成，也無具體數(shù)額。

（二）總則與分則條文的適用不清

有學(xué)者指出，《刑法》第191條對犯罪所得及收益的沒收從屬于第64條對犯罪分子違法所得財物的沒收，兩者在范圍上存在交叉[2]。但是，我國《刑法》第64條沒收“違法所得的一切財物”的規(guī)定位于總則之中，理應(yīng)適用于分則中的各種犯罪。因此，第64條所指“違法所得的一切財物”適用于洗錢罪，應(yīng)當(dāng)是指沒收洗錢罪違法所得的一切財物。而與此同時，第191條規(guī)定的“沒收實施以上犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”，從文義來看應(yīng)當(dāng)是指沒收上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益。但正如上文所述，實踐中并不區(qū)分二者的關(guān)系，更未關(guān)注二者分別所指財物的下位類型，因此兩法條之間的適用關(guān)系存在疑問。

《刑法》第64條規(guī)定的追繳、沒收標的包括違禁品、供犯罪所用的個人財物及違法所得共3類，即便如上文所述，上游犯罪的違法所得不能簡單地等同于洗錢罪的違法所得，但是否會與第64條規(guī)定的其他沒收標的發(fā)生重合或交叉，值得探討，而這直接決定了法條的適用規(guī)則：如不存在重合或交叉，兩法條系全異關(guān)系，分別適用即可；如存在重合或交叉，那么總分則中具備重合或交叉關(guān)系的法條應(yīng)當(dāng)如何適用？目前，學(xué)界與實務(wù)界對此均鮮少涉及。

似乎是為了規(guī)避這種爭議，司法判決并未對上述法條適用的問題進行說明，判決書一般僅列舉第64條的規(guī)定，幾乎不涉及第191條的沒收規(guī)定①參見天津市濱海新區(qū)人民法院（2021）津0116刑初858號刑事判決書、湖北省桃源縣人民法院（2021）湘0725刑初445號刑事判決書、北京市第二中級人民法院(2020)京02刑終589號刑事判決書等。。法條是司法實踐的最基本參照，因此有必要對該問題進行細致分析，確定法條適用的具體規(guī)則。

（三）合法投資收益的沒收尚存爭議

最高人民法院2009年頒行的《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第1款第1項規(guī)定，《刑法》第191條第1款第5項中“其他方法”包括“通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益”。那么，如果行為人通過將違法所得投入合法生產(chǎn)經(jīng)營的方式進行洗錢，從中所獲收益是否應(yīng)予沒收呢？這是一個較為棘手的問題。質(zhì)言之，違法所得投入合法生產(chǎn)經(jīng)營，其在性質(zhì)上系“非法與合法”耦合，邏輯結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)為“非法的資本獲取+合法的投資路徑→兼具非法與合法雙重屬性的收益”[3]。而在不區(qū)分所得來源、法條適用規(guī)則不明確的背景下，司法判決對投資型犯罪所得的沒收問題并未作出交代或者說無法作出交代。例如，在“典型案例五”中，林某娜、林某吟明知款項系其兄林某永販毒所得，仍注冊公司，將犯罪所得及收益直接用于公司經(jīng)營。法院判決時并未說明是否以及沒收多少犯罪收益，僅陳述“沒收違法所得”。

二、洗錢犯罪中違法所得來源的區(qū)分

（一）區(qū)分違法所得來源的必要性

我國自1997年《刑法》設(shè)立洗錢罪以來，該罪在司法實務(wù)中的適用相當(dāng)有限。2007年6月我國加入FATF，從2008年至2018年的10年間，全國人民法院一審以洗錢罪定罪人數(shù)最多的一年為52人，最少時一年只有4人[4]。定罪數(shù)量偏低的原因既包括法律規(guī)定不足導(dǎo)致構(gòu)罪范圍狹窄與辦案機關(guān)偵查經(jīng)驗欠缺，也在于實務(wù)中存在“重上游犯罪、輕洗錢犯罪”的傾向[5]。隨著《刑法修正案（十一）》的頒行，洗錢罪的適用范圍逐漸增加，人們逐漸認識到洗錢罪獨立于上游犯罪的不法內(nèi)涵，對此最高人民檢察院明確提出要改變“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的做法②參見《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能服務(wù)保障“六穩(wěn)”“六?！钡囊庖姟?，2020年7月21日第十三屆最高人民檢察院黨組第一百一十九次會議通過。。根據(jù)中國人民銀行2020年發(fā)布的《中國反洗錢報告》，2020年全國人民法院一審以洗錢罪審結(jié)案件197起，生效判決229人，相較2019年審結(jié)案件77起和生效判決83人，環(huán)比增長率分別高達155.84%和175.9%。

