德國(guó)憲法史上的論戰(zhàn)與憲法傳統(tǒng)的形成

程 華

（中國(guó)人民公安大學(xué)，北京 100038）

一、引言

德國(guó)在近代西方資本主義國(guó)家中崛起較晚，并以其獨(dú)特的發(fā)展道路在當(dāng)時(shí)與其后持續(xù)對(duì)歐洲乃至世界產(chǎn)生多重意義的影響。德國(guó)崛起的歷史與邏輯起點(diǎn)為德國(guó)的統(tǒng)一，為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，從19 世紀(jì)初期開始在多個(gè)領(lǐng)域展開行動(dòng)，主要表現(xiàn)為具有德國(guó)自身特點(diǎn)的資本主義經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，資產(chǎn)階級(jí)成為政治新生力量亦成為社會(huì)結(jié)構(gòu)的主要組成部分，軍事改革使其軍事實(shí)力激增，執(zhí)政者重視思想理論文化發(fā)展并促使其繁榮活躍。從19 世紀(jì)開始，在德國(guó)，每當(dāng)涉及國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、立憲等重大國(guó)策制定和調(diào)整時(shí)，在理論與實(shí)踐方面都會(huì)出現(xiàn)激烈的思想交鋒和涉及實(shí)際政治問題的論戰(zhàn)。例如，以1871 年著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家門格爾發(fā)表《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》為標(biāo)志，經(jīng)濟(jì)學(xué)界發(fā)生了以“個(gè)人基本權(quán)利保護(hù)”為核心的自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家與德國(guó)歷史學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家之間的論戰(zhàn)。在哲學(xué)界，有關(guān)于啟蒙哲學(xué)的論戰(zhàn)、批判哲學(xué)的論戰(zhàn)、浪漫主義哲學(xué)的論戰(zhàn)。在法學(xué)領(lǐng)域最著名的理論交鋒是圍繞德國(guó)是否制定統(tǒng)一民法典，而發(fā)生在哲理法學(xué)派的領(lǐng)袖蒂堡與歷史法學(xué)派的領(lǐng)袖薩維尼之間的論戰(zhàn)，其間還有古典自然法學(xué)派傾向的法學(xué)家的加入。在德國(guó)200 多年的制憲史與憲法實(shí)踐史上，發(fā)生的論戰(zhàn)、爭(zhēng)執(zhí)都與前述論戰(zhàn)一樣，反映和見證了德國(guó)的崛起、統(tǒng)一、戰(zhàn)敗與復(fù)興。

從19 世紀(jì)60 年代至20 世紀(jì)上半葉，德國(guó)憲法史上的論戰(zhàn)是在多個(gè)維度、多個(gè)層面、多個(gè)視角展開的。既有涉及憲法制定、憲法實(shí)施和憲法保障等制度方面的論戰(zhàn)，也有圍繞國(guó)家主權(quán)歸屬、政治體制建立、國(guó)家結(jié)構(gòu)形式選擇、公民權(quán)利內(nèi)容確定、國(guó)家機(jī)構(gòu)設(shè)立等理論方面的論戰(zhàn)。從涉及的論戰(zhàn)主體來(lái)看，德國(guó)涉及憲法的論戰(zhàn)參與者既有雙方的對(duì)決，亦有多方參與的論戰(zhàn)。既有黨派之間的論戰(zhàn)，又有法學(xué)家參與的，更多的是政治家直接參加的論戰(zhàn)。本文立足于19 世紀(jì)至20世紀(jì)的時(shí)間維度，選擇涉及憲法困境、立憲、憲法實(shí)施，以及憲法思想方面內(nèi)容的論戰(zhàn)。其中，有的論戰(zhàn)影響力超越了憲法學(xué)或者法學(xué)領(lǐng)域，甚至對(duì)德國(guó)的發(fā)展方向和結(jié)果發(fā)生了重大影響。有的論戰(zhàn)只局限于較小視域，但對(duì)于深化憲法理論的認(rèn)識(shí)大有助益。

德國(guó)憲法論戰(zhàn)或憲法爭(zhēng)執(zhí)涉及的內(nèi)容、理論傾向、方法論等歸納起來(lái)是按照兩種模式或兩條線索展開的，這兩條線路分別代表著德國(guó)憲法的兩種傳統(tǒng)：波茨坦傳統(tǒng)和魏瑪傳統(tǒng)，或稱波茨坦憲法模式和魏瑪憲法模式。這兩種憲法傳統(tǒng)在德國(guó)都有著悠久的歷史、鮮明的特色、明確的價(jià)值主張，在不同時(shí)期各自發(fā)揮憲法作用并主導(dǎo)著國(guó)家的政治與法律的建設(shè)與發(fā)展。1949 年聯(lián)邦德國(guó)《基本法》和1991 年德國(guó)統(tǒng)一后對(duì)聯(lián)邦《基本法》的歷次修改完善，標(biāo)志著德國(guó)憲法及憲制模式的形成，成為與英國(guó)憲法模式、法國(guó)憲法模式、美國(guó)憲法模式并稱的資本主義國(guó)家的第四種憲法模式。

二、1862—1866 年：普魯士“憲法爭(zhēng)執(zhí)”①在我國(guó)，研究德國(guó)歷史、德國(guó)文化、德國(guó)政治和憲法等學(xué)者對(duì)“憲法爭(zhēng)執(zhí)”有不同的術(shù)語(yǔ)認(rèn)識(shí)，因此有“憲法糾紛”“憲法沖突”“憲法之爭(zhēng)”等翻譯，但實(shí)質(zhì)上是一致的。

普魯士“憲法爭(zhēng)執(zhí)”是發(fā)生在1871 年德國(guó)統(tǒng)一之前的憲法論戰(zhàn)，與激烈的理論論戰(zhàn)相比，它涉及的是重大的政治實(shí)踐問題在適用憲法上發(fā)生了困境，爭(zhēng)執(zhí)雙方不能在既有的憲法內(nèi)容框架解決問題，必須尋求憲法之外的政治智慧來(lái)解決“憲法爭(zhēng)執(zhí)”。憲法爭(zhēng)執(zhí)的實(shí)質(zhì)是以國(guó)王為代表的普魯士傳統(tǒng)貴族統(tǒng)治階級(jí)與資產(chǎn)階級(jí)之間為爭(zhēng)奪國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)權(quán)進(jìn)行的斗爭(zhēng)［1］。

在歐洲強(qiáng)國(guó)中，德國(guó)統(tǒng)一時(shí)間最晚，既有歐洲列強(qiáng)的掣肘，也有其自身的因素。近千年依附于“神圣羅馬帝國(guó)”，境內(nèi)邦國(guó)林立，統(tǒng)一難度極大。1806 年帝國(guó)解體，德國(guó)的統(tǒng)一提上議程，出現(xiàn)“大德意志統(tǒng)一道路”和“小德意志統(tǒng)一道路”，分別以?shī)W地利君主國(guó)和普魯士君主國(guó)為核心的兩種統(tǒng)一方案。從現(xiàn)實(shí)力量、可行性，以及最終結(jié)果都證明了以普魯士為核心，聯(lián)合北德意志諸邦統(tǒng)一德國(guó)更為現(xiàn)實(shí)。

經(jīng)過(guò)近半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，到19 世紀(jì)中期，德國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，文化繁榮，資產(chǎn)階級(jí)政治力量開始在德國(guó)統(tǒng)一進(jìn)程中發(fā)揮作用。德國(guó)統(tǒng)一的關(guān)鍵在于發(fā)展軍事力量，因此需要徹底的軍事改革。軍事改革成為新興資產(chǎn)階級(jí)和君主專制王朝共同面對(duì)的問題，新興資產(chǎn)階級(jí)需要發(fā)展強(qiáng)大的軍隊(duì)來(lái)實(shí)現(xiàn)德國(guó)的統(tǒng)一。德國(guó)王室通過(guò)軍事改革，加強(qiáng)自己王朝的統(tǒng)治，對(duì)抗日益逼人的資產(chǎn)階級(jí)的“參政”和“立憲統(tǒng)治”要求［2］。

