2017 版FIDIC 新紅皮書承包商主要義務(wù)條款解讀

黃亞江，華心萌，馮林，李益鋅，董鈺，王倩

（1.天津財(cái)經(jīng)大學(xué)管理科學(xué)與工程學(xué)院，天津 300222；2.上海建緯（天津）律師事務(wù)所，天津 300384；3.天津仁愛學(xué)院，天津 301636）

0 引言

FIDIC 于2017 年12 月在倫敦發(fā)布了2017 第二版的新紅皮書、新黃皮書和新銀皮書。2017 版FIDIC 合同條件的實(shí)施將對(duì)雇主、工程師和承包商等項(xiàng)目相關(guān)人構(gòu)成巨大的挑戰(zhàn)，要求承包商具備更高的項(xiàng)目管理和合同管理能力。在“一帶一路”大時(shí)代背景下，中國國際工程承包市場發(fā)展迅猛，然而在國際承包項(xiàng)目的實(shí)施中，中國承包商仍存在國際項(xiàng)目管理知識(shí)缺乏、國外現(xiàn)場實(shí)施經(jīng)驗(yàn)不足、國際競爭力和合同管理能力較差等問題[1]。因此，學(xué)習(xí)和掌握FIDIC 知識(shí)，了解國際慣例，培養(yǎng)國際工程項(xiàng)目管理人才，提升企業(yè)國際化水平等具有重要意義。

就目前情況來看，F(xiàn)IDIC 合同條件最主要的問題在于雇主和承包商之間的權(quán)利與義務(wù)問題，特別是關(guān)于2017 版FIDIC 新紅皮書的承包商主要義務(wù)條款解讀，故本文就此問題從承包商義務(wù)角度出發(fā)，對(duì)比分析了2017 版較1999 版的修訂部分，探究2017 版FIDIC 新紅皮書的全新切入點(diǎn)。

1 2017 版FIDIC 新施工合同條件概述

2017 版FIDIC 新《施工合同條件》簡稱2017版FIDIC 新紅皮書，是推薦用于由雇主或其工程師設(shè)計(jì)的房屋建筑或工程[2]。通用條件和專用條件共同組成管理合同各方權(quán)利和義務(wù)的合同條件，對(duì)每份具體的合同都需要編制其專用條件，并且要考慮那些提到專用條件的通用條件條款，2017 版FIDIC 新紅皮書通用條件有21 條如圖1 所示，概念性定義有88 條并按照首字母排序編排，條理清晰。

圖1 2017 版FIDIC 新紅皮書條款框架Fig.1 The term framework of the new FIDIC Red Book 2017

2017 版FIDIC 合同體系的第一部分為通用條件；第二部分是專用條件編寫指南及附件：保函格式；第三部分為投標(biāo)函、合同協(xié)議書和爭端裁決協(xié)議的格式。該爭端裁決協(xié)議書提供了雇主、承包商和被任命為唯一裁決人或三人爭端裁決委員會(huì)中的一名成員之間的協(xié)議書文本；（通過引用）體現(xiàn)了通用條件附錄的條款[3]。構(gòu)成合同的文件是為彼此相互解釋說明的，如有任何歧義、不一致或者差異，文件的優(yōu)先次序[4]如圖2 所示。

圖2 文件的優(yōu)先次序Fig.2 Priority of files

2 承包商義務(wù)體系

承包商義務(wù)體系框架如圖3 所示。

圖3 承包商義務(wù)體系框架圖Fig.3 Framework drawing of the contractor's obligations system

2.1 承包商的一般義務(wù)

2017 版FIDIC 紅皮書中第4 款[承包商]描述了承包商在工程建設(shè)中所扮演的角色，4.1 條[承包商的一般義務(wù)]中專門介紹了承包商的職責(zé)：

1）實(shí)施和完成工程項(xiàng)目；

2）提供設(shè)備、人員、貨物、材料或其他物品和服務(wù)；

3）滿足合同規(guī)定的為工程的完備性、安全性所需的工作；

4）提供其施工安排和方法的細(xì)節(jié)。

一般義務(wù)的4 個(gè)方面基本囊括了承包商的所有基本義務(wù)，承包商可在施工時(shí)通過本條款進(jìn)行自查和自省，明確自己的義務(wù)從而滿足雇主的需求，避免產(chǎn)生糾紛；雇主也可通過本條款來審查工程的實(shí)施與完成，尋找承包商的漏洞，或是在索賠中以此作為依據(jù)。