但是，近年來在洗錢罪違法所得沒收的問題上，“重上游犯罪，輕洗錢犯罪”的傾向并未改變，不區(qū)分違法所得的來源便是其突出表現(xiàn)。洗錢罪并不是上游犯罪的自然延伸與附隨結(jié)果，而是為了掩飾、隱瞞上游犯罪所得之性質(zhì)與來源而實施的獨立行為?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吠黄剖潞蟛豢闪P之法理，一改洗錢罪協(xié)助性的傳統(tǒng)面貌，納入自洗錢的行為方式，正是由于洗錢行為侵害了新的法益，無法為上游犯罪所包容[6]。而《刑法》第64條規(guī)定的特別沒收是對于犯罪行為事實的結(jié)果性處置，主要以存在面的犯罪行為為對應(yīng)關(guān)系[7]。換言之，犯罪行為事實之實存，便是沒收適用的認定基礎(chǔ)。既然上游犯罪與洗錢罪在存在面上具有迥然不同的犯罪事實，其所產(chǎn)生的違法所得理應(yīng)加以區(qū)別。

（二）上游犯罪與洗錢罪違法所得的類型化區(qū)分

上游犯罪與洗錢罪在時間上相繼發(fā)生，因此部分上游犯罪的違法所得之“去向”，與部分洗錢罪違法所得之“來源”之間存在對應(yīng)與延伸關(guān)系。從違法所得的“去向”來看，上游犯罪的違法所得在洗錢犯罪中可能以三種形式呈現(xiàn)：第一，被清洗的財產(chǎn)。這類財產(chǎn)是指上游犯罪違法所得部分或全部流入洗錢犯罪階段后，被洗錢行為人清洗后的那部分財產(chǎn)。第二，流入洗錢階段但尚未被清洗的財產(chǎn)。這部分上游犯罪違法所得流入洗錢犯罪階段，但洗錢行為人還未來得及清洗就已案發(fā)。第三，未流入洗錢階段、在追查洗錢犯罪過程中發(fā)現(xiàn)的上游犯罪所得及收益。上游犯罪人未必會將所有的犯罪所得及收益進行清洗，可以說，未（欲）清洗的財產(chǎn)與洗錢并沒有什么關(guān)系。但在刑事訴訟過程中，追查上游犯罪與洗錢犯罪之間難免出現(xiàn)時間差。例如，在“典型案例三”中，陳某枝利用虛擬貨幣為非法集資犯罪人陳某波轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，上游犯罪涉案金額達1200余萬元，而洗錢涉案金額為390余萬元。對此最高檢和央行指出，上游犯罪查證屬實但尚未依法裁判不影響洗錢罪的認定與起訴，可以將上游犯罪作為洗錢犯罪的案內(nèi)事實進行審查。因此，為提高刑事追訴效率，在追查洗錢罪過程中發(fā)現(xiàn)的上游違法所得，如經(jīng)查證確系犯罪所得，也可以實行沒收。

與上游犯罪所得的“去向”相對應(yīng)，洗錢罪的違法所得根據(jù)其直接“來源”，也可能以下述三種形式呈現(xiàn)：第一，洗錢行為直接所得財物，即上游犯罪所得及收益流入洗錢階段被清洗之后形成的違法所得。一般而言，這部分違法所得的金額應(yīng)當(dāng)小于或等于流入洗錢階段的上游犯罪違法所得，而不包括洗錢過程中由于洗錢行為使得原贓款增值的部分。第二，作為洗錢行為的報酬而得到的財物，包括上游犯罪人與洗錢行為人之間明確約定的報酬、轉(zhuǎn)賬的手續(xù)費、協(xié)助資金轉(zhuǎn)移過程中扣留的部分財物等。第三，在清洗過程中被清洗的財產(chǎn)所生收益，包括自發(fā)型增值與投資型增值兩類。自發(fā)型增值是指將被清洗的財產(chǎn)投入股市、購買理財產(chǎn)品等產(chǎn)生的收益；投資型增值是指將被清洗的財產(chǎn)直接投入生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的收益。

三、法條適用：《刑法》第64條與第191條中沒收規(guī)定的關(guān)系

在違法所得類型化的基礎(chǔ)上，沒收洗錢罪違法所得的法條適用有三種可能性：第一，如果《刑法》第191條所指的對象全部可以被《刑法》第64條所涵攝，那么第191條與第64條之間存在真包含關(guān)系，此時可以認為，第191條中的“沒收實施上游犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”是提示性規(guī)定，司法實踐中直接適用第64條即可。第二，如果第191條所指對象部分被第64條所涵攝，那么第191條與第64條的適用對象存在交叉，此時究竟應(yīng)當(dāng)根據(jù)特別法條優(yōu)先的原則適用第191條而排除第64條，還是應(yīng)當(dāng)按照總則優(yōu)先于分則的原則適用第64條而排除第191條，存在疑問。第三，如果兩法條所指對象未有交叉，則二者之間是全異的關(guān)系，分別適用即可。