為什么由普魯士來(lái)?yè)?dān)當(dāng)?shù)聡?guó)統(tǒng)一的重任？19世紀(jì)50 年代開始，德意志最具實(shí)力的普魯士邦的資產(chǎn)階級(jí)政治力量崛起。在1858 年的議會(huì)選舉中，代表君主與傳統(tǒng)貴族勢(shì)力的保守派在眾議院僅獲得47 席，代表資產(chǎn)階級(jí)的自由派獲得了195 席，從而使資產(chǎn)階級(jí)自由派在眾議院中占據(jù)了多數(shù)優(yōu)勢(shì)。因此，資產(chǎn)階級(jí)作為反對(duì)派一方成為“憲法爭(zhēng)執(zhí)”中的獨(dú)立的政治力量，挑戰(zhàn)以君主為首的代表傳統(tǒng)舊貴族、容克地主階級(jí)為一方的保守派。1860 年2 月，政府向眾議院遞交了由新陸軍大臣羅恩提出的《義務(wù)兵役法》，標(biāo)志著軍隊(duì)改革的開始，核心內(nèi)容有三個(gè)方面：1.增加正規(guī)軍、常備軍的編制，增加和平時(shí)期的兵力。2.將士兵的服役期由兩年延長(zhǎng)到三年，普魯士現(xiàn)役軍事力量將從15 萬(wàn)人增加到22 萬(wàn)人。3.削弱地方自衛(wèi)隊(duì)的地位，取消作為軍隊(duì)組成部分的民兵和戰(zhàn)時(shí)后備軍［3］。在眾議院中占多數(shù)的資產(chǎn)階級(jí)自由派成為此次軍事改革的反對(duì)者，反對(duì)的理由如下：1.改革將導(dǎo)致新增軍費(fèi)，從而需要提高稅收，這主要將由資產(chǎn)階級(jí)來(lái)承擔(dān)。2.軍事改革是一個(gè)政治問題，根據(jù)普魯士1851年憲法，軍隊(duì)掌握在國(guó)王手中，軍隊(duì)的加強(qiáng)將進(jìn)一步增強(qiáng)以國(guó)王為代表的傳統(tǒng)貴族的力量，間接削弱只掌握民兵和戰(zhàn)時(shí)后備軍的資產(chǎn)階級(jí)的力量。3.對(duì)服役期延長(zhǎng)到3 年是否有必要存在爭(zhēng)議。眾議院的資產(chǎn)階級(jí)自由派利用憲法賦予的預(yù)算權(quán)阻止政府的軍事改革，進(jìn)一步爭(zhēng)取議會(huì)對(duì)軍隊(duì)的控制權(quán)。圍繞普魯士軍事改革而產(chǎn)生的爭(zhēng)執(zhí)，就這樣變成了“憲法論戰(zhàn)”。憲法爭(zhēng)執(zhí)實(shí)際上是君主、貴族和容克地主階級(jí)與議會(huì)資產(chǎn)階級(jí)之間發(fā)生的一場(chǎng)爭(zhēng)奪國(guó)家實(shí)際治理權(quán)的斗爭(zhēng)。

發(fā)生在1862—1866 年的普魯士憲法爭(zhēng)執(zhí)，雖然是普魯士邦內(nèi)部的政治與憲法問題，但鑒于普魯士邦在德國(guó)的特殊地位以及解決問題的實(shí)際后果來(lái)看，對(duì)未來(lái)德國(guó)的政治發(fā)展走向產(chǎn)生了深刻的影響，普魯士“憲法爭(zhēng)執(zhí)”可以看作是德國(guó)憲制發(fā)展史的第一次論戰(zhàn)。此次論戰(zhàn)是政治問題在解決中需要憲法進(jìn)行回答，而憲法自身的理論與內(nèi)容規(guī)定又不能有效解決，形成僵持。

資產(chǎn)階級(jí)自由派中的一部分議員分離出來(lái)，成立了德意志進(jìn)步黨，成為議會(huì)中最大的力量，也是反對(duì)政府的最大反對(duì)派，繼續(xù)秉持不支持政府的主張。面對(duì)議會(huì)的反對(duì)，政府始終堅(jiān)持軍事改革的主張，國(guó)王和政府試圖解散議會(huì)重新選舉來(lái)實(shí)現(xiàn)自己的目的，經(jīng)過(guò)1862 年春天的重新選舉，進(jìn)步黨等反對(duì)派議席又得以提升，普魯士政治陷入憲法危機(jī)之中。為解決憲法危機(jī)，走出爭(zhēng)執(zhí)和僵持，1862 年9 月，俾斯麥出任普魯士首相，承擔(dān)起挑戰(zhàn)自由民主運(yùn)動(dòng)和穩(wěn)定政府的任務(wù)。自由派和進(jìn)步黨議員提出議案，譴責(zé)政府違憲，俾斯麥政府同議會(huì)發(fā)生嚴(yán)重沖突。俾斯麥認(rèn)為，“憲法爭(zhēng)執(zhí)”無(wú)關(guān)保守派或自由派的問題，而是首先涉及是國(guó)王統(tǒng)治還是議會(huì)統(tǒng)治的原則問題。提出了“憲法漏洞理論”，在軍事改革中就預(yù)算等問題無(wú)法達(dá)成一致時(shí)，憲法沒有規(guī)定該如何處理，這是一個(gè)“憲法漏洞”。俾斯麥認(rèn)為，面對(duì)“憲法漏洞”，作為政府首腦有責(zé)任采取行動(dòng)，強(qiáng)行推進(jìn)軍隊(duì)改革。發(fā)表了德國(guó)統(tǒng)一只有通過(guò)“鐵與血”才能實(shí)現(xiàn)的著名演說(shuō)，俾斯麥越過(guò)議會(huì)的預(yù)算權(quán)，強(qiáng)行進(jìn)行軍事改革。議會(huì)中的資產(chǎn)階級(jí)進(jìn)步黨繼續(xù)堅(jiān)持自己的主張，雙方無(wú)法妥協(xié)。1863 年10 月，俾斯麥強(qiáng)行關(guān)閉議會(huì)，議會(huì)政治被強(qiáng)人政治取代。1866 年，普魯士取得了普奧戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，這是德國(guó)統(tǒng)一道路上的關(guān)鍵戰(zhàn)爭(zhēng)，由于憲法爭(zhēng)執(zhí)雙方在德國(guó)統(tǒng)一問題上立場(chǎng)是一致的，進(jìn)步黨放棄阻止預(yù)算通過(guò)的立場(chǎng)，德國(guó)議會(huì)中的反對(duì)派對(duì)俾斯麥屈服，持續(xù)四年的“憲法爭(zhēng)執(zhí)”以鐵血宰相俾斯麥的勝利而結(jié)束。

1862—1866 年的憲法爭(zhēng)執(zhí)產(chǎn)生以下三個(gè)方面的歷史后果或積極影響。

第一，德國(guó)政治危機(jī)的處理由長(zhǎng)期依靠軍事、戰(zhàn)爭(zhēng)和政治斗爭(zhēng)的方式轉(zhuǎn)化為通過(guò)“憲法”方式解決，筑牢了德國(guó)民主政治和走憲制道路的信心。德國(guó)由于歷史傳統(tǒng)、地理位置、政治結(jié)構(gòu)和宗教因素，長(zhǎng)期卷入歐洲政治沖突，身陷戰(zhàn)爭(zhēng)之中，中世紀(jì)以后，1618—1648 年的“三十年戰(zhàn)爭(zhēng)”，1756—1763 年的“七年戰(zhàn)爭(zhēng)”，由拿破侖入侵導(dǎo)致長(zhǎng)達(dá)10 余年的戰(zhàn)爭(zhēng)等都發(fā)生在德國(guó)，給德國(guó)的社會(huì)發(fā)展和統(tǒng)一進(jìn)程造成了巨大的破壞。通過(guò)“憲法爭(zhēng)執(zhí)”的方式解決政治危機(jī)，依據(jù)“憲法漏洞”理論承擔(dān)起政府的責(zé)任，加快了德國(guó)國(guó)家統(tǒng)一的進(jìn)程?！皯椃?zhēng)執(zhí)”以和平的方式解決對(duì)德國(guó)后來(lái)政治危機(jī)的處理起到了引導(dǎo)作用。

第二，“憲法爭(zhēng)執(zhí)”的雙方由對(duì)立到聯(lián)合，說(shuō)明了德意志的社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大的變化，德國(guó)資產(chǎn)階級(jí)已經(jīng)作為獨(dú)立的力量在德國(guó)政治生活和社會(huì)生活中發(fā)揮作用，標(biāo)志著德國(guó)近代化取得了巨大的成功，開始主動(dòng)挑戰(zhàn)英國(guó)、法國(guó)等歐洲強(qiáng)國(guó)。此前，“德意志憲法始終在皇帝與領(lǐng)主爭(zhēng)斗之間搖擺不定，導(dǎo)致其在設(shè)計(jì)和理念上更多地具有‘歐洲味’，較少地具有‘民族味’”［4］。根本原因在于德國(guó)內(nèi)部長(zhǎng)期分裂，皇帝與舊貴族、大地主階級(jí)爭(zhēng)斗不已?！皯椃?zhēng)執(zhí)”表明普魯士已經(jīng)是由君主、貴族、地主與資產(chǎn)階級(jí)共同統(tǒng)治的國(guó)家，君主與舊勢(shì)力雖然占據(jù)主導(dǎo)權(quán)，但是資產(chǎn)階級(jí)已經(jīng)不甘居于配角，通過(guò)議會(huì)政治爭(zhēng)奪領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，并在“一戰(zhàn)”后取得絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。在“憲法爭(zhēng)執(zhí)”中成長(zhǎng)起來(lái)的資產(chǎn)階級(jí)在其后德國(guó)的憲制道路上成為基本力量

