條約功能視閾下負面清單范圍解釋機制之研究
——兼評RCEP相關(guān)條款的完善方向

畢 瑩，何劍波

（浙江大學光華法學院，浙江杭州310000）

自中共十八屆三中全會《決定》提出探索外商投資管理上“準入前國民待遇+負面清單”模式以來，我國遵循著“地方（自貿(mào)區(qū)）—國家—國際”這一自下而上分階段推進路徑，積極構(gòu)建負面清單的制度體系。2020年《外商投資法》的生效標志著外商投資負面清單歷經(jīng)地方自貿(mào)區(qū)的試驗與經(jīng)驗累積，已正式升級為國家層面的基本法律制度。由此，下一步的重點在于如何落實與國際層面的對接。2020年11月15日，歷經(jīng)8年31輪談判，全球最大自由貿(mào)易區(qū)《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》RCEP終于誕生，成為我國首個納入負面清單制度的國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定。事實上，近年來自貿(mào)區(qū)版負面清單在體例和內(nèi)容上均呈現(xiàn)出向國際負面清單收斂的趨勢。我國商務(wù)部和上海市人民政府分別出臺了《海南自由貿(mào)易港跨境服務(wù)貿(mào)易特別管理措施（負面清單）》和《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易特別管理措施（負面清單）》，意味著地方層面負面清單制度構(gòu)建并非僅僅關(guān)注外商投資準入的單一指標，而是嘗試著與存在多領(lǐng)域、綜合指標的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則對接。此外，筆者留意到2020版的《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》中絕大多數(shù)的措施說明與國際經(jīng)貿(mào)協(xié)定的負面清單通常做法相一致，均附有明確法律相關(guān)依據(jù)。

有鑒于此，在對各個國際投資協(xié)定負面清單文本進行“靜態(tài)”分析的現(xiàn)有文獻基礎(chǔ)上，亟待研究的是其未來在國際經(jīng)貿(mào)實踐中可能的“動態(tài)”適用。其中，對負面清單中不符措施范圍的解釋（以下簡稱“負面清單范圍解釋”）可謂實際裁決中的核心環(huán)節(jié)。不同于傳統(tǒng)的正面清單，負面清單旨在于“東道國自主制定外商投資政策”與“促進外商投資自由化”兩者之間創(chuàng)設(shè)新的平衡。一方面，對于負面清單之外的任何措施和領(lǐng)域，東道國皆不得違反協(xié)定義務(wù)而損害投資者的利益。此乃“法無禁止即自由”在國際經(jīng)貿(mào)視閾下的彰顯[1]。另一方面，對于負面清單之內(nèi)東道國所列明的措施，即使在投資仲裁中被認定為違背條約義務(wù)，也可因其條約保留的屬性而得到豁免[2]。故在“東道國監(jiān)管權(quán)限”與“投資者投資自由”之間的平衡點設(shè)置上，負面清單范圍解釋十分關(guān)鍵。從現(xiàn)有涉及負面清單的國際投資仲裁實踐來看，一項違反條約義務(wù)的措施（以下簡稱“違約措施”）能否被負面清單中的“不符措施”(non-confirming measures）所覆蓋可能直接影響最終仲裁的結(jié)論。如在Mobil Investments Canada,Inc.&Murphy Oil Corp.v.Canada（ICSID ARB/07/4）一案中，當仲裁員Philippe Sands將加拿大東道國措施認定為被加拿大所列不符措施所覆蓋，就不再對損害賠償問題作進一步討論?？紤]到現(xiàn)代投資條約日趨社會化，投資仲裁從自洽自足性質(zhì)的終端解決機制逐步轉(zhuǎn)向“需更多促進司法和立法過程有機銜接和溝通”，本文擬從條約功能的相關(guān)理論入手，結(jié)合最新國際實踐案例動態(tài)，進而以RCEP相關(guān)條款的完善方向為例，為我國國際負面清單范圍解釋機制的系統(tǒng)性構(gòu)建提供啟示性建議。

一、附件解釋條款權(quán)限分配機理：“締約國”的優(yōu)位性及其功能思考

負面清單制度的誕生可謂新自由主義在國際投資法上的成功映射[3]。早期的實施中，無論投資東道國抑或投資者均將關(guān)注點單向地置于其“非禁即入”的承諾方式，往往忽視了負面清單制度在另一向度上作為條約保留的“合法禁止”之屬性。隨著內(nèi)嵌式自由主義的回歸，國際投資仲裁爭端中東道國與投資者圍繞著負面清單“入”與“禁”的臨界點之爭逐步突顯[4]。由此，長期以來僅作為紙面規(guī)定的“附件解釋條款”引起了實務(wù)界和理論界的關(guān)注。

（一）附件解釋條款：特殊的解釋權(quán)限分配

文本上大多數(shù)國際投資協(xié)定都規(guī)定了“附件解釋條款”（Interpretation of Annexes），旨在明確有權(quán)對負面清單中不符措施范圍進行解釋的主體。以現(xiàn)今公眾廣泛認可的、作為負面清單管理模式典型代表的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）為例，第1132條原文如下：

1.Where a disputing Party asserts as a defense that the measure alleged to be a breach is within the scope of a reservation or exception set out in Annex I，Annex II，Annex III or Annex IV，on request of the disputing Party，the Tribunal shall request the interpretation of the Commission on the issue.The Commission，within 60 days of delivery of the request，shall submit in writing its interpretation to the Tribunal.