2.2 質(zhì)量義務(wù)

在質(zhì)量目標(biāo)策劃、決策和實(shí)施中影響質(zhì)量的主要因素有人員、機(jī)械設(shè)備、材料、方法、環(huán)境（簡稱人、機(jī)、料、法、環(huán)）。從承包商義務(wù)角度出發(fā)，分析人、機(jī)、料、法、環(huán)在質(zhì)量義務(wù)管理中的要點(diǎn)，全面概括承包商質(zhì)量義務(wù)體系中的所有相關(guān)因素。人、機(jī)、料、法、環(huán)視角下的承包商質(zhì)量義務(wù)框架圖如圖4 所示。

圖4 承包商質(zhì)量義務(wù)框架圖Fig.4 Framework drawing of the contractor's quality obligations

2.2.1 人員

承包商人員應(yīng)為具有相應(yīng)行業(yè)資質(zhì)和專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的技術(shù)人員。根據(jù)第4.3 款[承包商代表]承包商應(yīng)該任命承包商代表，并授予承包商代表在合同項(xiàng)目下行事的一切權(quán)力。根據(jù)6.1 款[員工的雇傭]、6.6 款[為員工提供設(shè)施]，承包商應(yīng)安排所有承包商人員的聘用以及他們的工資、交通、食宿和福利設(shè)施。根據(jù)4.8 款[健康及安全責(zé)任]和6.7 款[人員的健康和安全]，承包商應(yīng)始終采取一切必要的預(yù)防措施，以保證所有人員的健康和安全。

2.2.2 機(jī)械設(shè)備

承包商應(yīng)除按照第4.17 款[承包商的設(shè)備]對(duì)所有承包商設(shè)備負(fù)責(zé)外，還應(yīng)按照第4.19 款[臨時(shí)設(shè)施]提供在其施工過程中可能需要的所有臨時(shí)設(shè)施。根據(jù)第4.16 款[貨物運(yùn)輸]承包商應(yīng)至少提前21 d 將全部生產(chǎn)設(shè)備和其他主要貨物運(yùn)到現(xiàn)場的日期通知工程師。

如果在對(duì)生產(chǎn)設(shè)備、材料或工藝的檢測結(jié)果中發(fā)現(xiàn)任何缺陷，工程師通知承包商后，承包商應(yīng)立即向工程師提交修補(bǔ)工作的提議。如果工程師要求對(duì)任何缺陷進(jìn)行重新測試，則應(yīng)按7.4 款[承包商測試] 的規(guī)定重新進(jìn)行測試，由此產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用由承包商承擔(dān)。

2.2.3 材料

承包商應(yīng)保存和管理好每一份承包商文件，并向工程師提供一份紙質(zhì)原件和電子副本；在現(xiàn)場，應(yīng)始終保存合同、承包商文件及其他全部資料文書的副本，如果發(fā)現(xiàn)承包商文件中存在技術(shù)性或其他錯(cuò)誤缺陷，應(yīng)及時(shí)通知雇主。根據(jù)第7.2款[樣品]規(guī)定，在使用工程材料前，承包商應(yīng)提前向工程師遞交制造商資料、材料樣品以及工程師指示的作為變更的附加樣品，并標(biāo)明每個(gè)樣品的原產(chǎn)地以及在工程中的預(yù)期用途。

2.2.4 方法

承包商實(shí)施的工程質(zhì)量應(yīng)符合設(shè)計(jì)文件、合同規(guī)范的要求，在履行合同時(shí)應(yīng)遵守所有適用的法律。根據(jù)第4.9 款[質(zhì)量管理和符合性驗(yàn)證系統(tǒng)]，承包商應(yīng)建立健全質(zhì)量管理和合規(guī)的認(rèn)證系統(tǒng)：1）應(yīng)編制和實(shí)施質(zhì)量管理體系，以證明其符合合同要求；2）應(yīng)準(zhǔn)備和實(shí)施符合性驗(yàn)證系統(tǒng)，以證明設(shè)計(jì)、材料、業(yè)主提供的材料、設(shè)備、工作和工藝在各方面均符合合同規(guī)定。質(zhì)量管理體系應(yīng)專門為工程準(zhǔn)備；符合性驗(yàn)證體系若發(fā)現(xiàn)任何檢測不符合規(guī)定，則適用第7.5 款[缺陷和拒絕]。