根據(jù)上文分析，上游犯罪違法所得與洗錢罪違法所得并不等同，因此第191條所指對象難以被第64條全部涵攝，兩法條間不是真包含關(guān)系，那么兩者之間只剩下交叉或不交叉兩種可能性。如上所述，第191條所指的沒收對象包括三種類型，其中較容易與第64條所指對象發(fā)生交叉的是被清洗的財產(chǎn)，判斷兩個法條關(guān)系的關(guān)鍵也在于此。被清洗的財產(chǎn)即上游犯罪流入洗錢階段的違法所得，是洗錢犯罪的犯罪客體。第64條規(guī)定的特別沒收制度的適用對象包括違禁品、供犯罪所用的本人財物與違法所得，并不包括犯罪客體。如果認為洗錢罪的犯罪客體可以被涵攝入第64條中的任一類沒收標的，第191條與第64條之間則存在交叉關(guān)系。此時問題就轉(zhuǎn)化為，洗錢罪的犯罪客體是否屬于第64條的沒收范圍。筆者認為答案是否定的，被清洗的財產(chǎn)無法被涵攝入“供犯罪所用的本人財物”“違法所得”或“違禁物”中的任一類，因此兩法條間并無交叉關(guān)系，對不同的沒收標的應(yīng)分別適用相應(yīng)法條。

首先，供犯罪所用的本人財物是指專門用以促使犯罪行為實現(xiàn)的物品[8]，須與犯罪具有“工具性”的直接關(guān)聯(lián)[9]。一般而言，供犯罪所用的本人財物在被利用之前往往是中性的，并不具有不法屬性；之所以沾染不法，是因為行為人將其用于犯罪活動。而洗錢罪中被清洗的財產(chǎn)是上游犯罪的附隨產(chǎn)物，已經(jīng)具有不法屬性，因此不屬于供犯罪所用的本人財物。

其次，《刑法》第64條規(guī)定的“犯罪分子違法所得的一切財物”，是指實施洗錢行為的所得及收益，與被清洗的財產(chǎn)不能簡單等同。如上所述，特別沒收是對犯罪事實層面的結(jié)果性處置，與存在面的犯罪事實相對應(yīng)。因此，“犯罪分子違法所得”應(yīng)當(dāng)是通過本次犯罪而產(chǎn)生的，在本次犯罪之前并不存在。而被清洗的財產(chǎn)是上游犯罪產(chǎn)生的違法所得，并不是洗錢犯罪所產(chǎn)生的，二者不宜混為一談。

與之相對的是《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的情形。筆者認為，如行為人實施掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為，違法所得應(yīng)當(dāng)包括實施上游和下游犯罪全程中產(chǎn)生的違法所得，并主要是指前者。該罪之所以與洗錢罪的范圍有異，原因在于二者的不法內(nèi)涵不盡相同。第312條規(guī)定的是贓物犯罪，依附于上游犯罪而存在，懲治掩飾、隱瞞行為主要是為了稽查上游犯罪；而洗錢罪經(jīng)由數(shù)次立法變更，已然脫離傳統(tǒng)贓物犯罪的視域，具備了新的不法內(nèi)涵，助益上游犯罪之查處僅系其反射效用之一，并非規(guī)范目的所在。沒收必須圍繞涉案財物的不法屬性展開。在第312條中，上游犯罪的違法所得僅僅發(fā)生“物理變更”，在下游犯罪中并未增加新的“不法值”，可以說，第312條中沒收標的的不法屬性都是由上游犯罪生成的，其范圍與上游犯罪幾乎等同，對下游犯罪所生違法所得之沒收也僅是附帶性的。而在洗錢罪中被清洗的財產(chǎn)發(fā)生了“化學(xué)反應(yīng)”[10]，使上游違法所得增加了新的、獨立的“不法值”，故有必要對二者進行區(qū)分。

最后，通說認為，沒收違禁品系基于相關(guān)物品本身的危險性質(zhì)實施的保安處分措施[11]。在治安學(xué)中被納入治安管理范圍的危險物品，主要包括槍支彈藥、管制器具、爆炸物品、劇毒化學(xué)品、放射性物品和易燃化學(xué)物品六類[12]，洗錢罪中被清洗的財產(chǎn)顯然不屬于違禁品。

