組織考試作弊罪的立法模式與司法適用問題解析

姜子倩

(江蘇警官學(xué)院 偵查系， 江蘇 南京 210031)

2015年8月29日，十二屆全國人大常委會第十六次會議表決通過中華人民共和國《刑法修正案(九)》，其中增設(shè)了組織考試作弊罪。2019年，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對組織考試作弊情節(jié)嚴(yán)重、犯罪形態(tài)等具體問題進(jìn)一步作出了解釋。然而，關(guān)于組織考試作弊罪的爭議并沒有停止。組織考試作弊罪在司法實踐中有過度犯罪化之嫌，存在既遂標(biāo)準(zhǔn)前置化、考試范圍擴大化、兩法邊界模糊化和量刑情節(jié)混亂化等問題?！皟筛摺奔幢愠雠_了司法解釋，對該司法解釋的討論也仍在繼續(xù)。例如，有學(xué)者通過實證研究的方法發(fā)現(xiàn)司法解釋對情節(jié)的解釋力不足，需要進(jìn)一步厘清。因此，本文擬在考察組織考試作弊罪的立法模式和初衷的前提下，具體地對其犯罪構(gòu)成進(jìn)行解釋，用實質(zhì)的解釋方法為司法實踐的疑難問題提供一個可供參考的建議。

一、組織考試作弊罪的立法模式評介

(一)組織行為的實行行為化的理論前提

1.組織行為的實行行為化與組織犯的關(guān)系

組織行為法典化的方式包括兩種：一種是刑法總則意義的組織行為，刑法總則對于組織行為進(jìn)行一般性的規(guī)定，以此為依據(jù)對組織行為進(jìn)行定罪和處罰。例如，我國《刑法》第26條明確規(guī)定了“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團進(jìn)行犯罪活動的，是主犯”。對于這類行為按照主犯的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。此時組織、領(lǐng)導(dǎo)的犯罪行為屬于非實行行為，具有共犯上的意義。另外一種是在刑法分則中具體規(guī)定組織型的犯罪，這種組織行為分則化本質(zhì)上就是組織行為的實行行為化?！缎谭ㄐ拚?九)》規(guī)定的組織考試作弊罪是典型的組織行為的實行行為化。然而，學(xué)界對組織犯與組織行為實行行為化關(guān)系的理解有所不同。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，組織犯既是一種共犯類型，也是一種犯罪參與形態(tài)，是指組織、策劃、領(lǐng)導(dǎo)等非實行行為，是針對任意共同犯罪而言的，總則的意義是作為共犯類型而存在的。在這個意義上，組織行為一旦實行行為化就不再屬于組織犯的范疇。相反，有學(xué)者認(rèn)為不能將分則的組織行為排除在組織犯的范疇之外，主張組織犯是從犯罪行為的類型化樣態(tài)進(jìn)行劃分的，只要行為人在犯罪集團中發(fā)揮了組織、領(lǐng)導(dǎo)的作用，就屬于組織犯的范疇。由此可見，組織犯不僅包括刑法總則意義上的共同犯罪，也包含了刑法分則中的具體的組織型犯罪。筆者較為同意后者的觀點，從組織行為實行行為化的立法正當(dāng)性的角度，多數(shù)說對于組織犯和刑法分則意義上的組織行為的劃分并沒有必要。

2.組織犯的處罰依據(jù)

在德國、日本傳統(tǒng)的刑法理論之中，沒有組織犯的規(guī)定。組織犯一般以教唆犯或者幫助犯加以處罰。在正犯和共犯分離體系之下，共犯的從屬性決定了其處罰一般都輕于正犯。但是在集團犯罪日益增多的背景下，不能否認(rèn)組織行為的危害性。正如日本學(xué)者瀧川幸辰指出：“現(xiàn)在是集團犯罪的時代。在集團犯罪中，犯罪的實行者原則上是地位低下的小人物，應(yīng)當(dāng)稱之為中心人物的人是隱藏在背后進(jìn)行指揮操縱的人。僅僅處罰犯罪實行者，是無法達(dá)到處罰的目的的?！币虼耍毡緦W(xué)者創(chuàng)設(shè)了共同共謀正犯的理論來解決組織犯的處罰問題。共同共謀正犯的概念起源于日本大審院時代的司法判例，并且長期在司法實務(wù)中得以堅持。實務(wù)中認(rèn)為操縱實行行為者的幕后人物，是犯罪的中心人物，應(yīng)當(dāng)作為正犯處理。日本學(xué)者相繼提出了共同意思主體說，間接正犯類似說，行為支配說，實質(zhì)的正犯論等學(xué)說來解釋并支持判例的立場。德國法學(xué)家克勞斯·羅克辛是犯罪事實支配理論的集大成者，他用正犯形式的三分法與犯罪控制的三種類型相對應(yīng)從而說明正犯性，即行為支配、意思支配和功能性支配。其中，意思支配強調(diào)即便沒有親自實施實行行為，但一旦具有控制意思的力量，行為人仍舊可以成立正犯，此即“正犯后正犯”。從組織權(quán)力機構(gòu)的功能結(jié)構(gòu)來看，羅克辛認(rèn)為組織者或者說幕后者處于事件的核心，對于犯罪而言具有意思支配。直接行為人雖然具有自由意志，但也只不過是權(quán)力機器運作中隨時可以替換的輪子。幕后者在組織結(jié)構(gòu)之下，通過發(fā)布命令，不受直接實施者的意思的影響也可以保證命令的執(zhí)行。