第三，參與“憲法爭(zhēng)執(zhí)”的除了保守力量和資產(chǎn)階級(jí)新興力量之外，德國(guó)早期具有社會(huì)主義思想和傾向的理論家和革命家也參加了憲法爭(zhēng)執(zhí)，并表明了觀點(diǎn)和立場(chǎng)。德國(guó)憲法爭(zhēng)執(zhí)時(shí)期恰逢社會(huì)主義理論和行動(dòng)在歐洲蓬勃展開之際。早期信奉社會(huì)民主主義、自稱是“馬克思的學(xué)生”的拉薩爾也參加了這一憲法論戰(zhàn)，表達(dá)了德國(guó)早期具有社會(huì)主義理論傾向的憲法理論家的立場(chǎng)。1862年，拉薩爾以《論憲法的實(shí)質(zhì)》為題發(fā)表了演說(shuō)，指出要把實(shí)際的憲法和書面的憲法區(qū)別開來(lái)，國(guó)家的實(shí)際憲法始終存在于現(xiàn)實(shí)社會(huì)里的實(shí)際力量的對(duì)比之中［5］。書面的憲法如果不符合有組織的實(shí)際力量的對(duì)比，將不可避免地被淘汰。這主要是針對(duì)議會(huì)中的進(jìn)步黨，憲法問題最初不是法律問題，而是力量問題，在這一點(diǎn)上與俾斯麥?zhǔn)且恢碌?。第二篇關(guān)于憲法的演說(shuō)是《現(xiàn)在怎么辦？》，指出普魯士立憲國(guó)家的虛偽性，政府聲明是立憲的，事實(shí)上國(guó)家是專制的。在第三篇涉及憲法的文章《力量和法》中，指出進(jìn)步黨沒有權(quán)利談?wù)摲ǖ膯栴}，同資產(chǎn)階級(jí)進(jìn)步黨決裂。拉薩爾認(rèn)為憲法存在于實(shí)際力量對(duì)比中的觀點(diǎn)具有唯物主義因素，這是“憲法爭(zhēng)執(zhí)”論戰(zhàn)中出現(xiàn)的具有馬克思主義憲法觀的憲法思想。

三、1918—1919 年：關(guān)于魏瑪憲法制定的論戰(zhàn)

俾斯麥主導(dǎo)的德國(guó)統(tǒng)一事業(yè)經(jīng)過(guò)三次對(duì)外戰(zhàn)爭(zhēng)于1871 年完成，制定了《德意志帝國(guó)憲法》，這是統(tǒng)一適用于全德國(guó)，具有實(shí)質(zhì)意義的憲法。但是，德國(guó)繼續(xù)推行軍事擴(kuò)張和走對(duì)外征服的道路，終于爆發(fā)第一次世界大戰(zhàn)。1919 年8 月11 日，一部基于人民主權(quán)原則的憲法在德國(guó)歷史上首次開始生效，這是德國(guó)立憲法史上第一部具有資產(chǎn)階級(jí)民主性質(zhì)的憲法，即魏瑪憲法。圍繞魏瑪憲法制定，發(fā)生了一系列論戰(zhàn)。論戰(zhàn)參與黨派、團(tuán)體眾多，分別屬于左、中、右翼陣營(yíng)。論戰(zhàn)的主題幾乎涉及魏瑪憲法中的基本制度、核心問題和憲制的理論焦點(diǎn)。例如，在國(guó)家政治體制方面的論戰(zhàn)，涉及選擇是英國(guó)式的議會(huì)制還是法國(guó)式的中央集權(quán)下的民主制，抑或美國(guó)的共和制。在國(guó)家結(jié)構(gòu)形式方面的論戰(zhàn)，涉及是建立一個(gè)保留著普魯士的聯(lián)邦制，還是建立在解體普魯士基礎(chǔ)上的中央聯(lián)邦制？此外，在憲法保障、公民權(quán)利、司法制度等方面都有論戰(zhàn)。不但秉持不同政治與法律立場(chǎng)的法學(xué)家、政治學(xué)家參與進(jìn)來(lái)，哲學(xué)家和社會(huì)學(xué)家也參與論戰(zhàn)。其中以馬克斯·韋伯和普羅伊斯的論戰(zhàn)最具代表性，影響廣泛。

社會(huì)法學(xué)派思想家馬克斯·韋伯先以國(guó)務(wù)秘書的身份參與了魏瑪憲法起草的前期工作。早在1917 年就發(fā)表了《德國(guó)議會(huì)制的過(guò)去和未來(lái)》。他對(duì)公眾提出的制憲理念，在1918 年突然獲得了巨大的實(shí)踐效用。他提出的制憲方案曾激起社會(huì)各界極大的興趣，他參加大量政治活動(dòng)，但最終對(duì)魏瑪憲法的制定沒有產(chǎn)生直接作用。卡爾·施米特對(duì)此評(píng)價(jià)，“韋伯的議會(huì)制概念是把政治領(lǐng)袖人物推上國(guó)家權(quán)力巔峰的一個(gè)手段，這是存在于1918 年那個(gè)時(shí)侯有利于議會(huì)化的唯一強(qiáng)大的意識(shí)形態(tài)”［6］。新康德主義法學(xué)派在19 世紀(jì)末至20 世紀(jì)初在德國(guó)法學(xué)界影響很大，施塔姆勒、拉德布魯赫、凱爾森等屬于該學(xué)派的法學(xué)家。主要代表人物拉德布魯赫對(duì)魏瑪?shù)膽椃ㄖ贫ê兔裰髦贫劝l(fā)揮了更大影響，參與了《魏瑪憲法》的起草工作。主張調(diào)和、妥協(xié)路線的法學(xué)家普羅伊斯最終被國(guó)民議會(huì)任命為負(fù)責(zé)起草憲法工作的國(guó)務(wù)秘書。圍繞憲法制定主要在以下幾個(gè)方面展開論戰(zhàn)。

（一）德國(guó)的國(guó)家結(jié)構(gòu)形式：中央集權(quán)還是地方分權(quán)

由于1871 年之前的德國(guó)是一個(gè)多種邦國(guó)形式并存的、松散的聯(lián)邦制國(guó)家，地方分權(quán)傾向嚴(yán)重，其中普魯士邦、奧地利邦長(zhǎng)期居于主導(dǎo)地位，甚至凌駕于帝國(guó)中央之上。普魯士邦及北德意志諸邦受英國(guó)自由經(jīng)濟(jì)體制和新教影響大，奧地利邦受法國(guó)政治和經(jīng)濟(jì)體制影響大，民眾多信奉天主教，最后，德國(guó)的統(tǒng)一是由普魯士邦作為核心來(lái)完成的。因此，德意志帝國(guó)仍是以普魯士邦為核心建立的聯(lián)邦制國(guó)家，帝國(guó)首相長(zhǎng)期由普魯士首相和外長(zhǎng)擔(dān)任。1871—1919 年的聯(lián)邦制，它的現(xiàn)實(shí)政治力量對(duì)比和制度結(jié)構(gòu)太不均衡［7］。主要是普魯士一邦獨(dú)大，具有凌駕于各邦之上的獨(dú)特政治地位。

普羅伊斯主持制定的憲法草案，提出把普魯士邦分解，使全國(guó)分成在人口、經(jīng)濟(jì)、地域等綜合實(shí)力大體平衡的成員國(guó)，同時(shí)各成員國(guó)不再具備國(guó)家的性質(zhì)，而是具有地方性質(zhì)的行政區(qū)劃。該方案遭到了鄰近法國(guó)、荷蘭等邊界邦的反對(duì)，出現(xiàn)了分離主義運(yùn)動(dòng)。當(dāng)普羅伊斯提出把普魯士肢解為聯(lián)邦的10 個(gè)新邦，這種激進(jìn)建議招致了巨大的抵抗。馬克斯·韋伯認(rèn)為普羅伊斯的方案既不可行，更是絕不可取。他認(rèn)為，徹底打碎強(qiáng)大的普魯士邦和普魯士行政機(jī)器，可以肯定將導(dǎo)致對(duì)外交和內(nèi)政不必要的損害，但贊成個(gè)別省份從普魯士分離出來(lái)。他追求的未來(lái)憲制體制，是保留普魯士，但對(duì)普魯士的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位進(jìn)行限制，同時(shí)增加較小邦在參議院的票數(shù)，以獲得更有力的政治地位。