2.2.5 環(huán)境

按第4.18 款[環(huán)境保護(hù)]規(guī)定，承包商應(yīng)保護(hù)現(xiàn)場內(nèi)外環(huán)境，遵守工程的環(huán)境影響報(bào)告書，限制施工作業(yè)引起的污染、噪音等，保證其施工活動(dòng)產(chǎn)生的空氣排放和地面排污等不超過規(guī)范和法律法規(guī)規(guī)定的指標(biāo)。承包商應(yīng)保持現(xiàn)場不受一切不必要的阻礙并妥善存放和處置承包商設(shè)備；在雇主頒發(fā)接收證書后，承包商應(yīng)使部分現(xiàn)場處于清潔和安全狀態(tài)。

2.3 進(jìn)度義務(wù)

進(jìn)度計(jì)劃是承包商施工的依據(jù)。承包商應(yīng)在收到開工通知后28 d 內(nèi)，向工程師提交工程實(shí)施的初步進(jìn)度計(jì)劃。承包商應(yīng)在合同約定的工期內(nèi)完成工程，按照第4.20 款[進(jìn)度報(bào)告]規(guī)定，除非專用條件另有說明，承包商應(yīng)編制月進(jìn)度報(bào)告，一式6 份提交給工程師，直至工程竣工之日或未完工工程位于接收證書上的完工之日為止。

承包商應(yīng)至少提前42 d 向工程師提交一份詳細(xì)的測試計(jì)劃，并說明測試所需要的時(shí)間和資源，除試驗(yàn)計(jì)劃中規(guī)定的日期外，承包商應(yīng)在不少于21 d 的時(shí)間內(nèi)通知工程師，在此之后，承包商將準(zhǔn)備在完工時(shí)進(jìn)行每項(xiàng)試驗(yàn)。

2.4 支付義務(wù)

承包商應(yīng)按照合同規(guī)定支付所有應(yīng)支付的各項(xiàng)稅金、關(guān)稅和費(fèi)用。在國際工程承包項(xiàng)目中，雇主方為避免承包方不履行合同義務(wù)從而給自身造成損失，通常要求承包方出具由銀行開具的履約保函，履約保函金額一般在招標(biāo)文件中都有規(guī)定，以此制約對(duì)方的行為。根據(jù)第13 條[變更和調(diào)整]規(guī)定，雇主和承包商可根據(jù)情況調(diào)整履約擔(dān)保金額，適時(shí)變更條款。按照第4.2 款[履約擔(dān)保]規(guī)定，承包商應(yīng)在收到中標(biāo)函后的28 d 內(nèi)，向雇主遞交履約保函，并向工程師遞交副本。

承包商應(yīng)確保在簽發(fā)履約證書和遵守第11.11款[現(xiàn)場清理]前，履約保函一直有效、可執(zhí)行。若承包商沒有按照合同內(nèi)容完成工作，雇主可以沒收承包商保函，作為雇主向承包商索賠的一種方式。

2.5 風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)義務(wù)

承包商應(yīng)保障雇主、雇主人員及其各自的代理人免受以下所有風(fēng)險(xiǎn)帶來的損失。

1）任何人員的人身傷害、疾病或死亡。

2）由下列情況造成的對(duì)任何財(cái)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)（本工程除外）的損害或損失：

①由承包商的設(shè)計(jì)、施工和竣工以及修補(bǔ)任何缺陷引起，或在其過程中、或因其原因產(chǎn)生的；②由任何人的疏忽、故意行為、或違反合同造成的。

3）由貨物運(yùn)輸引起的所有賠償費(fèi)、損失和開支（包括法律費(fèi)用和開支）損失。

2.6 合作義務(wù)

在現(xiàn)場施工過程中，不僅只有一家承包商單位，可能同時(shí)有數(shù)家承包商單位負(fù)責(zé)不同的部分，所以承包商要對(duì)現(xiàn)場的施工活動(dòng)負(fù)責(zé)，并與其他承包商一起協(xié)調(diào)施工活動(dòng)。在第4.6 款[合作]中規(guī)定，承包商應(yīng)按規(guī)范或指示，配合任何雇主、其雇用的承包商人員及合法公共當(dāng)局人員開展工作。如果承包商因此而遭受延誤或發(fā)生費(fèi)用，承包商有權(quán)按照第20.2 款[索賠和EOT]索賠該成本和利潤。

2.7 安全義務(wù)

在現(xiàn)場施工過程中，承包商應(yīng)保障現(xiàn)場人員的健康和人身安全，負(fù)責(zé)阻止未經(jīng)授權(quán)的人員進(jìn)入現(xiàn)場。按第4.8 款[健康和安全義務(wù)]規(guī)定，承包商應(yīng)：