國內(nèi)學(xué)者結(jié)合我國的立法情況，從不同角度出發(fā)提出了不同的觀點。有的學(xué)者從犯罪事實支配的理論出發(fā)論證組織犯的正犯性，認(rèn)為組織犯利用“組織性和等級性的”的特點，通過控制行為人進(jìn)而支配和控制實行行為，從危害結(jié)果產(chǎn)生的作用來看，組織行為并不亞于實行行為。因此，將組織行為納入到實行行為具有正當(dāng)性。另外，有學(xué)者從組織犯與其它共犯人的關(guān)系出發(fā)進(jìn)行研究，提出組織行為的本質(zhì)是抽象性和支配性，抽象性是指組織者的命令是相對于整個犯罪集團而做出的，具有反復(fù)適用性，相當(dāng)于抽象的行政行為。直接實施者的行為根據(jù)組織者的命令實施犯罪，相當(dāng)于具體行政行為。同時，組織犯的支配性通過犯罪集團的組織機制、組織者的威信、組織化程度等因素加以維系，從而實現(xiàn)對于實行行為的支配。或者從主、客觀兩方面進(jìn)行論述。客觀上，組織行為具有嚴(yán)重的社會危害性，與一般的行為相比，組織行為有使犯罪向規(guī)?；?、專業(yè)化發(fā)展的傾向。主觀上，組織犯一般具有較為豐富的犯罪實踐經(jīng)驗，人身危險性較強。

從我國共同犯罪的相關(guān)規(guī)定來看，筆者認(rèn)為羅克辛對組織犯的解讀更具說服力，他關(guān)注犯罪組織內(nèi)部的互動關(guān)系，更加突出了組織犯的特點。而共謀共犯正犯理論研究立足于共犯從屬性的立場，聚焦于通過對正犯的理解的突破，將組織犯正犯化。對于以組織考試作弊罪為代表的組織對象為違法行為的組織型犯罪來說，不管如何論證組織行為與正犯行為的等價性，都不足以說明立法的正當(dāng)性。事實上，“正犯”行為本身并不具有犯罪性，只屬于違法范疇。因此，筆者認(rèn)為對于此類組織型犯罪設(shè)置的正當(dāng)性討論應(yīng)從組織行為、犯罪組織的社會危害性和犯罪組織內(nèi)部的互動關(guān)系入手，從犯罪事實支配理論討論較為適合。具體來說：首先，組織型的行為應(yīng)對犯罪組織的產(chǎn)生和發(fā)展處于支配性地位，組織者對于犯罪組織而言具有不可替代性。其次，相對于單獨犯罪，犯罪組織的產(chǎn)生和發(fā)展應(yīng)具有更為嚴(yán)重的社會危害性，其危害程度達(dá)到了應(yīng)受刑罰處罰的程度。最后，可以適用犯罪化的原則對組織行為的犯罪化問題從反面進(jìn)行檢驗，考察適用刑罰是否符合比例原則和刑法謙抑性的研究。在討論組織出賣人體器官罪的犯罪化問題時，有學(xué)者指出組織行為與單獨的出賣或者收買人體器官的行為相比，具有聚合的效應(yīng)，對于器官交易具有實質(zhì)性的促進(jìn)作用，通過將分散的器官交易的相關(guān)因素加以聚合，降低了器官交易的交易成本，并進(jìn)一步提升了器官交易的可能。同時，又促成了器官交易的進(jìn)一步的商品化的發(fā)展，是器官交易的關(guān)鍵一環(huán)。這一分析思路對組織考試作弊罪的組織犯的處罰較有借鑒的意義。