普羅伊斯主張加強(qiáng)中央權(quán)力，給地方權(quán)力預(yù)留一定的空間。憲法草案列舉了國(guó)家擁有立法權(quán)的領(lǐng)域多達(dá)40 個(gè)，甚至立法權(quán)的范圍可被無(wú)限延伸。中央在立法、行政等方面的權(quán)力都得到了加強(qiáng)，對(duì)中央和各州的財(cái)政關(guān)系也進(jìn)行了調(diào)整，影響深遠(yuǎn)。地方只保留了司法、警察、教育、宗教事務(wù)等行政管理工作。盡管魏瑪共和國(guó)形式上是一個(gè)聯(lián)邦制國(guó)家，但聯(lián)邦的集權(quán)使它在很大程度上無(wú)異于一個(gè)分權(quán)的單一制國(guó)家［7］33。

魏瑪憲法建立的中央集權(quán)為主的聯(lián)邦制國(guó)家結(jié)構(gòu)形式是對(duì)德國(guó)歷史悠久的地方分權(quán)為主聯(lián)邦制的改革和創(chuàng)新，為“一戰(zhàn)”后德國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的迅速發(fā)展提供了制度保障。但弊端也是顯而易見的：忽視了德國(guó)各成員國(guó)在經(jīng)濟(jì)、資源、宗教等方面的差異性和不平衡性，還為1933 年法西斯執(zhí)政后，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步集權(quán)提供了條件。

（二）德國(guó)政治體制：議會(huì)民主制還是總統(tǒng)制

君主專制帝國(guó)制度和理念在德國(guó)根深蒂固，但是，1918 年德國(guó)皇帝逃亡國(guó)外，君主專制政體在德國(guó)已無(wú)任何可能。當(dāng)時(shí)的政治形勢(shì)和歷史發(fā)展都要求德意志共和國(guó)必須建立在民主的基礎(chǔ)上，這是不言而喻的［8］。選擇議會(huì)民主制還是總統(tǒng)制？政黨在何種程度上參與到政治之中？以及總統(tǒng)的地位與權(quán)力，總統(tǒng)與憲法保障的關(guān)系等問題進(jìn)行了論戰(zhàn)。

馬克斯·韋伯認(rèn)為魏瑪共和國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行獨(dú)立于議會(huì)制的總統(tǒng)制，選擇一種直選領(lǐng)袖民主制的模式。在1917 年，他認(rèn)為未來(lái)德國(guó)憲制理想模式，就是由一些民主產(chǎn)生的偉大領(lǐng)袖實(shí)行直接訴民意的卡里斯瑪支配，由一個(gè)能夠監(jiān)督行政機(jī)器的強(qiáng)大議會(huì)加以平衡［6］336。韋伯的總統(tǒng)制是以美國(guó)總統(tǒng)制為參照的，總統(tǒng)具有行政權(quán)和軍事權(quán)。但德國(guó)的總統(tǒng)制應(yīng)與美國(guó)總統(tǒng)制有所不同：一是反對(duì)以美國(guó)為例授予總統(tǒng)自由任命其政治助手的權(quán)力。二是反對(duì)美國(guó)采用選舉人制度選舉總統(tǒng)，而是由人民直選總統(tǒng)?！爸挥腥嗣襁x舉產(chǎn)生的總統(tǒng)，才能成為一個(gè)并非僅僅靠在普魯士邦首腦身旁在柏林忍氣吞聲的角色”［9］。

普羅伊斯始終想建立一個(gè)議會(huì)統(tǒng)治的民主法治國(guó)家。當(dāng)時(shí)在歐洲，堅(jiān)定選擇議會(huì)民主制的是法國(guó)，主要原因是參與到民主體制中的黨派眾多，加之對(duì)君主專制時(shí)刻警惕，防止民主選舉的總統(tǒng)擁有君主的專制權(quán)力。在對(duì)魏瑪憲法草案起草論辯中，以及其后通過(guò)的憲法都體現(xiàn)了他的議會(huì)民主制設(shè)想和理論，同時(shí)為避免近代以來(lái)歐洲議會(huì)主權(quán)民主的弊端，結(jié)合德國(guó)的現(xiàn)狀、多黨制等因素，設(shè)置了一個(gè)兼容議會(huì)制與總統(tǒng)制雙重優(yōu)點(diǎn)、具有魏瑪特色的議會(huì)主權(quán)民主制。魏瑪共和國(guó)議會(huì)主權(quán)民主制的特點(diǎn)與基本內(nèi)容是對(duì)西方憲制的創(chuàng)新，但同時(shí)也存在自身難以克服的弊端，當(dāng)民主制度遇到危機(jī)時(shí)，沒有能夠有效保衛(wèi)民主制度。

（三）關(guān)于總統(tǒng)與選舉制度的論戰(zhàn)

魏瑪憲法在國(guó)家機(jī)構(gòu)中設(shè)立總統(tǒng)在德國(guó)制憲史上尚屬首次，借鑒美國(guó)和法國(guó)總統(tǒng)制的運(yùn)行經(jīng)驗(yàn)，汲取總統(tǒng)制存在的教訓(xùn)，進(jìn)行了制度創(chuàng)新?？偨y(tǒng)制與選舉制密切相關(guān)，總統(tǒng)是直接選舉，還是間接選舉？以及關(guān)于議會(huì)中比例選舉制的討論都成為憲法草案論戰(zhàn)的重點(diǎn)，并在其后成為憲法文本的主要內(nèi)容。

魏瑪憲法草案肯定了設(shè)立總統(tǒng)的必要性，由廣大民眾選舉總統(tǒng)，總統(tǒng)有任命總理的權(quán)力和軍事最高指揮權(quán)。憲法賦予總統(tǒng)有權(quán)解散國(guó)會(huì)的權(quán)力，此外，在緊急狀態(tài)下能夠行使緊急權(quán)?？偨y(tǒng)是由議會(huì)選舉還是由民眾直選成為爭(zhēng)議的中心。韋伯反對(duì)由議會(huì)選舉總統(tǒng)，認(rèn)為議會(huì)需要一個(gè)充分有效的平衡力量，以免形成議會(huì)專制主義。直選總統(tǒng)可以減輕人們對(duì)總統(tǒng)濫用權(quán)力的擔(dān)憂?！爸挥幸晃猾@得數(shù)以百萬(wàn)計(jì)人民投票支持的帝國(guó)總統(tǒng)，才有發(fā)起社會(huì)化進(jìn)程的權(quán)威”。

普羅伊斯在直接由選民選總統(tǒng)問題上曾一度受到馬克斯·韋伯的影響而主張直選總統(tǒng)。

在憲法草案起草過(guò)程中，一些自由派政治家，例如考夫曼、雷德斯洛布等認(rèn)為議會(huì)民主制理論應(yīng)奠基于行政權(quán)與立法權(quán)之間的完全平衡的基礎(chǔ)上，這樣才會(huì)出現(xiàn)真正的議會(huì)制度。他們的理論最后影響了魏瑪憲法，憲法確定了德國(guó)總統(tǒng)是由帝國(guó)國(guó)會(huì)和帝國(guó)參議院共同選舉。普羅伊斯在后期放棄了直選總統(tǒng)的主張，認(rèn)同了考夫曼等人的觀點(diǎn)。

魏瑪憲法在選舉中堅(jiān)持用比例代表制取代多數(shù)選舉制，1918—1919 年，德國(guó)黨派眾多，采用多數(shù)選舉制很難組織起有效并且持久掌權(quán)的政府，國(guó)家的日常行政勢(shì)必受到影響。比例代表制的實(shí)質(zhì)是把政黨而不是把個(gè)人選進(jìn)國(guó)會(huì)，這非常符合當(dāng)時(shí)德國(guó)的實(shí)際政治狀況。

四、20 世紀(jì)20—30 年代：卡爾·施米特與漢斯·凱爾森的論戰(zhàn)