2.Further to Article 1131（2），a Commission interpretation submitted under paragraph 1 shall be binding on the Tribunal.If the Commission fails to submit an interpretation within 60 days，the Tribunal shall decide the issue.

根據(jù)該條的規(guī)定，經(jīng)爭議一方（被告）提出請求，仲裁庭應(yīng)提請委員會就涉案的“違約措施”是否屬于負面清單保留或豁免的范圍問題進行解釋，并且該解釋具有法律約束力。委員會在規(guī)定期限內(nèi)無法提交解釋的，應(yīng)由仲裁庭應(yīng)解決該問題?？梢姡煌谝话銞l約解釋權(quán)限的分配機理，附件解釋條款似乎希冀按“締約國—委員會—仲裁庭”的優(yōu)先順位分配解釋權(quán)限。具體而言：

首先，賦予被訴的東道國/締約國選擇解釋主體的獨立優(yōu)先權(quán)。與一般條約解釋權(quán)限分配直接由仲裁庭決定不同，按照附件解釋條款的規(guī)定，只要東道國就負面清單的范圍問題提出抗辯，仲裁庭就應(yīng)先“委員會”（即依照NAFTA第2001條由締約國高級別官員或者其指定人員組成的“自由貿(mào)易委員會”）提請解釋，且條款多次使用“shall”這一助動詞，表明尋求以及遵循委員會的解釋系仲裁庭的一項義務(wù)，排除了仲裁庭對負面清單范圍解釋權(quán)的完全控制。從負責解釋的委員會構(gòu)成來看，一般由締約國政府高級行政長官組成，從而能代表締約國就負面清單的范圍明確標準。

其次，確立了委員會解釋對仲裁庭的拘束力。關(guān)于負面清單范圍的締約國聯(lián)合解釋發(fā)生在仲裁之后，根據(jù)《維也納條約法公約》第31條，以委員會形式作出的締約國聯(lián)合解釋屬于“當事國的嗣后協(xié)定”。通常，當嗣后協(xié)定在仲裁之后發(fā)生時，往往會引起投資者的爭議，如在Methanex Corporation v.United States of America案中，投資者認為各締約方的當前解釋并非它們當初締約時的原意，而是評估它們現(xiàn)在承擔條約義務(wù)作出的政策立場，不能追溯適用[5]。然而，從附件解釋條款的內(nèi)容來看，就負面清單范圍的解釋上，締約國更重視其共同意志的表達，強調(diào)委員會解釋對仲裁庭的優(yōu)先效力以及拘束力。

第三，設(shè)計細化程序性規(guī)定，以解決委員會與仲裁庭之間解釋權(quán)移轉(zhuǎn)問題。例如，附件解釋條款通過明確締約國解釋的發(fā)起主體、執(zhí)行主體、執(zhí)行期間以及委員會未形成解釋后解釋權(quán)回歸仲裁庭等規(guī)定，將負面清單的解釋權(quán)在委員會和仲裁庭之間轉(zhuǎn)移的過程做到規(guī)范化、精確化，避免被貼上“爭端解決政治化”的標簽[6]。

（二）仲裁庭與締約國解釋權(quán)限的“倒置”安排

通常國際投資仲裁爭端實踐中，解釋權(quán)限及其選擇系由仲裁庭控制，締約國作出的解釋不具備直接約束力。Anthea Roberts曾就仲裁庭與締約國關(guān)系上，提出“本人—代理人”（Principal-Agent Theory）和“委托人—受托人”(Principal-Trustee Theory）兩種理論模型。前者認為締約國（“本人”）將解決爭端的任務(wù)授權(quán)給仲裁庭（“代理人”），由于代理人的合法性完全基于本人的同意，故法庭應(yīng)根據(jù)協(xié)定當事方的意愿完成爭端解決的任務(wù)；后者則認為締約國（“委托人”）將權(quán)力下放給仲裁庭（“受托人”），其任務(wù)不僅是解決爭端，還要致力于提高協(xié)定在法律層面的可執(zhí)行性從而提高承諾的信譽[7]。

一般而言，仲裁庭致力于在“代理人”和“受托人”的角色之間尋求平衡，故締約國聯(lián)合解釋無法直接約束仲裁庭裁決[8]。甚至在某些案例中，后者是被否定的。如Pope&Talbot案（UNCITRAL Tribunal's Letter re Implications of the Interpretation of NAFTA Article 1105 by the NAFTA Commission）中，仲裁庭認為[締約國]自由貿(mào)易委員會的解釋是“對條約的追溯性修正，以期干擾正在進行的仲裁案件”。與此相對，附件解釋條款似乎對兩者的解釋權(quán)限進行了移轉(zhuǎn)[9]。在負面清單范圍解釋相關(guān)議題上跳脫出仲裁庭壟斷條約解釋權(quán)的局面，不僅明確賦予被訴東道國選擇解釋主體的權(quán)利，同時也強化締約國聯(lián)合解釋對仲裁庭的約束力。也即，附件解釋條款旨在使仲裁庭在負面清單相關(guān)爭議中趨向于嚴格的“代理人”的角色，確立了“締約國”的優(yōu)位性。隨著負面清單“入”與“禁”的臨界點問題的突顯，附件解釋條款這一特別的“倒置”安排引發(fā)關(guān)注及對其功能的期待。