(二)組織行為的實行行為化的正當(dāng)性基礎(chǔ)

綜合上述學(xué)說和理論分析，筆者認(rèn)為《刑法修正案(九)》采取組織行為的實行行為化的立法模式，單獨將作弊的組織行為進(jìn)行犯罪化，具有正當(dāng)性。

其次，組織性的考試作弊活動具有單獨作弊難以比擬的社會危害性?？傮w來看，與單獨的考試作弊相比，組織性的考試作弊活動促成了通過考試作弊牟利的產(chǎn)業(yè)化鏈條，為供需雙方的交易提供了極大的便利，進(jìn)而形成了以金錢換取不正確的考試結(jié)果的較為固定的交換渠道。特別是隨著考試種類和考試環(huán)節(jié)的增多，從獲取考生信息、招生、簽訂包過協(xié)議、獲得試卷、答案到完成答案的傳輸，單個的個人甚至單獨的考試作弊組織都難以包攬全程，考試作弊組織為了牟利往往形成聯(lián)盟互相配合，上下游之間、考試作弊組織之間形成了緊密的關(guān)系，由此形成考試作弊的產(chǎn)業(yè)化鏈條。而考試作弊的產(chǎn)業(yè)化對考試制度的公平評價機能的侵害是根本性和毀滅性的，與考試作弊的產(chǎn)業(yè)化相對應(yīng)的是公民對于考試制度的公正性信仰的崩潰。單獨的作弊行為雖然對于某次考試的公正性具有影響，但其行為的分散性和偶發(fā)性特征，使其難以對整個考試制度形成合力的侵害。因此，從社會危害性角度來看，組織性的考試作弊行為危害更大。使用社會失范的理論可以更好地考察組織性的考試作弊行為是如何與考試制度的失敗發(fā)生聯(lián)系的。社會失范理論對行業(yè)失范的過程是這樣描述的：首先在觀念上形成同化，“在一致的獲益目標(biāo)與長期的共同失范活動中，逐漸培養(yǎng)起共同的價值觀念、共同的群體意識與角色觀念”。其次，在對失范的行為價值的共同認(rèn)可的情況下形成較為穩(wěn)定的“利益的生態(tài)圈”，并自發(fā)的形成機構(gòu)化的保護(hù)機制，以維護(hù)其認(rèn)同的失范價值和既得利益。最后，失范的行為在不斷的模仿中向組織外擴散，吸引更多的失范者，形成隱形的失范制度，從而導(dǎo)致行業(yè)的崩潰。組織性的考試作弊所形成的以金錢交易為媒介，較為成熟的作業(yè)流程和相對穩(wěn)定的供需雙方的產(chǎn)業(yè)特征，實際上導(dǎo)致了產(chǎn)業(yè)化的考試作弊行為的產(chǎn)生和進(jìn)一步的發(fā)展。在觀念的同化階段，與單獨的考試作弊不同，組織者對組織的支配性、組織本身的結(jié)構(gòu)性決定了組織成員需要對組織具有高度的認(rèn)同性。而考試作弊組織又以長期、反復(fù)實施考試作弊行為為特征，在這一過程中失范價值再次被強調(diào)。同時，組織對成員個人的反社會性的心理的進(jìn)行了聚合，反社會心理的共享減少了組織成員個人的犯罪恐懼感，從而更易維持失范的價值在組織中的地位。在共同利益生態(tài)圈問題上，考試作弊組織是以金錢和利益捆綁在一起的，應(yīng)試者希望通過作弊行為獲得不正確的考試結(jié)果，考試作弊組織內(nèi)部成員希望通過作弊獲得金錢等物質(zhì)上的收益。供需雙方為了維護(hù)自身利益，都會對失范的價值進(jìn)行保護(hù)。另外，考試作弊組織之外的社會成員對考試作弊的容忍度也并沒有那么低。中央電視臺東方時空欄目曾經(jīng)做過對于考試作弊的態(tài)度的社會調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示，對于作弊現(xiàn)象選擇“不介意”的高達(dá)51%。在此基礎(chǔ)上，組織性的行為的擴散性和輻射效應(yīng)有助于進(jìn)一步的向組織外進(jìn)行傳播，而考試作弊所涉及的應(yīng)試人員中又存在大量的青少年，對于不正確的結(jié)果的追求使其更易模仿這種行為模式，最終很可能導(dǎo)致通過考試獲得相應(yīng)的社會資源和評價之外的以考試作弊的方式獲取社會資源的“潛規(guī)則”的出現(xiàn)，進(jìn)而產(chǎn)生劣幣驅(qū)逐良幣，正常的考試機制全面崩潰的不良后果。

