海外私人直接投資保險的法理闡述

摘要：海外私人直接投資是國際上金融投融資的重要途徑之一，面臨東道國特殊的政治風險，海外私人直接投資保險制度針對東道國政治風險，保障海外私人直接投資運行。海外私人直接投資保險使對本國投資者的保護由傳統(tǒng)的國內(nèi)法層面轉(zhuǎn)移到國際法層面，具有十分重要的理論意義。隨著海外私人直接投資保險的不斷發(fā)展完善，其對助力我國企業(yè)海外投資安全實踐具有重要的指導意義。

關(guān)鍵詞：海外私人直接投資;政治風險;海外私人直接投資保險

中圖分類號：F74文獻標識碼：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2022.04.009

1海外私人直接投資保險的法理內(nèi)涵

海外私人直接投資是現(xiàn)代國際上金融資本流動的重要方式之一。國際投資根據(jù)投資方式的不同，主要包括直接投資、間接投資。海外私人直接投資方一般擁有東道國以外的其他國家的國籍，投資到東道國境內(nèi)，參與東道國當?shù)氐纳a(chǎn)經(jīng)營。直接投資是指海外私人投資方對被投企業(yè)重大經(jīng)營事項擁有表決權(quán)，一般委派代表參與被投企業(yè)的三會決策層面，即股東會、董事會、監(jiān)事會。與直接投資對應(yīng)的是間接投資，間接投資指購買企業(yè)的股票、債券等有價證券，以獲得資產(chǎn)增值為目的。直接投資在被投企業(yè)占有股權(quán)的比例，各國規(guī)定不一，從理論上分為兩種：一種是控股股東;另一種是實際控制人。在實踐中，美國以投資方持有被投企業(yè)股權(quán)的25%以上，確定為直接投資的標準。中國法律規(guī)定，直接投資指持有公司股權(quán)50%以上或?qū)嶋H上能夠影響、支配公司行為的情形。海外私人直接投資東道國的模式主要包括以下三種：第一，在當?shù)卦O(shè)立子、分公司進行經(jīng)營;第二，收購其本國國內(nèi)法人或非法人企業(yè)的股權(quán)，參與經(jīng)營甚至直接控制;第三，與當?shù)仄髽I(yè)合資設(shè)立企業(yè)進行經(jīng)營。

海外私人直接投資一方面發(fā)揮海外私人投資方所在國的先進技術(shù)和金融資本優(yōu)勢，另一方面利用東道國當?shù)氐淖匀毁Y源和廉價勞動力，帶動了東道國當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展，自二戰(zhàn)以來國際直接投資市場發(fā)展迅猛。但由于東道國本國政策易變、政治格局不穩(wěn)定，甚至發(fā)生暴動、內(nèi)亂，國際直接投資風險較大，從而催生了海外投資保險制度的快速發(fā)展。

1.1海外私人直接投資保險的基本概念

海外私人直接投資保險制度，當前有部分學者也稱之為海外私人直接投資保證制度，是一種維護現(xiàn)代國際資本直接投資的制度。從國內(nèi)法角度分析，是海外私人直接投資方母國鼓勵、保護本國資本輸出的制度。與一般性質(zhì)的商業(yè)風險比較，其主要是為特殊風險提供保障，如東道國實行國有化、外匯管制、發(fā)生內(nèi)亂、戰(zhàn)爭等與東道國政治、經(jīng)濟、社會相關(guān)的情形，與貨幣貶值等一般商業(yè)風險不同，海外投資者面對東道國的特殊風險往往無法維權(quán)，從而遭受重大損失，海外投資方母國為了保障本國資本安全而設(shè)立的國內(nèi)法制度。二戰(zhàn)以來，國際資本流動加速，歐洲復興、發(fā)展中國家快速發(fā)展的同時，也帶來了極大風險。海外投資方母國針對東道國風險嘗試種種保護措施，海外投資保險被認為是普遍適用的有效制度。

1.2海外私人直接投資保險制度的運行機制

海外私人直接投資保險運作程序基本分為五步。

第一，申請投保。在資本接受國獲得投資項目批準的海外投資人，可以依照相關(guān)法律規(guī)定向保險審批機構(gòu)申請海外投資保險。

第二，審批。海外投資保險審批機構(gòu)負責審查申報來的投資項目，以確定申報的投資項目是否與本國的各項政策、本國現(xiàn)行的法律規(guī)定相一致。

第三，投保。能夠達到投保要求的投資者，就海外投資保險協(xié)議與海外投資保險機構(gòu)達成一致后，如果發(fā)生協(xié)議中所約定的政治風險，則直接根據(jù)約定，由海外投資保險機構(gòu)來賠付。