魏瑪共和國(guó)成立以來(lái)，在社會(huì)改革、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善民生等方面取得了一系列成就，初步擺脫了“一戰(zhàn)”戰(zhàn)敗導(dǎo)致的不利局面。但是《凡爾賽和約》使德國(guó)失去部分領(lǐng)土，特別是將經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、資源豐富的萊茵地區(qū)、薩爾區(qū)割讓給法國(guó)。德國(guó)人民背上了戰(zhàn)爭(zhēng)賠款的沉重負(fù)擔(dān)。對(duì)德國(guó)軍事潛力和軍事發(fā)展的過(guò)度限制，使德國(guó)的國(guó)家安全失去了保障。魏瑪憲法在實(shí)施的14 年中，多次遇到憲法危機(jī)，1929 年世界經(jīng)濟(jì)危機(jī)加速了德國(guó)法西斯道路的進(jìn)程。魏瑪憲法確定的民主制度遇到挑戰(zhàn)。由于魏瑪憲法制定背景具有緊迫性、內(nèi)容的豐富性、制度體系的復(fù)雜性和憲法理論的創(chuàng)新性，因此，圍繞魏瑪憲法發(fā)生了“二十世紀(jì)最重要的政治思想家”、納粹“桂冠法學(xué)家”“最后一位歐洲公法學(xué)家”卡爾·施米特與“純粹法學(xué)”“規(guī)范法學(xué)”“新康德主義”集于一身的法學(xué)家漢斯·凱爾森之間的憲法論戰(zhàn)。

施米特與凱爾森的論戰(zhàn)主要涉及憲法，此外還在法學(xué)方法論、政治哲學(xué)方面展開，其中最激烈的論戰(zhàn)是關(guān)于“誰(shuí)守護(hù)憲法”的論戰(zhàn)。

1929 年，施米特發(fā)表了《憲法的守護(hù)者》，他在導(dǎo)論中首先指出了歷史上存在的保護(hù)憲法的幾種方式，憲法守護(hù)不是單純的法律問題，而是帶有政治色彩的主觀見解?！拔含攽椃ǖ闹贫ㄔ俣纫l(fā)了人們對(duì)于憲法特別保障的興趣，也引起誰(shuí)是憲法守護(hù)者或捍衛(wèi)者的疑問”?！暗聡?guó)國(guó)事法院自稱是帝國(guó)憲法的守護(hù)者”［10］。當(dāng)時(shí)的德國(guó)政治家、法學(xué)家也多認(rèn)為帝國(guó)法院為帝國(guó)憲法的“捍衛(wèi)者及守望者”。施米特立足于實(shí)際憲法案例、憲法爭(zhēng)議、合憲性審查適用程序得出由法院守護(hù)憲法會(huì)造成混亂?！皯椃ǖ乃痉ūＵ蟽H僅只能是組成憲法之保護(hù)與屏障的一部分，而如果魏瑪在這樣的司法保障之外不另外討論所有司法權(quán)都應(yīng)謹(jǐn)守的嚴(yán)格界限和保障憲法的其他方式與手段，那么這種論戰(zhàn)也就只是蜻蜓點(diǎn)水而已”。

首先，施米特認(rèn)為魏瑪憲法第19 條規(guī)定由德國(guó)國(guó)事法院守護(hù)憲法是一種對(duì)美國(guó)憲法制度的誤解，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的獨(dú)特地位是由美國(guó)政治及社會(huì)情勢(shì)決定的，無(wú)法輕易移植到歐陸國(guó)家之中。魏瑪憲法第19 條第2 款規(guī)定：國(guó)事法院之裁判由帝國(guó)總統(tǒng)執(zhí)行之。說(shuō)明對(duì)憲法和法治的破壞更有可能來(lái)自行政。憲法所受到的威脅也可能出自立法部門，因此，立法者也就不能成為憲法的守護(hù)者?！拔含攽椃ㄖ形ㄒ恢档藐P(guān)注的權(quán)威性和正當(dāng)性的載體是總統(tǒng)，不僅因?yàn)榭偨y(tǒng)是全體德國(guó)人民選舉產(chǎn)生的，而且在于總統(tǒng)有權(quán)在任何需要政治決斷的時(shí)刻，做出這樣的決斷”［11］。其次，施米特認(rèn)為德國(guó)總統(tǒng)能夠守護(hù)憲法是由總統(tǒng)的地位和性質(zhì)決定的。事實(shí)上帝國(guó)總統(tǒng)是由全體人民選出的，總統(tǒng)具有中立性、斡旋性、規(guī)制性與持存性權(quán)力。總統(tǒng)權(quán)力的中立屬性在魏瑪共和國(guó)多黨制政體中更加重要?！皯椃ǖ氖刈o(hù)者必須獨(dú)立，并且在政黨政治上保持中立”［10］211。再次，魏瑪憲法確定的民主原則和憲法宣誓制度使總統(tǒng)能夠成為憲法的積極屏障。總統(tǒng)由全體德國(guó)人民選出，依其本質(zhì)是“訴諸民意”。魏瑪憲法第42 條的內(nèi)容是總統(tǒng)宣誓，“總統(tǒng)致力于德國(guó)人民幸福，捍衛(wèi)帝國(guó)憲法及法律，并公正對(duì)待所有人民”。施米特認(rèn)為，憲法上的宣誓屬于“憲法的保護(hù)”，“現(xiàn)行憲法條文規(guī)定的成文文義，也將帝國(guó)總統(tǒng)清楚地標(biāo)示為憲法的捍衛(wèi)者”［10］215。最后，施米特認(rèn)為魏瑪憲法的守護(hù)者是總統(tǒng)，與其一貫的思想密切相關(guān)，施米特終其一生是國(guó)家主義者。德國(guó)歷史上多次出現(xiàn)政治強(qiáng)人拯救國(guó)家和民族的先例，國(guó)家主義和政治強(qiáng)人思想在德國(guó)有深厚的民族基礎(chǔ)和一脈相承的思想譜系。19 世紀(jì)初，法國(guó)拿破侖對(duì)德意志諸邦的入侵，激發(fā)了黑格爾、費(fèi)希特的更加強(qiáng)烈的國(guó)家主義思想和民族主義精神。魏瑪共和國(guó)的民主體制與德國(guó)作為戰(zhàn)敗國(guó)的屈辱更容易激發(fā)國(guó)家主義，施米特的國(guó)家主義使其一度選擇與納粹政權(quán)合作。

1931 年，漢斯·凱爾森發(fā)表《誰(shuí)應(yīng)當(dāng)是憲法的守護(hù)者》一文，對(duì)施米特《憲法的守護(hù)者》直接進(jìn)行回?fù)?。凱爾森主要目標(biāo)是反駁施米特的主張——由總統(tǒng)而不是憲法法院來(lái)?yè)?dān)當(dāng)所謂憲法的守護(hù)者。

凱爾森認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由憲法法院作為真正的憲法守護(hù)者。首先，凱爾森從純粹法學(xué)的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為法學(xué)理論應(yīng)當(dāng)排除任何政治意識(shí)形態(tài)和自然科學(xué)的元素，追求科學(xué)性的法學(xué)理論應(yīng)具有規(guī)范性的意義，即法律的本質(zhì)與法律的形式應(yīng)當(dāng)分離。因此，凱爾森認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分政治科學(xué)與法律科學(xué)，要以制度化形式提供憲法保障，從而確保議會(huì)和政府能夠依憲法而行事?！皠P爾森將這種憲法保障視為內(nèi)在于政治的要求，除了這種政治的內(nèi)在要求之外，還有技術(shù)上的要求，即憲法保障的權(quán)力應(yīng)當(dāng)掌握在非直接行使權(quán)力的機(jī)構(gòu)手中”［11］128。施米特提出由總統(tǒng)守護(hù)憲法在凱爾森看來(lái)是19 世紀(jì)君主制意識(shí)形態(tài)的復(fù)興，君主是國(guó)家最高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)，因而君主是對(duì)憲法造成最大威脅的人。其次，施米特與凱爾森在憲法守護(hù)問題的分歧還在于秉持的法哲學(xué)理念的不同。施米特用德國(guó)人民共同體的自然法理念，總統(tǒng)是由人民選舉出來(lái)的，是人民共同體的代表，具有廣泛的民主基礎(chǔ)。借助這種政治愿望，認(rèn)為多元主義和議會(huì)是對(duì)統(tǒng)一性的破壞，從而視總統(tǒng)為統(tǒng)一體的護(hù)衛(wèi)者。但是，凱爾森堅(jiān)持法律實(shí)證主義的憲法概念，認(rèn)為施米特的解釋會(huì)將總統(tǒng)神化，威脅到議會(huì)體制。凱爾森堅(jiān)持總統(tǒng)具有行政權(quán)性質(zhì)，法院具有司法性質(zhì)，由司法機(jī)構(gòu)保障憲法符合法律與政治分離的法律實(shí)證主義的要求。施米特一生都堅(jiān)持和認(rèn)為政治應(yīng)強(qiáng)烈介入法律，法律與政治是不可分的，總統(tǒng)守護(hù)憲法是法律與政治的有機(jī)結(jié)合。最后，二者對(duì)守護(hù)憲法的分歧反映了對(duì)魏瑪憲法和民主制度的認(rèn)知和傾向不同?！霸谖含敼埠蛧?guó)早期，法律與政治的正統(tǒng)路線急劇分裂為兩種相對(duì)立的分析路線。一方是后期實(shí)證主義與新康德主義的理論家，最著名的是凱爾森。另一方盡管內(nèi)部分歧很大，但他們都是著名的實(shí)證主義的反對(duì)者，包括施米特。實(shí)證主義及其對(duì)手之間的爭(zhēng)論為魏瑪時(shí)期主要的法律爭(zhēng)論奠定了基調(diào)，大部分的法律分析都是圍繞這種分野來(lái)給自己定位的”［12］。凱爾森堅(jiān)持徹底的法律去政治化，魏瑪憲法建立的法治國(guó)家和憲法體制應(yīng)去政治化和去人格化，不應(yīng)將守護(hù)憲法的重任由人格化的總統(tǒng)來(lái)?yè)?dān)任，法院是去人格化的機(jī)構(gòu)，是符合魏瑪憲法的。此外，魏瑪共和國(guó)的憲法制定者們?yōu)榈聡?guó)民主制度創(chuàng)造的這份文件，它在一定程度上具有傳統(tǒng)實(shí)證主義觀念的特征。施米特對(duì)魏瑪共和國(guó)早期民主還是認(rèn)同的，但是去人格化的憲法精神使其意識(shí)到德國(guó)將成為一種軟弱的國(guó)家，對(duì)內(nèi)充滿分裂，缺乏凝聚力，陷于議會(huì)黨爭(zhēng)，對(duì)外優(yōu)柔寡斷，意識(shí)到魏瑪共和國(guó)統(tǒng)治系統(tǒng)的極端不穩(wěn)定性，施米特最后得出結(jié)論，“定義為一種中立的形式規(guī)則系統(tǒng)的法律，憑其自身根本不能構(gòu)成國(guó)家的合法基礎(chǔ)。實(shí)證主義與新康德主義都認(rèn)為國(guó)家必定受一種非個(gè)人的憲法秩序所約束，這只能會(huì)分散國(guó)家的權(quán)力，不能反映出權(quán)力的產(chǎn)生必然具有意志性”。施米特開始遠(yuǎn)離并最終拋棄魏瑪?shù)拿裰髦贫取?/p>