最后，行政法手段難以有效規(guī)制組織考試作弊行為?？荚囆姓▽τ诳荚囘`規(guī)行為的治理的失敗和乏力是學(xué)者們建言將考試違規(guī)行為入罪的主要原因，也是《刑法修正案(九)》增設(shè)考試類罪名的動因之一。對于考試行政法治理手段失敗的具體原因，學(xué)者們一般認(rèn)為有兩個原因：一是考試行政法立法滯后、混亂、規(guī)范間存在沖突；二是考試行政法手段本身威懾力不足。對于組織作弊行為來說，行政法懲罰手段的有限性決定了其無法產(chǎn)生良好的治理效果，需要刑法的介入。一方面，行政法的規(guī)制手段對于組織者而言威懾力有限。目前來看，終身禁考和給予行政處分是考試行政法最為嚴(yán)厲的處罰措施。但是組織考試作弊的違法犯罪集團以組織作弊牟利為根本目標(biāo)，已形成分工明確的“產(chǎn)業(yè)化”的鏈條。因此，對于自己很少甚至并不參與考試而只是招募槍手進(jìn)行替考的組織者來說，這一懲罰并沒有威懾力。另一方面，與組織作弊者和參與組織者所獲得的違法收益的差距相比，行政法上的處罰手段無法給予對應(yīng)的差異性的處罰手段。反而有可能導(dǎo)致參與組織者的違法成本高于組織作弊者，促使參與組織者向組織作弊者轉(zhuǎn)變，無法達(dá)成理想的治理效果。因此需要通過刑法手段將握有組織關(guān)鍵資源，關(guān)乎組織發(fā)展的關(guān)鍵人物組織犯進(jìn)行重點打擊。這樣，失去了支配組織的關(guān)鍵人物的考試作弊組織自然而然的難以繼續(xù)維系，可以產(chǎn)生良好的犯罪治理效果。

二、組織考試作弊罪的具體構(gòu)成

(一)組織行為的存在范圍

刑法分則規(guī)定了大量的組織型犯罪的罪名，但是組織行為的含義卻各有不同。由于各類犯罪的組織對象和侵害法益的不同，決定了其組織行為的存在范圍有所不同。因此，在討論組織行為的具體含義之前，有必要先確定組織考試作弊罪中組織行為的存在范圍。對于組織犯的存在范圍的討論方興未艾，但對于組織行為的存在范圍卻鮮有論述。組織犯的存在范圍的探討對組織類型進(jìn)行了較為充分的討論和劃分。因此，本文擬在組織犯的存在范圍的理論的基礎(chǔ)上明確組織考試作弊行為的存在范圍。

1.組織犯的存在范圍

組織性是組織犯的核心，不同類型的犯罪組織其組織性程度不同。對于組織犯的存在范圍，存在廣義和狹義兩種認(rèn)識。廣義說認(rèn)為，只要存在組織行為和實行行為的分工，就有組織犯的存在空間。因此，一般的共同犯罪、狹義的團伙犯罪、犯罪集團中均存在組織犯。狹義說認(rèn)為，組織犯只能存在于犯罪集團之中。筆者大體上贊同狹義說的觀點，但是在狹義的犯罪團伙中是否存在組織犯仍需要具體討論。

首先，一般的共同犯罪的組織和實行的分工不屬于組織犯意義上的組織行為。正如廣義說的學(xué)者指出的那樣，一般的共同犯罪也存在實施組織、領(lǐng)導(dǎo)或者策劃的行為人。但是對犯罪事實具有支配性是組織犯的本質(zhì)，作為犯罪活動的關(guān)鍵人物，組織犯的命令和行為決定犯罪的具體實施和走向。而一般共同犯罪的組織行為并不具備這一特性，對于犯罪的實施僅僅具有引導(dǎo)作用，組織和實行的分工也具有偶然性。例如，廣義說學(xué)者所舉的搶劫銀行提款員的例子。雖然論者認(rèn)為B不僅策劃了搶劫的實行，還對實行人K的實行進(jìn)行了指揮，其行為性質(zhì)超出了幫助犯和教唆犯的范疇。但是B的指揮、策劃行為并未對K產(chǎn)生精神上的強制，B和K處于平等的關(guān)系之中，這種行為的分工與教唆和幫助的分工沒有什么不同。而我們之所以將組織犯處以正犯之刑，在于其教唆和幫助所等價于實行行為對犯罪實施的支配性。而在缺乏組織結(jié)構(gòu)的共同犯罪中，共同犯罪人之間的聯(lián)系較為松散，臨時性的分工并不能產(chǎn)生組織犯意義上的支配性。