第四，獲得賠償及代位權(quán)。如果資本接受國發(fā)生保險協(xié)議承保的政治風險，投資者有權(quán)要求海外私人直接投資保險機構(gòu)按照保險合同的約定支付賠償金，風險就從投資者轉(zhuǎn)移到海外私人直接投資保險公司。海外私人直接投資保險機構(gòu)在向投資者賠償損失后，即可對資本接受國申請代位性質(zhì)的求償。

第五，索賠或者自己承擔風險。獲得海外私人直接投資保險代位權(quán)的保險機構(gòu)，依據(jù)其所在國與資本接受國政府之間的投資保護協(xié)議或通過行使外交保護，要求接受投資的國家對海外投資者補償因其本國政治風險的發(fā)生所造成的損失，從而實現(xiàn)對海外投資者合法權(quán)益的維護。如若未能順利獲得應(yīng)有的賠償，海外投資保險機構(gòu)承擔由此造成的損失。

海外私人直接投資保險制度的內(nèi)在邏輯是承保的特殊風險發(fā)生以后，海外投資者要求海外投資保險機構(gòu)對其損失進行賠償，在賠償損失后，海外投資保險機構(gòu)可直接要求接受投資的國家對其補償。通過這種方式，投資者面臨的政治風險可以轉(zhuǎn)移到國家，對本國投資者的保護由傳統(tǒng)的國內(nèi)法層面轉(zhuǎn)移到國際法層面?？梢跃痛说贸觯Ｍ馑饺酥苯油顿Y保險制度是一種間接的外交保護，其是通過保險代位權(quán)的轉(zhuǎn)讓來實現(xiàn)的。

2海外私人直接投資保險的發(fā)展

經(jīng)濟全球化的趨勢帶動了國際海外私人直接投資的發(fā)展，在國際投資的進程中，接受投資的國家為了本國公共利益的需要，對海外投資方的財產(chǎn)實行國有化或征收措施，東道國為了平衡本國國際貨幣收支，限制甚至禁止海外投資方利潤匯出，東道國內(nèi)部發(fā)生動亂，損害了海外投資方的財產(chǎn)。《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)憲章》第二條提出，每個國家自身都有天然的權(quán)力將外國的資產(chǎn)進行征收或?qū)ζ渌袡?quán)予以轉(zhuǎn)移。國際私人投資的相關(guān)實踐中無法避免上述特殊風險，海外資金提供者的資產(chǎn)都會受到難以避免的巨大損失，甚至難以繼續(xù)經(jīng)營下去，往往面臨維權(quán)無門，或?qū)で螽數(shù)鼐葷臅r漫長，且維權(quán)也無法有效解決這類風險，從而損害海外投資的積極性。對海外資金提供者所在的國家來說，海外私人直接投資不僅涉及其資金提供方的利益，往往還會對國家公共方面的利益產(chǎn)生影響。海外投資一方面可以發(fā)揮海外投資方母國的先進技術(shù)和資金優(yōu)勢，另一方面可以獲取東道國廉價的勞動力和生產(chǎn)原料，從而獲得高額利潤，增加其投資方母國的財政收入，促進經(jīng)濟的規(guī)模化快速發(fā)展和平衡國際貨幣收入，已經(jīng)成為展現(xiàn)一個國家對外競爭能力的重要手段。

海外投資發(fā)展初期，海外投資是通過投資方母國對其海外投資的外交保護實現(xiàn)的，但是由于外交保護權(quán)的構(gòu)成缺乏第三方公允的評估確認方式，對其濫用又沒有制約者，所以，僅靠外交保護權(quán)不能全面的保護海外投資。于是，一種以往未出現(xiàn)過的保障國家間投資的方式，即海外私人直接投資保險制度便由此產(chǎn)生了。同時投資者所在國還對海外投資提出稅法上的優(yōu)惠措施、政府資金援助、技術(shù)援助、提供投資信息等其他相關(guān)的鼓勵性措施。二戰(zhàn)以后，歐洲百廢待興，急需海外資金發(fā)展經(jīng)濟，美國作為二戰(zhàn)的受益國，資金欲尋找出口，于是美國政府推出馬歇爾計劃重建歐洲，重點就是對歐洲直接投資。為了更好地鼓勵本國的閑置資金對西歐投資的積極性，美國在二戰(zhàn)后審批通過了《經(jīng)濟合作法案》，初次提出海外私人直接投資財產(chǎn)保險制度，以降低甚至轉(zhuǎn)移海外投資面臨的特殊風險。此次法案，承保險種只規(guī)定了外匯險，但依然規(guī)定了險種、保險人與被保險人，從保險的法律構(gòu)成角度來看，已基本具備海外私人直接投資保險的法律特征。此后各個國家的海外私人直接投資保險制度就是以這個法案作為基本雛形，又歷次進行完善而建立起來的。為了更有效地保障海外投資，美國政府還設(shè)立了經(jīng)濟合作署，管理海外投資，逐步實行海外私人直接投資保險制度。20世紀60年代末，美國修訂《美利堅合眾國對外援助法》，據(jù)此成立了專業(yè)化從事海外私人直接投資保險業(yè)務(wù)的公司并規(guī)定其由聯(lián)邦中央政府所管理。鑒于海外投資保險制度有效保障了海外投資人的利益，聯(lián)邦德國、日本等后續(xù)發(fā)展起來的國家在借鑒美國海外投資保險制度的基礎(chǔ)上，立足本國國情，在逐步地探索中構(gòu)建起符合自身的海外私人直接投資財產(chǎn)保險制度。由于歐洲經(jīng)濟的復興崛起，美國的資金側(cè)重點又轉(zhuǎn)而投資到利潤相對豐厚的發(fā)展中國家，海外投資保險制度也相應(yīng)地調(diào)整變化并具體地適用于發(fā)展中國家。20世紀60年代初，美國在其法律明確規(guī)定，承保地區(qū)是不發(fā)達的友好國家和地區(qū)。并且擴大了承保的險別，從貨幣兌換險，到征用及類似措施險和戰(zhàn)爭內(nèi)亂險。