因此，第191條與第64條在沒收對象上并不存在交叉或重合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)針對不同的標的分別適用。那么為什么第191條要在下游的洗錢犯罪中規(guī)定對上游犯罪所得進行沒收呢？本文認為，在司法實踐中，犯罪的偵查未必遵循從上游犯罪到下游犯罪的順序，很有可能在追查洗錢犯罪的過程中發(fā)現(xiàn)了上游犯罪的線索。如果遇到犯罪嫌疑人逃匿或死亡等上游犯罪無法定罪量刑的情形，司法機關(guān)就只能針對洗錢罪展開起訴與進行審判?；凇叭魏稳硕疾坏帽Ｓ蟹缸锼谩钡脑瓌t，對于在洗錢犯罪中查獲的上游犯罪的違法所得應(yīng)當(dāng)予以沒收。

綜上，洗錢罪違法所得的沒收專指對洗錢行為直接所得財物、洗錢行為的報酬和被清洗的財產(chǎn)所生收益，適用《刑法》第64條實施沒收；與此同時，對在辦理洗錢案件過程中發(fā)現(xiàn)的上游犯罪的所得及其收益，應(yīng)當(dāng)適用第191條一并予以沒收。

四、洗錢罪違法所得的沒收范圍：基于不法關(guān)聯(lián)說的視角

在解決洗錢罪違法所得來源區(qū)分與法條適用的問題之后，在確定沒收對象具體范圍的過程中，核心爭議就集中于被清洗財產(chǎn)所生收益上，尤其是投資增值型的犯罪收益。在投資合法的情形下，對于收益是否應(yīng)當(dāng)全額沒收，學(xué)理上有違法所得說與合法財產(chǎn)說兩種對立的立場。本文認為這兩種學(xué)說均存在適用困境，而以強調(diào)不法行為與財物之間關(guān)聯(lián)的不法關(guān)聯(lián)說更值得關(guān)注。

（一）違法所得說之反駁

違法所得說認為，犯罪所得或收益不僅包括直接收益，還包括間接收益，應(yīng)當(dāng)絕對追繳、全面追繳[13]。依據(jù)該理論，只要財產(chǎn)與犯罪事實有所關(guān)聯(lián)則應(yīng)一概予以沒收。應(yīng)該說，這一觀點與國際社會在沒收范圍問題上的立場是一致的。

盡管此標準簡明易行，但缺陷也非常明顯，即過分擴張了違法所得的沒收范圍。實際上，違法所得中的“所”表明“違法”與“得”之間理應(yīng)存在因果關(guān)系，而違法所得說在因果關(guān)系的判斷上采取了條件說的觀點[14]。條件說的適用會帶來兩個后果：第一，等價性地認定涉案財產(chǎn)與犯罪之間的關(guān)聯(lián)程度。事實上，涉案財物雖然都與犯罪有所關(guān)聯(lián)，但關(guān)聯(lián)的程度存在差異。譬如，行為人A因行賄獲得某招標機會后利用該機會進行項目投資，從而獲取大量經(jīng)濟收益；而行為人B因受賄直接獲得大量經(jīng)濟收益。由于投資有賺有賠，獲得招標機會后未必就能贏利，很難說先前的行賄行為對于行為人A的獲益具有必然的、決定性的貢獻，因此A與B相比，其收益與犯罪行為的關(guān)聯(lián)程度顯然更弱。第二，無限延長因果鏈條。按照條件說的邏輯，只要相關(guān)財產(chǎn)被追溯查證與犯罪行為有關(guān)就可以予以沒收。因此，依照該理論，前述行賄的行為人A如果將投資獲得的收益再次投資，在財產(chǎn)既存狀態(tài)與先前不法性之聯(lián)結(jié)相當(dāng)微弱、趨近于無的情形下，所獲收益仍然應(yīng)當(dāng)被沒收，此時因果鏈條就被無限延長了。

（二）合法財產(chǎn)說的適用困境

合法財產(chǎn)說認為，違法所得不能擴展至與犯罪具有事實牽連的任何利益。如果行為人將犯罪所得的資金用于合法誠實的經(jīng)營活動，經(jīng)營收益系合法勞動所得，不應(yīng)予以沒收[15]。以合法財產(chǎn)說為理論起點，有學(xué)者進行了更加細致的設(shè)計，提出資本投機和組合投資二分說與規(guī)范因果關(guān)系說。