（三）附件解釋條款權(quán)限分配背后的功能啟示：從“仲裁”到“協(xié)商”

筆者以為，附件解釋條款這一特殊權(quán)限分配似乎可實現(xiàn)一種以“協(xié)商”為主、以“仲裁”為輔的并聯(lián)式爭端解決機制。在負面清單有權(quán)解釋主體中，締約國聯(lián)合解釋代表了以締約國協(xié)商談判為主的爭端解決方式，仲裁庭的解釋代表了仍以準司法裁決為主，而打開哪個并聯(lián)開關(guān)，選擇權(quán)則在于被訴的東道國一方。負面清單作為條約的保留，在投資仲裁中的主要功能是為東道國的“違約措施”提供豁免。一旦委員會作出有利于東道國的締約國聯(lián)合解釋，即被訴東道國的“違約措施”為負面清單所覆蓋，東道國免于承擔違約責任，而此時仲裁庭不能違背聯(lián)合解釋的意志作出相反的裁決。從結(jié)果上來看，最終爭端解決實際上以締約國的協(xié)商而終止，仲裁庭只不過作出形式上的裁決，故有學者甚至認為附件解釋條款是締約國對投資者仲裁權(quán)的剝奪[10-11]。當且僅當委員會未在規(guī)定時期內(nèi)提交相關(guān)解釋時，最終對爭端作出裁決的權(quán)力又回到仲裁庭，也即爭端解決功能又從“協(xié)商”轉(zhuǎn)回“仲裁”。

附件解釋條款通過賦予被訴東道國選擇解釋主體的權(quán)利，進而在實質(zhì)上可為負面清單范圍爭議提供更為靈活、多元的解決爭端功能。有鑒于此，有必要進一步從條約功能理論的視角，結(jié)合晚近典型負面清單相關(guān)案例及其后續(xù)國際投資條約的實踐發(fā)展，從國際投資條約功能轉(zhuǎn)向考察中，反思是否以及如何“激活”負面清單解釋權(quán)條款。

二、國際投資條約功能轉(zhuǎn)向與附件解釋條款的新定位

（一）國際投資條約功能之爭：超越“可信承諾”的“焦點協(xié)調(diào)”理論

條約具有怎樣的功能，又或者國家之間為何要簽訂條約？現(xiàn)行主流觀點認為，條約促使政府對貿(mào)易商、投資商以及其他政府作出一種“可信承諾”（Credible Commitment）[12]。該理論重點關(guān)注條約作為法而具有的通過施加制裁以解決合作問題的懲戒功能（Sanction），也即通過條約設(shè)置一系列的司法爭端解決、經(jīng)濟制裁等機制，以確保東道國提供可信承諾。例如學者Douglass C.North就改善知識產(chǎn)權(quán)保護問題所作的論述就重點強調(diào)條約提高東道國承諾可信度的作用，他認為，改善產(chǎn)權(quán)保護不僅意味著建立正式規(guī)則，而且還意味著建立和實施將公正地執(zhí)行這些規(guī)則的司法系統(tǒng)[13]。

然而，近年來隨著投資者與國家間爭端解決機制（ISDS）懷疑主義的呼聲升高，諸多“反ISDS”的國家活動開始出現(xiàn)，如玻利維亞、厄瓜多爾、委內(nèi)瑞拉等國家相繼退出ICSID公約；CPTPP協(xié)定中將ISDS的受理范圍大幅限定縮??；澳大利亞外事和貿(mào)易部的最新動向甚至強調(diào)其外國投資框架不能被ISDS挑戰(zhàn)等等，外國投資者也因而受到政府管理與干預的程度越來越高。有鑒于此，Tom Ginsburg,Richard Mcadams,Lauge N.Skovgaard Poulsen等國際法學者開始對主流觀點提出挑戰(zhàn)，重新強調(diào)條約通過實質(zhì)性義務(wù)建立“焦點”（Focal Point），在締約國之間的談判協(xié)商中發(fā)揮協(xié)調(diào)標準作用[14]?！敖裹c”這一概念首次出現(xiàn)于Thomas C.Schelling的經(jīng)典著作《沖突的戰(zhàn)略》中，即倘若某一點被大家公認為最顯著（salience），那么每個參與者的注意力都將聚焦于此（如同光學中的“焦點”）[15]。其后，焦點理論被法律表達理論（Expressive Law Theory）所引入，系指在純粹的協(xié)調(diào)博弈中（Pure Coordination Games），在不實施制裁威脅的前提之下，法律本身可使各參與方圍繞上述方案而開展協(xié)調(diào)，進而在博弈中達到均衡，即法律在各國協(xié)調(diào)博弈中創(chuàng)設(shè)了“焦點”[13]。