3海外私人直接投資保險制度的價值

第一，有效保障海外投資方的財產(chǎn)。海外私人直接投資財產(chǎn)保險制度產(chǎn)生以前，私人投資者面對政治風險往往求救無門。私人投資者求救于其母國，若其母國對東道國行使外交保護，一方面根據(jù)國際法慣例，行使外交保護需滿足國籍繼續(xù)及用盡當?shù)鼐葷瓌t，在私人投資資本快速流動的環(huán)境中，無法滿足快速保障投資者利益的要求;另一方面，行使外交保護往往招惹東道國的反感，認為其行為是一種外交上的侵略。若母國依據(jù)“長臂管轄”原則，扣押東道國在其境內(nèi)的財產(chǎn)，東道國會堅決抗議甚至會采取同樣的措施，結(jié)果容易引發(fā)國際沖突。另外，私人投資者由于不是適格的國際法主體，也無法以接受投資的國家為被告提起訴訟。海外私人直接投資財產(chǎn)保險制度的出現(xiàn)為私人投資方母國介入海外投資權(quán)益保護提供了一種合法的方式。海外私人直接投資財產(chǎn)保險承保的是政治風險，即政治風險發(fā)生后，私人投資者求諸于投資者母國，海外投資保險機構(gòu)相應(yīng)地補償私人投資者的損失之后，對接受投資的國家提出求償?shù)臋?quán)利。一般海外投資者母國以雙邊投資保護協(xié)定為依據(jù)，向東道國交涉，從而將傳統(tǒng)的私人投資者的私力救濟轉(zhuǎn)變?yōu)橥顿Y者母國的國家救濟。接受投資的國家迫于國際壓力往往會履行雙邊投資保護協(xié)定。

第二，有助于投資方母國宏觀經(jīng)濟調(diào)控。海外私人直接投資除了體現(xiàn)海外投資方的私人利益，還在一定程度上體現(xiàn)投資方母國的宏觀經(jīng)濟政策。一國往往通過海外私人直接投資保險制度引導海外投資資金的方向，即政府可以通過對投保人的海外投資保險申請予以間接調(diào)控。如可以限制向不利于本國經(jīng)濟發(fā)展的國家投資，或者鼓勵向符合國家對外開放政策的國家投資。從這個角度來看，通過海外私人直接投資保險制度，在一定程度上促進國家經(jīng)濟利益更具實踐可能性。

第三，有助于發(fā)展中國家發(fā)展經(jīng)濟。發(fā)展中國家一方面政策易變，經(jīng)濟、社會不穩(wěn)定，投資風險較大，另一方面急需先進的技術(shù)和資金以促進本國經(jīng)濟的快速發(fā)展。如果沒有海外投資保險制度，發(fā)展中國家的融資將會異常艱難，海外投資方也存在擔憂，海外私人直接投資保險制度將投資融資兩方主體的需求聯(lián)系起來，對于經(jīng)濟發(fā)展相對落后的國家，海外私人直接投資保險制度有助于促進發(fā)達國家的先進技術(shù)和資金引入國內(nèi)，從而推動本國經(jīng)濟的規(guī)?；l(fā)展。

4結(jié)語

海外投資保險制度是一種鼓勵投資者走出去的保險制度，一方面一定程度上體現(xiàn)了背后的國家意志，另一方面降低國際投資風險，大大激發(fā)了有投資條件的商業(yè)主體對外投資的熱情。在我國實施“走出去”的背景下，海外投資保險助力我國企業(yè)海外投資安全具有重要意義。

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作者簡介：馮冬冬（1990-），男，山東聊城人，西北政法大學國際法研究中心博士研究生，主要研究方向：國際投資法。