1.資本投機和組合投資二分說

首先，資本投機和組合投資二分說的提出者根據(jù)收益的獲取途徑，將犯罪收益分為純粹資本主導(dǎo)的“資本投機”收益，與“資本+生產(chǎn)要素”共同主導(dǎo)的“組合投資”收益。前者是指將財物投入投機性財產(chǎn)項目中所獲收益，本質(zhì)系射幸行為，收益應(yīng)予以沒收；后者主要是指將犯罪所得投入正當(dāng)生產(chǎn)經(jīng)營活動中所獲取的收益，由于加入了技術(shù)、勞動力、管理等諸多生產(chǎn)要素，故所生收益不應(yīng)當(dāng)沒收。其次，該說主張在犯罪收益獲取手段之外，一并考察先前犯罪行為的性質(zhì)與手段。如果先前犯罪行為觸及社會倫理禁忌，該收益則應(yīng)當(dāng)沒收。最后，該說強調(diào)應(yīng)當(dāng)考慮沒收犯罪收益對于經(jīng)濟社會發(fā)展的影響，避免因不當(dāng)沒收影響企業(yè)發(fā)展和穩(wěn)定[3]166。

資本投機和組合投資二分說另辟蹊徑，從經(jīng)濟學(xué)中生產(chǎn)要素的角度切入，對犯罪收益進行了類型化區(qū)分，具有創(chuàng)新性。但該說采取多項標準、試圖多方面權(quán)衡犯罪收益沒收范圍的做法，有如下值得商榷之處。

其一，“先前犯罪行為性質(zhì)與手段的社會倫理評價”這一標準存在疑問。該說主張，非法吸收公眾存款、侵占類犯罪較為平和，并不像暴力犯罪那樣動搖公眾對法秩序之信賴，故不應(yīng)追繳所衍生之犯罪收益。但問題在于，社會倫理評價這一標準相當(dāng)模糊，所謂的“平和型”犯罪未必更加符合社會倫理。例如，非法吸收公眾存款罪涉及人數(shù)廣、金額大、違法所得追繳難度高，其社會危害性未必低于某些暴力犯罪。所謂的社會倫理看似是社會大眾的標準，但最后難免淪為裁判者一人的標準。

其二，標準之間缺乏內(nèi)在邏輯且難分主次。如果說收益獲取的途徑與先前犯罪的社會倫理評價尚圍繞財物與不法之間的關(guān)聯(lián)展開，那么企業(yè)穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展這一標準則已經(jīng)脫離對財物不法屬性評價的范疇，轉(zhuǎn)而從社會學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的角度進行衡量。循此進路，犯罪收益的價值越大、所涉經(jīng)濟活動越廣，沒收可能產(chǎn)生的經(jīng)濟震蕩越大，因此就越不應(yīng)當(dāng)予以沒收。此舉有變相鼓勵犯罪之嫌。

2.規(guī)范因果關(guān)系說

規(guī)范因果關(guān)系說的提出者意識到了資本投機和組合投資二分說的不足，在反駁其判斷標準的基礎(chǔ)上，改采“正義的理念”進行權(quán)衡。該說認為，沒收違法所得旨在恢復(fù)財產(chǎn)秩序，但不可過分擴張沒收范圍，應(yīng)在財產(chǎn)秩序恢復(fù)與合法財產(chǎn)權(quán)保障間取得平衡，通過“正義的理念”加以限制。由于合法生產(chǎn)經(jīng)營客觀上有助于社會經(jīng)濟發(fā)展，系屬“正義”的活動，因此所得收益不應(yīng)予以沒收[16]。

規(guī)范因果關(guān)系說提出應(yīng)當(dāng)在恢復(fù)財產(chǎn)秩序與保護合法財產(chǎn)之間尋求平衡，這一點是一針見血的。但是，“正義的理念”這一標準存在問題。其一，“正義”依然過于寬泛，該說所反對的資本投機和組合投資二分說提出的社會倫理、企業(yè)穩(wěn)定、經(jīng)濟社會發(fā)展等一系列因素，也不可謂不正義。故以“正義”為標準，明確性闕如。

其二，該說主張因合法勞動有利于經(jīng)濟社會發(fā)展，故相關(guān)財產(chǎn)合法，符合“正義的理念”?？墒菦]收合法投資收益之所以存在爭議，正是因為合法生產(chǎn)要素的納入使得原本帶有不法色彩的財產(chǎn)性質(zhì)變得難以判斷。從邏輯層面而言，如果認為應(yīng)當(dāng)予以沒收，就必須論證為何相關(guān)財產(chǎn)納入合法要素之后仍帶有不法屬性；如果認為不應(yīng)予以沒收，那就必須說明為什么納入合法要素之后相關(guān)財產(chǎn)的不法屬性可以被消除。對此，該說并未作出合理說明。德國哲學(xué)家西奧多·阿多諾曾說：“錯誤的生活無法過得正確?！闭J為合法勞動能夠助益經(jīng)濟社會發(fā)展，是在預(yù)設(shè)相關(guān)財產(chǎn)存續(xù)合法的前提之下作出的判斷；如果財產(chǎn)的存續(xù)狀態(tài)本身就是違法的，那么無論怎樣有益于經(jīng)濟社會發(fā)展都無法變得“正義”。