在國際法領(lǐng)域，法律表達理論具體體現(xiàn)為條約的協(xié)調(diào)功能理論[16]。具體而言，通過條約本身這一對締約國權(quán)利義務(wù)的表達，即為國家之間的國際經(jīng)貿(mào)投資活動充當焦點，從而促使博弈均衡的形成。作為國際投資協(xié)定的附件組成部分并在“東道國監(jiān)管權(quán)力”與“外商投資者的投資自由”之間提供“禁止和準入”的邊界，負面清單亦具有Richard McAdams所述的“法律表達作為協(xié)調(diào)博弈之焦點”的三方面優(yōu)勢[13]。一是眾所周知的公共性（Publicity），負面清單通常由締約國的不符措施構(gòu)成，東道國、締約國（此處特指東道國以外的其他締約國）、投資者作為國際經(jīng)貿(mào)活動的均衡博弈模型的參與者，對負面清單內(nèi)容及其“非禁即入”的特性均有充分的了解和共識；二是獨特性（Uniqueness），相較于普通消息源，法律的“獨特性”與國家的道德權(quán)威，因而在眾多信息表達方式中更加突出和顯著（Emphatic），為協(xié)調(diào)博弈參與方所共同接受。負面清單一方面屬于由各個締約國根據(jù)自身國情制定的自由化承諾，另一方面作為條約的一部分也是所有締約國共同意志的表達，因此具備焦點所需的“獨特性”要求；三是政府官員通過準確地預測行為變化，實現(xiàn)聲譽強化（The Reputation of Government Officials）[13]。作為國際條約的組成部分，負面清單雖不存在國內(nèi)法上闡釋法律規(guī)則的官員或部門，但也設(shè)有諸如NAFTA附件解釋條款提及的自由貿(mào)易委員會、相關(guān)仲裁庭等負責解釋和裁判的機構(gòu)，以促使締約國和投資者在國際經(jīng)貿(mào)活動的均衡博弈。

由此，當國際投資條約功能理論自“可信承諾”逐步轉(zhuǎn)向“焦點協(xié)調(diào)”時，負面清單作為國際投資之焦點創(chuàng)設(shè)的意義亦會凸顯。與仲裁庭直接“硬性”解決爭端相比，賦予締約國更多協(xié)商、表達機會，從而“軟性”達成協(xié)調(diào)標準的附件解釋條款便具備了廣闊的實踐適用潛力。

（二）協(xié)調(diào)功能視角下附件解釋條款的實踐開啟必要性：“美孚案”的后續(xù)思考

據(jù)筆者不完全檢索統(tǒng)計，迄今為止實踐中涉及負面清單的國際投資仲裁爭端不多，首起最具代表性的是2012年美孚投資公司與墨菲石油公司訴加拿大政府案（ICSID ARB/07/4，以下簡稱“美孚案”）。該案的核心爭議在于，加拿大政府出臺的《2004年準則》能否被認定為其在NAFTA附件一中所列明的“不符措施的從屬措施”（subordinate measure）從而獲得豁免。為此，仲裁庭將NAFTA附件一2（f）條款（ii）項中的“與措施相一致”部分進行了擴大解釋。

論述上，如圖1所示，A指代的是負面清單不符措施所涵蓋的一項初始首要措施，B和C代表按時間依次出現(xiàn)的A的兩項從屬措施，而N則代表涉案的、存在爭議的從屬措施，即本案的《2004年準則》。圖1左側(cè)對應(yīng)的是NAFTA附件一2（f）條款（ii）項的“字面解釋模式”，意味著當N系基于A的授權(quán)且與A保持一致時，N可為負面清單所覆蓋。圖1右側(cè)闡釋的是本案仲裁庭對該條款所進行的“擴大解釋模式”，認為對于B，與左側(cè)相似，只要它是基于A的授權(quán)且與A保持一致，便可為負面清單所涵蓋；但就C而言，因其出現(xiàn)晚于B，所以當且僅當C同時滿足基于A和B兩者的授權(quán)且保持一致的條件時，才能認定為亦屬負面清單的范圍，以此類推分析至N，也即仲裁庭主張，每項后續(xù)從屬措施均須與由首要措施及所有前導從屬措施整體所構(gòu)成的“法律框架”（Legal Framework）相一致。在此邏輯下，仲裁庭最終將附件一中“與措施相一致”擴大解釋為“與法律框架相一致”，從而使得《2004年準則》未能被附件一中的不符措施所涵蓋而無法獲得義務(wù)豁免。