此外，施米特與凱爾森圍繞合法性與正當(dāng)性之間的關(guān)系、魏瑪憲法第48 條的解釋、施米特主張的決斷論與凱爾森主張的規(guī)范論等主題也進(jìn)行了論戰(zhàn)。結(jié)合魏瑪憲法守護(hù)的論戰(zhàn)，基本可以得出論戰(zhàn)的結(jié)論：施米特本人更傾向或喜歡專制主義，將國(guó)家主義和人格化的政治權(quán)威 作為本人政治與法律哲學(xué)的基礎(chǔ)，堅(jiān)持的是黑格爾政治與法律哲學(xué)以來(lái)的傳統(tǒng)。凱爾森堅(jiān)持法律與政治應(yīng)當(dāng)分離，給對(duì)抗國(guó)家的個(gè)人權(quán)利保留空間，合法性原則是法律體系的核心特征，行政權(quán)力不能介入司法，堅(jiān)持的是近代以來(lái)西方古典自然法學(xué)的傳統(tǒng)。

五、德國(guó)憲法傳統(tǒng)的形成

從上述憲法論戰(zhàn)中可以歸納出德國(guó)憲法發(fā)展是按照兩條線索展開的：一方面，1862 年“憲法爭(zhēng)執(zhí)”中君主、貴族與容克地主階級(jí)，以及解決憲法爭(zhēng)執(zhí)的關(guān)鍵人物俾斯麥；魏瑪憲法制定前后的馬克斯·韋伯；20 世紀(jì)20—30 年代憲法論戰(zhàn)中的卡爾·施米特，他們是論戰(zhàn)的一方，他們的思想和理論有內(nèi)在的一致之處，即立足于德國(guó)政治現(xiàn)實(shí)，把民族主義和國(guó)家主義置于首要地位，對(duì)德國(guó)歷史和現(xiàn)實(shí)發(fā)展產(chǎn)生影響的政治強(qiáng)人被賦予理想化的人格特征予以尊崇，對(duì)開明專制能夠容忍和接受。另一方面，1862 年“憲法爭(zhēng)執(zhí)”中的資產(chǎn)階級(jí)自由派，負(fù)責(zé)起草魏瑪憲法的普羅伊斯，在憲法論戰(zhàn)中與施米特對(duì)決的漢斯·凱爾斯，他們的憲法思想理論也有內(nèi)在一致的聯(lián)系，繼承和發(fā)展了近代歐洲的人文主義精神、科學(xué)精神和啟蒙思想，民主、科學(xué)、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、平等精神、公民權(quán)利和法治要素構(gòu)成其理論的主干成分。

這兩條憲法發(fā)展線索分別代表著德國(guó)憲法發(fā)展的兩種傳統(tǒng)，即波茨坦傳統(tǒng)和魏瑪傳統(tǒng)。兩種憲法傳統(tǒng)在德國(guó)不同的歷史階段以不同的形態(tài)出現(xiàn)，各自都有代表性的思想家和政治家，以及代表性的憲法呈現(xiàn)。兩種傳統(tǒng)在“二戰(zhàn)”之后融合共生，特別是在德國(guó)重新統(tǒng)一后，1949 年的聯(lián)邦德國(guó)基本法經(jīng)過(guò)幾次修改在全德國(guó)生效，標(biāo)志著兩種憲法傳統(tǒng)已被新的德國(guó)憲法精神所取代，形成德國(guó)憲法模式。

（一）德國(guó)憲法的“波茨坦傳統(tǒng)”

波茨坦是位于柏林市西南郊的小城市，因二戰(zhàn)末期著名的波茨坦會(huì)議在此地召開而聞名，同時(shí)它是德國(guó)勃蘭登堡州首府，是普魯士精神和文化發(fā)源地和主要形成地。從腓特烈大帝（1740—1786 年在位）開始，勃蘭登堡—普魯士走出孤立的狀態(tài)，把一個(gè)松散的國(guó)家逐漸變成了德意志民族國(guó)家，積極介入歐洲事務(wù)，參加了“七年戰(zhàn)爭(zhēng)”。在經(jīng)濟(jì)方面，采取極端的重商主義，通過(guò)壟斷政策加強(qiáng)中央集權(quán)。重商主義為普魯士積累了財(cái)富，得以建立一支歐洲最為強(qiáng)大的軍隊(duì)。主張國(guó)家利益至上，建立絕對(duì)君主專制國(guó)家。腓特烈大帝晚年積極吸收歐洲啟蒙精神和新科學(xué)技術(shù)，走向開明專制。經(jīng)過(guò)威廉一世（1861—1888 年在位）、威廉二世（1888—1918 年在位），形成德國(guó)政治與憲制的“波茨坦傳統(tǒng)”，成為近代德國(guó)政治與法律的底色。

波茨坦憲法傳統(tǒng)與普魯士主義是同構(gòu)的，其核心內(nèi)容和主要標(biāo)志有以下幾方面［13］：第一，主張“國(guó)家主義”。實(shí)現(xiàn)國(guó)家權(quán)力和利益是波茨坦傳統(tǒng)最富創(chuàng)造性的原則，它獨(dú)立于其他考量，也高于其他考量，為國(guó)家服務(wù)是包括君主在內(nèi)的每一個(gè)普魯士公民應(yīng)盡的義務(wù)。每個(gè)人都要為國(guó)家服務(wù)，不管付出多大的代價(jià)。每個(gè)人都要為國(guó)家犧牲自己的理想追求，無(wú)論它多么有價(jià)值。國(guó)家主義在德國(guó)是作為一種信念，在歐洲國(guó)家是非常獨(dú)特的。第二，采取“專制主義”。在歐洲各國(guó)，法國(guó)在18 世紀(jì)有一段時(shí)期采取專制主義，但是1789 年大革命之后雖有專制統(tǒng)治復(fù)辟，但已在法國(guó)喪失了生存土壤。德意志專制主義對(duì)民主和民意進(jìn)行絕對(duì)排斥，與資產(chǎn)階級(jí)民主立憲制度不能相容，為維護(hù)專制體制，在全國(guó)建立嚴(yán)密的警察統(tǒng)治和軍事控制。第三，奉行“軍國(guó)主義”。普魯士是一個(gè)產(chǎn)生于戰(zhàn)爭(zhēng)和為了進(jìn)行戰(zhàn)爭(zhēng)的國(guó)家。法國(guó)政治家米拉波指出：其他西方國(guó)家有一支軍隊(duì)，普魯士軍隊(duì)有一個(gè)國(guó)家。國(guó)王建立起一支軍隊(duì)是為了統(tǒng)一和中央集權(quán)。“憲法爭(zhēng)執(zhí)”時(shí)期通過(guò)的軍事與軍隊(duì)改革，以維持一支強(qiáng)大的常備軍，把國(guó)家完全置于軍事控制之下。第四，經(jīng)濟(jì)上采取“重商主義”，擴(kuò)大財(cái)富的積累，使德意志在短時(shí)間內(nèi)擺脫了經(jīng)濟(jì)落后的局面。普魯士和北德意志諸邦是歐洲宗教改革的主要地區(qū)，實(shí)行“宗教寬容”政策。此外，大力發(fā)展文化教育事業(yè)和支持學(xué)術(shù)工作，對(duì)西歐先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)能夠吸收并發(fā)展。