其三，規(guī)范因果關(guān)系說的支持者從反面提出，沒收行為人合法生產(chǎn)、經(jīng)營活動的收益可能反向促使行為人揮霍不法洗錢所得的財物[16]53。這一說法背后的邏輯在于，如果沒收經(jīng)過合法生產(chǎn)、經(jīng)營活動所取得的收益，將導(dǎo)致行為人揮霍財產(chǎn)；如果不沒收就不會出現(xiàn)這種情況。但是，判斷財產(chǎn)是否應(yīng)當(dāng)被沒收，關(guān)鍵不在于行為人是否會揮霍財產(chǎn)，而在于財產(chǎn)的存續(xù)狀態(tài)是否違反法秩序。行為人揮霍財產(chǎn)的問題可以通過設(shè)置替代沒收、等值沒收等措施加以解決，但為了不讓行為人揮霍財產(chǎn)而不予沒收則于理不合。這是在混淆實然與應(yīng)然兩個不同層面的問題。

（三）不法關(guān)聯(lián)說的適用法理

1.不法關(guān)聯(lián)說的提出

從本質(zhì)上而言，違法所得說與合法財產(chǎn)說及其脈絡(luò)下的資本投機和組合投資二分說、規(guī)范因果關(guān)系說都是因果關(guān)系理論在違法所得沒收問題上的具體運用。違法所得說持條件說的立場，而合法財產(chǎn)說、資本投機和組合投資二分說以及規(guī)范因果關(guān)系說則持相當(dāng)因果關(guān)系說的立場[14]91，通過不同的“相當(dāng)性”標準對沒收的范圍予以限縮。

誠如前文所述，違法所得說立足于條件說，以不法行為為起點向涉案財產(chǎn)延伸，不法之所及皆為沒收標的，是一種單向度的判斷。而相當(dāng)因果關(guān)系說則通過“誠實合法勞動”“社會經(jīng)濟發(fā)展”“社會倫理”等來反向排除財產(chǎn)的不法屬性，因此合法財產(chǎn)說、資本投機和組合投資二分說以及規(guī)范因果關(guān)系說的判斷方式是正反雙向度的。這種做法雖然有效地限縮了沒收的范圍，但是有兩點不當(dāng)之處。第一是判斷標準難以把握，這一點在上文已充分闡述，也較容易理解。關(guān)鍵在于第二點，這三種學(xué)說采取的標準是否能夠承擔(dān)起反向排除財產(chǎn)不法屬性的任務(wù)？

財產(chǎn)權(quán)具有社會義務(wù)與個人權(quán)利兩個側(cè)面[17]。前者強調(diào)財產(chǎn)權(quán)增進公共福祉的積極義務(wù)，而后者側(cè)重在承認個人財產(chǎn)權(quán)利的前提下，科以公民不得濫用權(quán)利、違反法律、損害他人自由的消極義務(wù)。違法所得的取得毫無疑問違背了財產(chǎn)權(quán)的消極義務(wù)，帶有不法屬性，而誠實合法勞動促進了社會公共福祉，符合財產(chǎn)權(quán)積極義務(wù)的要求。但是，消極義務(wù)的違背不能用積極義務(wù)的履行來抵消。一方面，違反消極義務(wù)的反面是消極義務(wù)的履行，而不是積極義務(wù)的履行（假設(shè)履行消極義務(wù)是P，履行積極義務(wù)是Q，那么非P是對P的否定，與Q無關(guān)）。另一方面，如果認為只要履行了積極義務(wù)、促進了公共福祉就應(yīng)當(dāng)保護財產(chǎn)的現(xiàn)存狀態(tài)，則會得出不同種類的財產(chǎn)權(quán)的受保護性存在差異的結(jié)論：當(dāng)公民以無益于公眾福祉之方式利用財產(chǎn)時，該財產(chǎn)的應(yīng)保護性小于有益于此類制度目的實現(xiàn)的財產(chǎn)。將此邏輯推到極致，如一公民將100萬用于捐贈，另100萬用于奢侈品消費，則前者因其有助于公共福祉之實現(xiàn)，受保護性高于后者。此結(jié)論看似荒謬，卻是前述觀點的底層邏輯。