圖1 仲裁庭關(guān)于不符措施是否涵蓋從屬措施的分析示意圖

美孚案裁決作出之后，仲裁庭對不符措施范圍的頗具爭議的解釋引起了廣泛質(zhì)疑，并觸發(fā)學術(shù)界對附件解釋條款功能缺位問題的關(guān)注。條約秩序出現(xiàn)的前提是締約國對投資監(jiān)管事項保有一定程度的共識且可落實為可操作的條約規(guī)則，同時國際投資仲裁庭的裁決不會過于偏離締約國的條約意圖[17]。顯然，本案仲裁庭這一動態(tài)“法律框架”的擴大解釋模式放大了負面清單中“棘輪機制”的適用范圍，即對附件中不符措施的修訂不得降低其與國民待遇等條款義務(wù)的一致性。造成的直接影響是，締約國監(jiān)管政策空間被持續(xù)壓縮，靈活性受到抑制，仲裁庭的這一做法忽視了締約國制定負面清單的宗旨，從而對負面清單制度的根本目標造成沖擊，正如本案持反對意見的仲裁員Philippe Sands指出的，該解釋將導致復雜且不確定的后果和困難（ICSID Arb（af）/07/4）。值得一提的是，美孚案敗訴后，投資者和東道國之間的爭端并未得到實質(zhì)性解決，加拿大政府仍繼續(xù)對美孚的投資項目適用和執(zhí)行《2004年準則》，美孚公司于2015年再次就該準則提請仲裁（ICSID ARB/15/6）。

在對該案評述中，Alexandre Genes，Eduardo Savarese等學者指出了加拿大和仲裁庭對NAFTA第1132條附件解釋條款的沉默和無視[18-19]。理論上當被告方主張被指控的“違約措施”屬于保留范圍時，可通過附件解釋條款的仲裁庭與締約國解釋權(quán)限的“倒置”安排，將該類爭端從“仲裁”轉(zhuǎn)向“協(xié)商”，以期實現(xiàn)負面清單作為焦點的表達功能，協(xié)調(diào)各國行為。然而美孚案中，加拿大作為被訴的東道國，在明確反對仲裁庭的擴大解釋并認定相關(guān)措施在保留范圍內(nèi)的情況下，并未選擇啟動附件解釋條款。美國和墨西哥作為NAFTA締約國，雖然拒絕了仲裁庭的出席請求，但提交了兩次書面報告。從內(nèi)容上來看，美、墨、加三國對負面清單范圍認定似乎達成有別于仲裁庭的擴大解釋之共識。例如美國作為投資者美孚公司的母國在觀點表述上較為委婉，但也在報告中指出從屬措施應(yīng)當與“所列措施”保持一致且參考“根據(jù)當事國的國內(nèi)法采取的措施”，與仲裁庭“與……法律框架相一致”的解釋有所區(qū)別，更貼近加拿大在辯訴中對從屬措施認定的立場。墨西哥的表述則更加直白，強調(diào)與“所列措施”保持一致的同時甚至指出即使從屬措施施加了額外負擔，也并不意味著其與附件一中所列措施不一致（ICSID ARB/07/4）。在各締約國之間存有共識的前提下，原本可以激活附件解釋條款，通過締約國軟性協(xié)調(diào)而解決，但卻因為被告方加拿大的沉默，致使負面清單解釋權(quán)囿于仲裁程序之下，“被迫”成為一種背離締約國本意的硬性承諾。

可見，與裁決結(jié)果本身相比，美孚案后續(xù)關(guān)于負面清單附件解釋條款之實踐開啟必要性思考的意義更大。在國際投資條約功能逐步轉(zhuǎn)向表達與協(xié)調(diào)的趨勢下，附件解釋條款的“在位”成為自“仲裁”轉(zhuǎn)向“協(xié)商”的重要法律依據(jù)，為負面清單焦點協(xié)調(diào)功能實現(xiàn)奠定基礎(chǔ)。

三、現(xiàn)代國際投資條約負面清單協(xié)調(diào)功能模式及其趨勢的實踐考察

應(yīng)當看到，前述美孚案中自由貿(mào)易委員會解釋的缺位也表明附件解釋條款尚不完善[20]。加拿大之所以對附件解釋條款持謹慎態(tài)度，可能還是長期以來受到條約可信承諾功能的影響，如早先的Pope&Talbot案以及ADF Group Inc.案中仲裁庭對自由貿(mào)易委員會聯(lián)合解釋的抑制，締約國聯(lián)合解釋一直處于弱勢狀態(tài)[7]。然而，在國際投資條約功能由“可信承諾”轉(zhuǎn)向“焦點協(xié)調(diào)”的背景下，筆者認為上述理由并不構(gòu)成實踐開啟的障礙，核心不足在于尚未為附件解釋條款的適用提供合理的程序性設(shè)置，例如NAFTA附件解釋條款締約國之間協(xié)商期間過短，自由貿(mào)易委員會必須在收到請求后的60天內(nèi)作出解釋，而締約國在條約談判階段就需要花費很長時間形成共識，故而很難在短時間內(nèi)對負面清單的范圍作出聯(lián)合解釋；另外，締約國之間的協(xié)商發(fā)生于ISDS仲裁程序啟動之后，此時各締約國所處的地位和利益已經(jīng)發(fā)生分化，很難通過協(xié)商達成共識以制約仲裁庭，可見，僅依賴單一的附件解釋條款項下締約國“事后”協(xié)商機制，似乎難以充分發(fā)揮負面清單的焦點協(xié)調(diào)功能。