在波茨坦憲法傳統(tǒng)中，蘊(yùn)藏著一些精神要素，諸如忠誠(chéng)、服從、國(guó)家至上、有限民主，甚至強(qiáng)權(quán)即公理、權(quán)大于法等專制特色。波茨坦憲法傳統(tǒng)開始于1814—1829 年進(jìn)行的德意志第一次憲法運(yùn)動(dòng)。拿破侖對(duì)德國(guó)入侵的同時(shí)，也為德國(guó)帶來(lái)了歐洲先進(jìn)的資本主義，特別是耶拿戰(zhàn)敗之后，德國(guó)資產(chǎn)階級(jí)迫切要求立憲。1815 年聯(lián)邦條例許諾在各邦頒布一部等級(jí)議會(huì)制的憲法。德國(guó)南部四邦于1818—1820 年相繼頒布憲法，實(shí)行君主立憲。奧地利邦只同意建立君主的咨詢機(jī)構(gòu)的樞密院，拒絕各種形式的代議制，在立憲方面沒有任何進(jìn)步。立憲運(yùn)動(dòng)在普魯士遇到君主、貴族勢(shì)力的反對(duì)和阻礙，明確立憲要以不抵制君主體制作為前提，認(rèn)為代議制憲法是多余之物。君主制原則在此次立憲運(yùn)動(dòng)中得到充分體現(xiàn)，拒絕人民主權(quán)原則。

1830—1833年開始了德意志第二次立憲運(yùn)動(dòng)。在所有重要的德意志諸邦中，普魯士和奧地利仍然處于萌芽憲法的狀態(tài)之中，特別是在普魯士，專制因素仍然強(qiáng)大。1840 年的德國(guó)西部出現(xiàn)萊因危機(jī)，使德國(guó)的民族主義進(jìn)一步發(fā)展。1848 年開始了德意志的第三次立憲運(yùn)動(dòng)。同年，全德國(guó)民議會(huì)在法蘭克福成立，制定一部具有資產(chǎn)階級(jí)性質(zhì)的憲法和建立統(tǒng)一的德意志民族國(guó)家是其主要任務(wù)。1849年，國(guó)民議會(huì)通過(guò)了《德意志帝國(guó)憲法》，雖有民主制的色彩，但憲法規(guī)定帝國(guó)元首由居于統(tǒng)治地位的德意志諸侯擔(dān)任并冠以世襲皇帝頭銜，反映了君主立憲制的本質(zhì)。1850 年，通過(guò)了《普魯士國(guó)家憲法》，政治上保持著“憲法國(guó)家”的特征，介于專制主義和議會(huì)主義之間，但本質(zhì)上偏向以普魯士國(guó)王為核心的舊的保守勢(shì)力。1871 年，制定了《德意志帝國(guó)憲法》，該部憲法是典型的“波茨坦傳統(tǒng)”的憲法。該憲法是“俾斯麥貫徹普魯士霸權(quán)”的結(jié)果，政治體制上的專制主義色彩濃厚，即一個(gè)用議會(huì)裝飾的君主專制體制國(guó)家，或稱半專制國(guó)家［1］245。普魯士那種在立憲面具下的專制主義統(tǒng)治模式也成了帝國(guó)的統(tǒng)治模式，憲法對(duì)人民的基本權(quán)利沒有進(jìn)行任何規(guī)定。

德國(guó)憲法的波茨坦傳統(tǒng)隨著1919 年魏瑪憲法的實(shí)施而中斷，但是關(guān)于魏瑪憲法制定、實(shí)施中的憲法論戰(zhàn)仍有波茨坦憲法傳統(tǒng)的影響在發(fā)揮作用。1933 年，希特勒的上臺(tái)及其政策的推行標(biāo)志著將波茨坦傳統(tǒng)中的國(guó)家主義、軍國(guó)主義、民族主義、專制主義推向到極端地步，形成了法西斯統(tǒng)治，對(duì)德國(guó)的憲制破壞殆盡。

（二）德國(guó)憲法的“魏瑪傳統(tǒng)”

德國(guó)憲法的魏瑪傳統(tǒng)以小城市魏瑪命名，魏瑪是德國(guó)古典主義的發(fā)源地，也是一系列民主理論和追求民主斗爭(zhēng)的發(fā)生地。成立魏瑪共和國(guó)，制定1919 年魏瑪憲法，并以憲法的魏瑪傳統(tǒng)都表達(dá)了對(duì)小城“魏瑪”的尊重。德國(guó)憲法的魏瑪傳統(tǒng)早在魏瑪憲法之前已經(jīng)形成和發(fā)展了近幾個(gè)世紀(jì)，有些因素最早可以追溯到16 世紀(jì)德國(guó)的宗教改革時(shí)期。魏瑪傳統(tǒng)初步形成于德國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，17 世紀(jì)末開始的早期啟蒙運(yùn)動(dòng)倡導(dǎo)理性和科學(xué)，以萊布尼茨、普芬道夫、托馬西烏斯等為代表的哲學(xué)家、法學(xué)家接受西歐的古典自然法思想，將個(gè)人寬容、非強(qiáng)制的自然法、自然權(quán)利等思想在德國(guó)進(jìn)行傳播。18 世紀(jì)的德國(guó)啟蒙運(yùn)動(dòng)以反專制主義為核心，要求權(quán)利和民主?？档虏粌H是啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家，還是古典人文主義的代表，對(duì)魏瑪傳統(tǒng)的最終形成起到了關(guān)鍵作用。

德國(guó)憲法魏瑪傳統(tǒng)的特征可以歸納如下幾個(gè)方面：第一，反專制主義。反專制主義不僅在政治方面反對(duì)君主的無(wú)限的、絕對(duì)的權(quán)力，在宗教方面反對(duì)極端宗教，在經(jīng)濟(jì)方面主張西歐的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，而且在文學(xué)、藝術(shù)、建筑、教育等方面都反對(duì)專制主義?？档略诼蹇恕⒚系滤锅F的基礎(chǔ)上主張以國(guó)民自由、法律平等權(quán)、公民的自主權(quán)對(duì)抗專制主義。近代德國(guó)的專制主義相對(duì)于西歐國(guó)家存在時(shí)期較長(zhǎng)，但反專制主義思想和運(yùn)動(dòng)一直存在，使德國(guó)并沒有形成絕對(duì)專制主義。第二，從人道主義出發(fā)，主張團(tuán)結(jié)、平等的民族主義，反對(duì)和排斥“狹隘的愛國(guó)主義”“極端民族主義”，對(duì)國(guó)家制度抱冷漠態(tài)度。赫爾德的“世界公民”論、康德的《論永久和平》等一系列著作都提出了消滅民族競(jìng)爭(zhēng)和建立世界秩序的夢(mèng)想?！笆耸兰o(jì)中葉突然出版了一系列的國(guó)際法著作，其目的是要使國(guó)際法被承認(rèn)為凌駕于君主法之上的法律，這等于是對(duì)專制主義加以明顯的限制”［14］。第三，在政治體制方面，以啟蒙運(yùn)動(dòng)的法治、平等和進(jìn)步為前提，傾向共和傳統(tǒng)，反對(duì)君主立憲制。在德意志諸邦中，只有普魯士和奧地利對(duì)君主立憲制始終堅(jiān)持，北部、西部的小邦更加傾向于共和民主制度，有的邦早已以共和國(guó)自稱。魏瑪傳統(tǒng)的立憲活動(dòng)都積極主張建立議會(huì)民主制度或總統(tǒng)制，反對(duì)君主立憲制。第四，反對(duì)封建專制經(jīng)濟(jì)，主張資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，積極建立與資產(chǎn)階級(jí)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)、行為準(zhǔn)則和道德方式。第五，反對(duì)軍國(guó)主義，反對(duì)侵略戰(zhàn)爭(zhēng)，主張以和平方式處理國(guó)際關(guān)系。