1）遵守所有適用的健康和安全的法律法規(guī)；

2）遵守合同中規(guī)定的所有適用的健康的安全義務(wù)；

3）遵守根據(jù)6.7 款[人員健康的安全]指定的所有指示；

4）清除現(xiàn)場和工程的障礙物；

5）在工程竣工和按照第10 款[雇主的接收]的規(guī)定移交前，提供圍欄、照明、保衛(wèi)。

2.8 信息考察義務(wù)

承包商在投標(biāo)前應(yīng)在時(shí)間和費(fèi)用允許的條件下，按照第4.10 款[使用現(xiàn)場數(shù)據(jù)]確保了解現(xiàn)場地形條件和地質(zhì)條件；水文氣候條件；工程范圍以及為完成相應(yīng)工作量而需要的各類物資；工程所在國的法律以及行業(yè)慣例，包括雇傭當(dāng)?shù)毓と说牧?xí)慣做法；承包商對(duì)各項(xiàng)施工條件的需求，包括現(xiàn)場交通條件，人員和食宿，水電，以及有關(guān)設(shè)施等[5]。

3 2017 版與1999 版對(duì)比分析

與1999 版對(duì)比，2017 版FIDIC 合同體系的主要變化如下：1）項(xiàng)目管理工具和機(jī)制的運(yùn)用的強(qiáng)化；2）加強(qiáng)和拓展了工程師的地位和作用；3）使各方風(fēng)險(xiǎn)分配平衡；4）區(qū)別對(duì)待索賠和爭端。2017 版使合同體系更加清晰化，并增強(qiáng)了合同的透明性與確定性，同時(shí)反映當(dāng)今國際工程的最佳實(shí)踐做法和FIDIC 合同最新發(fā)展趨勢，解決過去17 a 來使用1999 版FIDIC 合同產(chǎn)生的問題[6]。

3.1 整體框架

2017 版合同條件在各自的應(yīng)用范圍，雇主、工程師和承包商的責(zé)任權(quán)利上，尤其是在風(fēng)險(xiǎn)分配方面與1999 版基本保持一致，體現(xiàn)了FIDIC 的公平和風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)傇瓌t[7]。合同條件的總體結(jié)構(gòu)框架基本保持不變，但通用條件由原來的20 條變?yōu)?1 條，增加的一條是第20 條[索賠、爭端和仲裁]拆分成[雇主與承包商索賠]和[爭議和仲裁]，將索賠與爭端區(qū)分開，強(qiáng)調(diào)了一方對(duì)合同權(quán)利的主張，并增加了爭端預(yù)警機(jī)制。

3.2 工程師

2017 版突出和拓展了工程師的地位和職能，同時(shí)強(qiáng)調(diào)工程師應(yīng)該保持中立；更加強(qiáng)調(diào)在風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任分配及各項(xiàng)處理程序上雇主和承包商的對(duì)等關(guān)系。工程師在履行3.7 款[同意或確定]規(guī)定的職責(zé)時(shí)，應(yīng)該在雇主與承包商之間保持中立性，2017 版詳細(xì)列舉了5 種情形，對(duì)工程師提出了更加明確的要求。但是在3.2 款[工程師的責(zé)任和權(quán)利]中工程師在履行合同中規(guī)定或暗示的職責(zé)或行使權(quán)力時(shí)，應(yīng)以熟練而專業(yè)的技術(shù)人員的身份行事，并應(yīng)視為代表雇主行事。在這樣的條件下，似乎違背了工程師保持中立的原則。

3.3 文件的優(yōu)先次序

2017 版對(duì)文件的優(yōu)先次序進(jìn)行了擴(kuò)充，由原來的8 項(xiàng)增加為11 項(xiàng)。增加的3 項(xiàng)是將原來第（4）項(xiàng)“專用條件”詳細(xì)劃分為“專用條件A 部分——合同數(shù)據(jù)”和“專用條件B 部分——特殊規(guī)定”兩項(xiàng)；另外將原來最后一項(xiàng)“資料表和構(gòu)成合同組成部分的其他部分”拆分為兩項(xiàng)；在“資料表”后新增一項(xiàng)“合資企業(yè)（如果承包商為合資企業(yè)）”。