于是美孚案之后，現(xiàn)代國際投資條約試圖在對上述程序性問題進行調(diào)整，為附件解釋條款的實踐開啟可能創(chuàng)設(shè)條件。通過聯(lián)合國投資政策中心數(shù)據(jù)庫等渠道的檢索，筆者統(tǒng)計了2016—2020年近五年間共154份區(qū)域經(jīng)貿(mào)和BIT協(xié)定。在可獲得文本的106份協(xié)定中，設(shè)有負面清單制度的共計23份。進一步地，筆者詳細考察了其中與負面清單協(xié)商機制暨協(xié)調(diào)功能相關(guān)的規(guī)定，并總結(jié)至表1。

如表1所示，在設(shè)置負面清單制度的23份協(xié)定中，超過半數(shù)的12份（1～12，占比52.2%）引入了與NAFTA類似的附件解釋條款，并在細節(jié)上不斷進行微調(diào)，促使ISDS機制下“事后”協(xié)調(diào)模式實踐功能的全面開啟。以第9 USMCA和第12 CPTPP的附件解釋條款為例，委員會作出的解釋期限自60天延至90天，并增設(shè)了“仲裁庭發(fā)布的任何決定或必須與委員會所作解釋保持一致”的表達，強化了締約國的協(xié)商解釋對仲裁庭的拘束力（CPTPP 9.26條和USMCA 14.D.10條）。值得注意的是第3澳大利亞-印尼CEPA在仲裁庭提請委員會聯(lián)合解釋的程序啟動上，除保留NAFTA附件解釋條款中“經(jīng)被訴方（東道國）請求之后”（at the request of a disputing party）條件之外，第14.33條還增加了“仲裁庭可自主尋求”（on its own account）締約國聯(lián)合解釋，進一步擴大了“事后”協(xié)調(diào)模式的適用幾率。

表1 2016—2020年國際投資條約負面清單及其協(xié)商機制情況匯總表

此外考察發(fā)現(xiàn)，在特別是因未設(shè)置ISDS機制而缺乏“事后”附件解釋條款的協(xié)定中，出現(xiàn)嘗試將負面清單的焦點協(xié)調(diào)功能從“事后”移至“事前”協(xié)調(diào)模式的動向，以應(yīng)對不符措施因修訂（Amendment）等而發(fā)生嗣后改變的情形。具體又分為兩類子模式，一種是“非制度化”的締約國之間直接磋商模式（11～16，共計6份，占比26.1%），如第13厄瓜多爾-歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟CEPA第4.4條第2款規(guī)定：“另一締約方收到書面通知后，可以要求就保留進行磋商。收到新保留的締約方在收到磋商請求后，應(yīng)與提出請求的締約方進行磋商”；另一種是“制度化”的委員會聯(lián)合監(jiān)督建議模式（14～18，共計5份，占比21.7%），如第17日本-歐盟EPA在8.4條中設(shè)立的服務(wù)貿(mào)易，投資自由化和電子商務(wù)委員會，其功能之一是審查和監(jiān)督締約方在附件中所列的不符措施的實施和運作。又如第18中國內(nèi)地-中國香港特別行政區(qū)CEPA投資協(xié)定第9.7條規(guī)定：“如各方對本協(xié)議附件2附表的范圍有不同的理解，雙方應(yīng)通過依第17條（投資工作小組）設(shè)立的投資工作小組作出解釋。”

進一步地，筆者留意到，第11澳大利亞-秘魯FTA和第12 CPTPP兩個協(xié)定兼設(shè)了附件解釋條款與締約國之間直接磋商條款，實現(xiàn)了“事前”與“事后”協(xié)調(diào)模式的對接。第14經(jīng)合組織現(xiàn)行無形業(yè)務(wù)自由化守則、第15以色列-日本BIT以及第16亞美尼亞-日本BIT三個協(xié)定兼設(shè)了締約國之間直接磋商條款與委員會聯(lián)合監(jiān)督建議條款兩種子模式，并就條文表述來看，似乎形成了前者適用于不符措施“實施前”，而后者適用于“實施后”的默契。例如在亞美尼亞和日本BIT中，締約國協(xié)商條款明確強調(diào)在“修改或采取更具限制性的措施之前”（prior to the implementation of the amendment or modification or the new or more restrictive measure），而委員會協(xié)商條款則通過被動語態(tài)表示委員會協(xié)商在措施修訂之后（the non-conforming measures maintained,amended or modified），此類微動向可為負面清單焦點協(xié)調(diào)功能不斷強化下如何協(xié)調(diào)并構(gòu)建體系化機制奠定基礎(chǔ)。