可見，上述理論在實際適用中將陷入困境。如果遵循相當(dāng)因果關(guān)系說的進路，就必須找到能夠反向排除財產(chǎn)不法屬性的要素。由于違反消極義務(wù)只能通過履行消極義務(wù)來否定，而消極義務(wù)的違反是由先前不法行為造成的，如何使一個不法行為變成合法行為，在邏輯上無能為力，因此放棄相當(dāng)因果關(guān)系說、采取條件說并加以改進是一種明智甚至必然的選擇。而立足于條件說的立場，關(guān)鍵問題在于確定其他因素的介入是否可以中斷不法性的單向度延伸、哪些因素可以中斷財物與不法性之間的關(guān)聯(lián)。

因此，不法關(guān)聯(lián)說的重點在于考察財物與不法行為之間的關(guān)聯(lián)。當(dāng)行為人實施某一犯罪行為后，違法所得便與該行為產(chǎn)生關(guān)聯(lián)、沾染上不法屬性。當(dāng)違法所得開始流動、發(fā)生轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)換，其在物理距離上逐漸遠離先前的犯罪行為，在評價意義上不法性質(zhì)也逐漸減弱。在此過程中，如有其他因素介入，那么財物與犯罪行為之間的關(guān)聯(lián)將會發(fā)生變化。具體而言，這種變化包括三種類型：第一，維持不法型。例如，行為人將違法所得轉(zhuǎn)換為房產(chǎn)，此時違法所得僅僅在形式上發(fā)生轉(zhuǎn)變，房產(chǎn)買賣行為并沒有切斷先前不法行為與財產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)，財產(chǎn)的不法屬性得以維持，故對此房產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以沒收。第二，增強不法型。例如，行為人將違法所得再度投入犯罪，此時前一不法行為與財產(chǎn)之間的關(guān)聯(lián)被后一不法行為所覆蓋，財產(chǎn)的不法性得以加強，再次犯罪的所得也應(yīng)當(dāng)予以沒收。本文所探討的洗錢罪的違法所得就屬于此種情形。第三，切斷不法型。例如，行為人將違法所得投入到正常的生產(chǎn)經(jīng)營中，并無再度犯罪的目的，此時先前犯罪與財物之間的不法關(guān)聯(lián)依然存在，但新增收益是由合法經(jīng)營勞動所創(chuàng)造的。合法經(jīng)營勞動是一個全新的介入因素，由于并不是所有的生產(chǎn)勞動都能獲益，故不宜認為新增收益與先前的不法行為之間存在必然關(guān)聯(lián)。此時，合法經(jīng)營勞動這一介入因素就切斷了新增收益與原先不法行為之間的因果關(guān)系鏈條，因此對先前犯罪所得部分予以沒收即可，新增收益則應(yīng)當(dāng)予以保留。

綜上，不法關(guān)聯(lián)說以財物與不法行為之間的關(guān)聯(lián)為考察重點，首先按照條件說找出所有沾染上不法屬性的涉案財物，然后以不法行為為起點，找到從不法行為實施到涉案財物現(xiàn)存狀態(tài)之間的所有介入因素，并評價這些介入因素的性質(zhì)和作用，進而確定沒收對象的范圍。

2.適用不法關(guān)聯(lián)說的法理證成

某種學(xué)說要完成自我證成，必須經(jīng)受法教義學(xué)的嚴格檢驗，兼顧融貫性與合目的性的雙重考量[18]。在融貫性層面，首先，不法關(guān)聯(lián)說在功能上側(cè)重于解決沒收合法投資收益的疑難問題，但適用范圍并不局限于此，其可用來判斷一切違法所得的沒收范圍，故在定位上屬于特別沒收制度項下沒收違法所得的方法論，理應(yīng)與沒收違法所得的法律邏輯相協(xié)調(diào)。其次，不法關(guān)聯(lián)說旨在合理劃定沒收違法所得與保護公民合法財產(chǎn)之間的邊界，在價值選擇上必須與憲法對保護公民財產(chǎn)權(quán)所持的立場相一致。在合目的性層面，在洗錢犯罪中探討沒收違法所得，不法關(guān)聯(lián)說應(yīng)當(dāng)服務(wù)于積極治理洗錢犯罪的刑事政策取向，具備實用效果意義上的現(xiàn)實關(guān)切。