3.4 時(shí)間限制

2017 版對(duì)很多條款中的時(shí)間限制進(jìn)行了延長，如1999 版本第1.6 款[合同協(xié)議書]雇主和承包商應(yīng)在承包商收到中標(biāo)通知函后的28 d 內(nèi)簽訂協(xié)議書，2017 版將期限延長至35 d；1999 版規(guī)定雇主和承包商在承包商收到中標(biāo)函后合同規(guī)定時(shí)間內(nèi)共同任命DAAB（Dispute Avoidance/Adjudication Board）成員，如果合同中沒有時(shí)間限制，1999 版卻沒有進(jìn)行規(guī)定，2017 版對(duì)此進(jìn)行了補(bǔ)充，要求在28 d 內(nèi)完成任命。

3.5 終止

2017 版在第15 條和第16 條中對(duì)雇主和承包商能夠提出終止的情形進(jìn)行了列舉。針對(duì)雇主終止的情形，1999 版列舉了6 種情況，而2017 版列舉了8 種情況，增加的兩款分別是將1999 版中第（1）項(xiàng)和第（3）項(xiàng)拆分成兩項(xiàng)，其余情況沒有改變。針對(duì)承包商終止的情形，1999 版列舉了7 種情況，而2017 版列舉了10 種情況，其中第（4）、（6）、（7）項(xiàng)為新增的項(xiàng)。

4 承包商合同風(fēng)險(xiǎn)防范建議

1）加強(qiáng)企業(yè)自身建設(shè)

熟練掌握FIDIC 知識(shí)，靈活套用FIDIC 條款，提升企業(yè)核心競爭力。FIDIC 合同范本是基于國際工程實(shí)踐中的管理經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行的總結(jié)和升華，反映了國際工程界良好的慣例做法。熟悉國際工程合同范本的規(guī)定有助于掌握國際工程合同管理的基本知識(shí)，識(shí)別國際工程合同中的風(fēng)險(xiǎn)，提高企業(yè)的核心競爭力。

2）了解并遵守當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)

不同國家遵循各自的法律法規(guī)，承包商在承接國際承包項(xiàng)目時(shí)，一定要事先收集、了解并掌握工程所在國家和地方的法律法規(guī)及政策，尤其是環(huán)保、社區(qū)、勞工、稅務(wù)等相關(guān)的法律法規(guī)，依照當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)及合同約定維護(hù)自身權(quán)益，避免引起爭端爭議。

3）深入理解合同文件

在承接工程時(shí)需查詢、研究所有相關(guān)文件和標(biāo)準(zhǔn)。在投標(biāo)之前了解并仔細(xì)勘察現(xiàn)場，確定工程項(xiàng)目可實(shí)施并預(yù)測己方在現(xiàn)有報(bào)價(jià)上能否保量完成工程項(xiàng)目，做到心中有數(shù)；在中標(biāo)之后需要認(rèn)真研讀并恪守合同規(guī)定的相關(guān)文件，靈活、巧妙地運(yùn)用合同文件維護(hù)自身的合法權(quán)益，確保國際承包工程項(xiàng)目有序進(jìn)行[8]。

4）盡量選擇在第三國仲裁

如果發(fā)現(xiàn)需要仲裁解決的事情，應(yīng)盡量選擇在第三國仲裁工程承包合同，以確保程序的公正性，更有力地維護(hù)自身的合法權(quán)益[9]。第三國仲裁機(jī)構(gòu)的選擇應(yīng)主要考慮以下因素：①該國對(duì)我國比較友好；②該國的仲裁法律和規(guī)則比較完備和公平合理；③該國的仲裁機(jī)構(gòu)有較好的業(yè)務(wù)能力和國際信譽(yù)；④該國是1958 年《紐約公約》的成員國，以便于仲裁裁決在外國的執(zhí)行。

5 結(jié)語

通過對(duì)上述承包商義務(wù)核心條款的解讀，將2017 版FIDIC 紅皮書承包商的主體義務(wù)劃分為8 類：承包商的一般義務(wù)、質(zhì)量義務(wù)、進(jìn)度義務(wù)、支付義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)義務(wù)、合作義務(wù)、安全義務(wù)和信息考察義務(wù)。同時(shí)詳細(xì)說明了在工程承包過程中，承包商需要履行哪些義務(wù)，盡可能避免因承包商未承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)而產(chǎn)生爭議與索賠。結(jié)合目前的時(shí)代背景，國際承包商應(yīng)該學(xué)習(xí)并熟練掌握FIDIC 合同知識(shí)，提高我國國際工程承包商的核心競爭力。