綜上，現(xiàn)代國際投資條約負面清單實踐趨勢的考察表明，第19太平洋更緊密經(jīng)濟關(guān)系協(xié)定升級版、除第20加勒比海國家-英國EPA、第21亞美尼亞-歐盟CEPA三個協(xié)定未設(shè)置任何相關(guān)機制，以及第22 RCEP和第23東盟-中國香港特別行政區(qū)投資兩個協(xié)定尚在討論中之外，超過78%（18/23份協(xié)定）均設(shè)有負面清單的協(xié)調(diào)模式?？梢灶A見，未來以附件解釋條款為核心的負面清單焦點協(xié)調(diào)功能將會得到全面發(fā)揮。通過將基于ISDS機制的“事后”協(xié)調(diào)模式與以基于條款修訂的“事前”協(xié)調(diào)模式相銜接，一方面將協(xié)商前置于仲裁爭端開始之前，實時的通報義務(wù)使負面清單的范圍變動處于締約國和投資者知悉的狀態(tài)之下，而其他締約方隨時發(fā)起協(xié)商請求的權(quán)利也使得存在的不符措施在變動之后通過締約國的提前協(xié)商得以確認，固化了負面清單作為“焦點”所需的“眾所周知”和“獨特性”要求。附件解釋條款也因此具有更加充實與明晰的新定位，既有助于將諸如澳大利亞等主張加強東道國監(jiān)管權(quán)的締約國意愿嵌入國際投資協(xié)定的文本并付諸實踐，又可在缺乏ISDS機制可信承諾保障的情況下，以“準修訂”的方式，將爭議納入“事前”協(xié)調(diào)的軌道，避免出現(xiàn)救濟真空。

四、我國負面清單制度的國際對接評述及建議：以RCEP為例

RCEP作為我國第一個簽署的投資章節(jié)采用負面清單模式的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，對中國而言，其實只是象征意義[21]。從文本上看，RCEP投資章節(jié)第10.18條指出投資者-東道國爭端解決ISDS機制相關(guān)規(guī)定將有待締約國進一步討論，此外也并無任何涉及負面清單嗣后改變的應(yīng)對條款[22]。換言之，在負面清單范圍解釋適用機制的設(shè)計上仍處于空白狀態(tài)。在現(xiàn)代國際投資條約功能轉(zhuǎn)向下，締約國聯(lián)合解釋優(yōu)位性日益凸顯，如近年來UNCTAD發(fā)布的世界投資報告WIR均將其作為ISDS首要的改革措施[23]，以澄清條款的內(nèi)容并縮小仲裁庭自主解釋權(quán)的范圍，而負面清單領(lǐng)域內(nèi)，附件解釋條款是唯一明確締約國聯(lián)合解釋對仲裁庭具有約束力的規(guī)定，必然會在未來的國際經(jīng)貿(mào)實踐中發(fā)揮重要作用。RCEP第18.3條明確了聯(lián)合委員會在適當和必要的情況下對協(xié)定的條款作出解釋，反映了審判者習慣接受立法者對法律法規(guī)解釋的中國法律傳統(tǒng)，也為負面清單附件解釋條款的引入奠定基礎(chǔ)[24]。有鑒于此，本文呼吁在RCEP后續(xù)工作中，我國應(yīng)當積極推進負面清單協(xié)調(diào)模式的設(shè)立與談判，以期在負面清單范圍解釋上構(gòu)建一種“軟性、包容性妥協(xié)機制”[25]。

首先，在RCEP后續(xù)關(guān)于投資者-東道國爭端解決議題的談判中，積極推進“事后”協(xié)調(diào)模式的構(gòu)建，即以NAFTA第1132條為范本，參考表1中第1～第12特別是第3澳大利亞-印尼CEPA第14.33條等現(xiàn)代投資條約中同類條款的微調(diào)，于RCEP中嵌入并設(shè)計附件解釋條款。如上所及，在國際投資條約功能逐步轉(zhuǎn)向表達與協(xié)調(diào)的趨勢下，附件解釋條款的“在位”成為自“仲裁”轉(zhuǎn)向“協(xié)商”的重要法律依據(jù)，系負面清單的焦點協(xié)調(diào)功能實現(xiàn)的基礎(chǔ)。更重要的是，RCEP締約國以發(fā)展中國家為主，同時也包含日本、新加坡、澳大利亞等發(fā)達國家，本身從正面清單模式轉(zhuǎn)至負面清單模式已是一種重大升級，故與其他投資協(xié)定相比，RCEP負面清單制度更具有相當?shù)膹椥耘c不確定性，體現(xiàn)在例如對不同的國家清單中不符措施的修訂設(shè)立了不同的時間標準；又如允許每個國家根據(jù)自身國情制定特殊的負面清單的解釋性說明（Explanatory Notes）等等。由此，各國在負面清單范圍解釋規(guī)則上的這種“先天差異性”越大，對“嗣后改變”的解釋要求度就越高。僅單一地依賴“仲裁式”爭端解決，就更無法關(guān)切到每個締約國在設(shè)置保留時的初衷，而附件解釋條款項下所容許的“協(xié)商式”妥協(xié)機制，成為更有利于靈活軟性解決爭端的優(yōu)選。