（1）契合沒收違法所得的法律邏輯

刑法借鑒民法中返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，要求沒收違法所得[19]。在民法中，如果當(dāng)事人無法律依據(jù)而取得財產(chǎn)，為恢復(fù)財產(chǎn)秩序而應(yīng)予以返還。在刑法中，違法所得因產(chǎn)自犯罪而違反財產(chǎn)秩序，故參照民法不當(dāng)?shù)美颠€之法理也應(yīng)予以沒收[20]。因此，沒收違法所得具有“準不當(dāng)?shù)美馄酱胧敝再|(zhì)，一方面，財物之所以不法是因為其源自不法行為；另一方面，沒收違法所得旨在以去除不法財產(chǎn)的手段，彰示先前的行為為法秩序所不容，進而恢復(fù)規(guī)范效力?？梢姡袨榧仁恰皽什划?dāng)?shù)美钡膩碓?，又是“衡平”真正所針對的對象?；诖?，沒收違法所得必須從不法行為出發(fā)，圍繞行為“傳染”給財產(chǎn)的不法屬性展開。不法關(guān)聯(lián)說正是將目光聚焦在犯罪行為之上。違法所得的流轉(zhuǎn)變化如同一列火車從起點駛向終點，起點是犯罪行為，終點是既存的財產(chǎn)狀態(tài)，其中的軌跡是不法屬性之延展，而介入因素的評價則是考察是否存在切斷不法屬性的其他行為事實。在此過程中，該說的判斷核心緊扣“行為”，抓住“衡平準不當(dāng)?shù)美钡年P(guān)鍵，與沒收違法所得的法律邏輯相契合。

（2）遵循“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的憲法秩序

特別沒收適用之對象，皆以某種方式與違法、犯罪行為發(fā)生關(guān)聯(lián)，而違法所得則是產(chǎn)自違法行為本身或作為違法之對價存在[21]，因此被標示“不潔”。沒收違法所得的問題實質(zhì)在于在財物具有“不潔”性質(zhì)的前提下國家的干涉能走到多遠？

我國《憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！笨梢钥闯觯环矫?，我國《憲法》對公民的財產(chǎn)權(quán)利予以保護的前提是財產(chǎn)合法，即公民在取得和實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利方面負有不得違反法秩序的消極義務(wù)；另一方面，財產(chǎn)積極義務(wù)的規(guī)范對象是國家而非公民，真義在于要求國家干預(yù)公民合法財產(chǎn)權(quán)利僅限出于積極公益目的。違法所得違背了財產(chǎn)權(quán)利實現(xiàn)的消極義務(wù)，同時，公民享有財產(chǎn)權(quán)利時并不負有增進社會福祉的積極義務(wù)，不會因為相關(guān)財產(chǎn)促進了經(jīng)濟社會發(fā)展而獲得更多的法律保護，財產(chǎn)合法性的判斷仍然應(yīng)當(dāng)以財產(chǎn)權(quán)利的消極義務(wù)的履行情況為依據(jù)。這也正是不法關(guān)聯(lián)說相較于合法財產(chǎn)說、資本投機和組合投資二分說與規(guī)范因果關(guān)系說更為合理之處。

（3）與打擊洗錢犯罪的刑事政策相協(xié)調(diào)

在洗錢罪的語境下討論沒收違法所得，必須兼顧刑事政策的犯罪預(yù)防取向。在認知層面，應(yīng)當(dāng)認識到洗錢行為的獨立不法內(nèi)涵，改變以往“重上游犯罪，輕下游犯罪”的做法；在操作層面，應(yīng)當(dāng)提升洗錢犯罪偵查與沒收違法所得的效率，從而高效打擊洗錢犯罪。

沒收違法所得具有遏制獲利動機、反向預(yù)防犯罪的功能，而不法關(guān)聯(lián)說相比其他沒收方案更有利于發(fā)揮這些功能，打擊洗錢犯罪。具言之，一方面，不法關(guān)聯(lián)說關(guān)注財物與不法行為間的關(guān)聯(lián)，為考察洗錢罪的獨立的不法內(nèi)涵留下了空間。當(dāng)其他學(xué)說僅僅將洗錢罪涉案財物“一刀切”地當(dāng)作上游犯罪的附隨結(jié)果、并不區(qū)分所得來源時，不法關(guān)聯(lián)說設(shè)置介入因素的判斷環(huán)節(jié)，正確認識到了涉案財產(chǎn)新增的不法屬性，改變了“重上游犯罪，輕下游犯罪”的做法。另一方面，不法關(guān)聯(lián)說緊扣財物的不法屬性，并不因合法因素的加入就直接不予沒收，防止洗錢成為受法律保障的投資行為，有助于充分遏制洗錢犯罪。

因此根據(jù)不法關(guān)聯(lián)說，上游犯罪的違法所得在流轉(zhuǎn)過程中如果有洗錢因素的介入，由于洗錢是新的不法行為，則涉案財物將增加新的不法屬性。即便是將上游違法所得投入合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，如果這種經(jīng)營活動是以掩飾、隱瞞上游犯罪所得來源或性質(zhì)為目的或目的之一的洗錢行為，其投資收益也具有不法屬性，應(yīng)當(dāng)全部予以沒收。