早期魏瑪憲法傳統(tǒng)深受近代古典自然法影響，在1814—1829 年的第一次立憲運(yùn)動(dòng)中，普魯士自由主義憲法運(yùn)動(dòng)的代表人物威廉·洪堡在《論國(guó)家的作用》一書中系統(tǒng)地研究了如何建立國(guó)家和社會(huì)的問題，以及如何在現(xiàn)實(shí)中確定和劃分國(guó)家和個(gè)人的關(guān)系，主張最大限度地限制國(guó)家的作用，這與波茨坦傳統(tǒng)是完全相對(duì)的。南部德國(guó)中小邦的立憲對(duì)制定代議制憲法更加積極，1814 年拿騷頒布了憲法，1816 年不來(lái)梅頒布憲法，1818 年巴伐利亞頒布憲法。這些憲法都為代議制憲法，并且賦予了公民平等權(quán)、人身自由、言論自由等基本權(quán)利。在第二次立憲運(yùn)動(dòng)中，1831 年頒布的黑森憲法，實(shí)行一院制議會(huì)、行政權(quán)與司法權(quán)分離等，是當(dāng)時(shí)德國(guó)最現(xiàn)代的憲法。1849 年《德意志德國(guó)憲法》雖然沒有得以實(shí)施，但是憲法明確規(guī)定了“德意志人民的基本權(quán)利”，實(shí)行平等、普選的選舉制度，立法權(quán)由人民擁有。在波茨坦傳統(tǒng)影響最大的普魯士，魏瑪傳統(tǒng)也開始展現(xiàn)，1828 年，普魯士各省“根據(jù)古老的德意志憲法精神”，建立了等級(jí)議會(huì)，為普魯士立憲活動(dòng)的開端。即便是帶有強(qiáng)烈專制色彩的1850 年《普魯士國(guó)家憲法》也規(guī)定了普魯士皇帝要遵守憲法?！捌蒸斒吭?848 年和1850 年的憲法下已經(jīng)適應(yīng)了立憲的憲法和法制國(guó)家的體制”［1］137。在“憲法爭(zhēng)執(zhí)”時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)繼續(xù)堅(jiān)持魏瑪傳統(tǒng)，與波茨坦傳統(tǒng)進(jìn)行對(duì)抗。1919 年頒布的魏瑪憲法將德國(guó)憲法的魏瑪傳統(tǒng)展現(xiàn)到前所未有的高度，但是超前的憲法與魏瑪共和國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況差距很大，終于導(dǎo)致魏瑪憲法只實(shí)施了14 年。

（三）從憲法傳統(tǒng)到德國(guó)憲法模式的形成

在德國(guó)200 多年的憲法史上，除了本文所述的三次論戰(zhàn)，還發(fā)生多次憲法論戰(zhàn)，基本上是對(duì)德國(guó)憲法的波茨坦傳統(tǒng)與魏瑪傳統(tǒng)的反映。每次論戰(zhàn)的結(jié)果多以雙方的妥協(xié)和走折中路線而結(jié)束，究其原因，主要有：沒有經(jīng)過(guò)徹底的革命。在西方資本主義國(guó)家中，德國(guó)沒有發(fā)生過(guò)與英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命、法國(guó)大革命、美國(guó)獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)相似的徹底的革命，不能做到一個(gè)全新的階級(jí)掌握政權(quán)，只能是融合折中。德國(guó)資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不充分。落后的舊貴族、容克地主階級(jí)在德意志的普魯士、奧地利等大邦中長(zhǎng)時(shí)間占據(jù)領(lǐng)導(dǎo)地位。兩種傳統(tǒng)進(jìn)入20 世紀(jì)發(fā)生了巨大的變化，1919 年的魏瑪憲法和1933 年納粹政權(quán)分別將德國(guó)憲法的魏瑪傳統(tǒng)和波茨坦傳統(tǒng)推向高峰。

“二戰(zhàn)”結(jié)束后，德國(guó)國(guó)家再次陷入東部與西部分裂。德意志民主共和國(guó)實(shí)行共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作的政治體制，德意志聯(lián)邦共和國(guó)實(shí)行西方式的多黨議會(huì)民主制度。1949 年制定的《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》在德國(guó)重新統(tǒng)一后，幾經(jīng)修改成為德國(guó)的現(xiàn)行憲法?！痘痉ā反_定的憲法基本原則主要有民主制、社會(huì)法治國(guó)家、聯(lián)邦國(guó)家等。主要憲法制度有議會(huì)民主制、廣泛的基本權(quán)利、政黨地位憲法化、守護(hù)憲法等。憲法同時(shí)規(guī)定軍隊(duì)禁止進(jìn)行侵略性戰(zhàn)爭(zhēng)?，F(xiàn)在德國(guó)的憲法模式具有特色，將西方主要國(guó)家的憲法模式進(jìn)行融合創(chuàng)新，以適應(yīng)本國(guó)特殊的國(guó)情。

六、結(jié)論

德國(guó)憲法史上的論戰(zhàn)豐富和促進(jìn)了憲法理論的發(fā)展及深化，論戰(zhàn)反映了德國(guó)作為歐洲的后發(fā)展國(guó)家在融入近代化的進(jìn)程中，在理論選擇上的矛盾性、國(guó)情的特殊性和文化背景的復(fù)雜性。波茨坦傳統(tǒng)核心要素的國(guó)家主義、民族主義、專制主義，在長(zhǎng)時(shí)段的德國(guó)歷史上起著主導(dǎo)作用，一直沒有得到徹底清算。每當(dāng)?shù)聡?guó)處于歷史上的“關(guān)鍵時(shí)刻”和政治處于極度危機(jī)中，波茨坦傳統(tǒng)總能喚起政治家和民眾的共鳴。德國(guó)在“二戰(zhàn)”的失敗和戰(zhàn)后對(duì)法西斯主義的徹底否定使德國(guó)憲法的波茨坦傳統(tǒng)對(duì)1949 年《基本法》的影響有限，但是德國(guó)憲法與主要西方資本主義國(guó)家憲法相比較仍舊突出了國(guó)家原則，憲法明確規(guī)定了社會(huì)國(guó)家原則是憲法的基本原則?！痘痉ā吠ㄟ^(guò)對(duì)立法緊急狀態(tài)和非常事態(tài)法的規(guī)定來(lái)保護(hù)憲法仍能看出國(guó)家強(qiáng)制性的因素，這是德國(guó)憲法模式獨(dú)特性的表現(xiàn)。說(shuō)明其在整體拋棄波茨坦傳統(tǒng)的憲法因素，但社會(huì)法治國(guó)家和對(duì)民主秩序的強(qiáng)調(diào)仍顯現(xiàn)德國(guó)模式的憲法是一個(gè)重視整體、注重發(fā)揮國(guó)家作用的憲法，與傳統(tǒng)英、法、美等國(guó)憲法模式不同。

《基本法》更多保留了魏瑪傳統(tǒng)的憲法因素，并完善了魏瑪憲法中關(guān)于憲法保障制度、緊急狀態(tài)制度等內(nèi)容。對(duì)魏瑪傳統(tǒng)的繼承突出表現(xiàn)在對(duì)民主制度和公民權(quán)利保護(hù)兩方面的充實(shí)與完善。鑒于魏瑪共和國(guó)民主制度的脆弱性和與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，《基本法》強(qiáng)調(diào)了民主秩序?qū)τ诿裰髦贫鹊闹匾?。為?shí)現(xiàn)民主秩序，規(guī)定了協(xié)商一致原則和多數(shù)決定原則。魏瑪共和國(guó)時(shí)期混亂的政黨制度使魏瑪民主制度流于民主的形式，而無(wú)民主成效。對(duì)此，《基本法》在政黨范圍、政黨任務(wù)和政黨的憲法地位等方面進(jìn)行了完善。《基本法》不僅規(guī)定了公民的基本權(quán)，而且規(guī)定了權(quán)利的保障程序，這在西方憲法中是非常獨(dú)特的，因?yàn)?，近代以?lái)的憲法多在憲法中宣示權(quán)利，而不規(guī)定權(quán)利的保障內(nèi)容。

德國(guó)在“二戰(zhàn)”以后的憲法之路是在吸收和汲取魏瑪傳統(tǒng)與波茨坦傳統(tǒng)積極與消極因素的基礎(chǔ)上，并結(jié)合基本國(guó)情，揚(yáng)棄西方典型性憲法的弊端而發(fā)展起來(lái)的。總之，德國(guó)憲法的兩種歷史傳統(tǒng)經(jīng)過(guò)博弈、較量并經(jīng)過(guò)憲法實(shí)踐檢驗(yàn)，終于發(fā)展成為繼英國(guó)模式、法國(guó)模式、美國(guó)模式之后的第四種西方憲法模式。