其次，與“事后”協(xié)調(diào)模式相銜接，應(yīng)積極考慮并構(gòu)建負面清單不符措施的“事前”協(xié)調(diào)模式。實際上，RCEP文本似乎為此預留了空間。一方面，就“非制度化”的締約國之間直接磋商的子模式而言，通常國際協(xié)定的服務(wù)貿(mào)易章節(jié)與投資章節(jié)的不符措施共列于同一負面清單之中，而RCEP則對因各締約國發(fā)展水平不一致，在投資章節(jié)統(tǒng)一為負面清單制度，在服務(wù)貿(mào)易章節(jié)則部分發(fā)達國家采納負面清單，而發(fā)展中國家則多數(shù)為正面清單，這種做法無形中契合中國當下的國內(nèi)負面清單制定思路[26]。盡管如此，相關(guān)規(guī)則的適用應(yīng)具有共通性與借鑒性。RCEP服務(wù)貿(mào)易章節(jié)第8.13條關(guān)于減讓表的修改上已引入締約國直接磋商制度，即設(shè)立了締約國修改或撤回相關(guān)措施后的通知義務(wù)以及其他締約國要求磋商的權(quán)利。類似的機制亦可引入投資章節(jié)，并通過“締約國磋商”這一途徑，有效對接我國《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2020年版）》所規(guī)定的國家發(fā)展和改革委、商務(wù)部、其他有關(guān)部門等國內(nèi)負面清單制度解釋的主體參與。另一方面，在“制度化”的委員會聯(lián)合監(jiān)督建議的子模式上，RCEP已設(shè)有專門的委員會條款，其中附件18A賦予“服務(wù)與投資委員會”對第十章的投資執(zhí)行情況的綜括性監(jiān)管權(quán)，但并未具體明確其對負面清單動態(tài)運作中的監(jiān)督建議權(quán)利以及程序細節(jié)。由此，可參考表1特別是14～16協(xié)定中兼設(shè)締約國之間直接磋商條款與委員會聯(lián)合監(jiān)督建議條款的相關(guān)做法，將上述兩大子模式作“實施前”與“實施后”的界定與配合，為未來負面清單焦點協(xié)調(diào)功能的全面發(fā)揮建立體系化機制基礎(chǔ)。

第三，于RCEP中引入“事前”與“事后”協(xié)調(diào)模式，創(chuàng)設(shè)負面清單范圍解釋的軟性機制體系，還可使我國與國際對接的第一個負面清單制度不僅僅止步于象征意義，更是一種承載著我國作為締約國進行“表達”與“博弈”的可推廣的、包容性的國際范本。如果以中國入世作為自身融入世界貿(mào)易體系和國際分工的第一步，加入RCEP作為第二步，那么未來加入CPTPP將是第三步[27]。特別是國有企業(yè)，這是我國無法回避的問題，RCEP在該類高標準規(guī)則上的缺失，卻正好是以CPTPP、USAMC等為代表的美歐主導協(xié)定所強調(diào)的。作為國有企業(yè)的“規(guī)范倡導者”，CPTPP除在傳統(tǒng)的投資、服務(wù)貿(mào)易、金融服務(wù)領(lǐng)域全面采納負面清單模式外，也開始在國有企業(yè)章節(jié)下以負面清單模式來列舉國有企業(yè)或被授權(quán)壟斷企業(yè)的不符行為（Non-conforming Activities），對列于特定的附件當中的行為可免除國有企業(yè)章節(jié)所設(shè)立的相關(guān)義務(wù)，并為其后的一系列協(xié)定效仿。同樣地，如何確定不符行為的“入”與“禁”的臨界點，實踐中非常關(guān)鍵。對我國而言，國有企業(yè)具有法律規(guī)制與政治規(guī)制耦合治理的特殊復雜的雙重屬性[28]。國有企業(yè)相關(guān)不符行為的編制與嗣后改變的解釋應(yīng)更為謹慎。盡管RCEP項下國有企業(yè)實體規(guī)則空缺，但我們可以通過基于“事前”與“事后”協(xié)調(diào)模式的負面清單范圍解釋機制的彈性安排，埋下伏筆，預先積累并探索在國有企業(yè)等敏感或新興領(lǐng)域上有效溝通與協(xié)調(diào)的路徑經(jīng)驗，為未來加入CPTPP鋪設(shè)緩沖帶。

五、結(jié) 語

在條約功能轉(zhuǎn)向的視閾下，國際投資法與東道國法律體系的橫向合作不斷地普遍化和深入化，國際投資法縱向制度結(jié)構(gòu)將更加復雜，東道國和其他利益相關(guān)者對投資爭端解決的介入將更加主動、更加靈活。相應(yīng)地，以超越“可信承諾”的“焦點協(xié)調(diào)”為理論根基的國際投資條約“非正式解決投資爭端”之重要性亦會愈發(fā)凸顯。映射到負面清單范圍解釋上，如何設(shè)計仲裁庭的“協(xié)商表達”機制而非完全依賴“準司法裁決”職能，以靈活軟性地解決沖突，將是未來國際經(jīng)貿(mào)實踐發(fā)展關(guān)注的新焦點。以RCEP為標志，我國負面清單制度剛跨入正式與國際層面相對接的階段，能預先留意這一走向并在RCEP后續(xù)議程中積極推進以“附件解釋條款”為核心的負面清單范圍解釋體系性機制的談判工作，適時植入國內(nèi)負面清單制度的理念與經(jīng)驗，形成范本并推廣至其他國際協(xié)定，應(yīng)為下一步我國負面清單制度建設(shè)的完善方向。