其次，狹義的犯罪團伙是否存在組織犯需要討論。一般認(rèn)為狹義的犯罪團伙是指三人以上為了多次實施犯罪而聚集起來的、組織結(jié)構(gòu)較為松散的犯罪組織形式。與犯罪集團相比，狹義的犯罪團伙的組織程度較低，穩(wěn)定性較差。雖然狹義的犯罪團伙不是專業(yè)的法律術(shù)語，屬于一般的共同犯罪中的一種類型，但與偶發(fā)的、臨時的組成的一般的共同犯罪不同，狹義的犯罪團伙中存在一定的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，具有多次實施犯罪的目的，組織內(nèi)部存在較為明確和固定的分工。狹義說的學(xué)者認(rèn)為由于組織犯的支配性本質(zhì)，此類組織結(jié)構(gòu)松散，組織者對犯罪事實的控制力達(dá)不到支配的程度，因此犯罪組織中不存在組織犯。但筆者認(rèn)為出于打擊犯罪的需要，對于某些實施嚴(yán)重犯罪的犯罪團伙可以考慮對組織犯進(jìn)行擴張，承認(rèn)組織犯在犯罪團伙的存在空間。組織者的支配程度和組織化程度都是難以準(zhǔn)確衡量的因素，在狹義的犯罪團伙和犯罪集團都以多次實施犯罪，且組織內(nèi)部存在明確分工和組織結(jié)構(gòu)的前提下，過度強調(diào)二者的區(qū)分是不現(xiàn)實的，況且狹義的犯罪團伙是犯罪集團發(fā)展的初步階段，刑法提前對狹義的犯罪團伙的組織行為的規(guī)制，對于防止特定犯罪集團的產(chǎn)生具有積極意義。因此，狹義的犯罪團伙不宜一概的否認(rèn)組織犯的存在可能，需要結(jié)合組織的犯罪行為的性質(zhì)的不同進(jìn)行具體的討論。

2.組織考試作弊行為的存在范圍

組織考試作弊的組織對象是違法行為，與前述學(xué)者討論存在正犯的組織犯還是有所不同的，在處罰上，組織犯要按照犯罪集團所犯全部集團處罰。組織犯對其并未參與實施的犯罪行為負(fù)責(zé)背后的原因在于組織犯對犯罪集團所實施行為的支配性。因而，組織犯對組織化的要求程度較高。但是組織考試作弊的行為處罰僅僅是其組織行為，因而組織考試作弊行為廣泛存在在一切具有組織結(jié)構(gòu)的犯罪組織之中。具體來說，在犯罪集團和復(fù)雜的共同犯罪組織中均有存在空間。復(fù)雜的共同犯罪中各犯罪人之間存在明確的分工。其中，狹義的犯罪團伙屬于復(fù)雜的共同犯罪的一種。從考試作弊犯罪的現(xiàn)狀來看，考試作弊的犯罪團伙大量存在，將此類行為排除在組織考試作弊罪的適用范圍之外會造成處罰上的漏洞?？荚囎鞅椎姆缸锎嬖谥潭ㄐ院妥儎有怨泊娴奶攸c，組織者的穩(wěn)定性和固定性較強，而其它成員具有較強的可替代性，流動性較大。加之考試作弊的犯罪組織并不是固定在一種考試中實施作弊行為，隨著考試類型的變動，就需要變換擁有相應(yīng)的知識和水平的替考者，除了核心成員，考試作弊犯罪組織的成員一般難以固定。例如，在楊某、趙某、陳某等非法獲取國家秘密罪一案中，考試作弊的組織者陳某采取的就是招募社會閑散人員，雇傭其參加考試拍攝試題的方式。

(二)組織行為的理解

關(guān)于組織行為的含義，有學(xué)者是從刑法總則意義上進(jìn)行考察的，也有學(xué)者從刑法分則意義上進(jìn)行考察。一般認(rèn)為，總則意義上的組織行為是指組織、領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮犯罪實施的行為。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，這里的組織是將分散的人或事物匯集起來成為一個整體的過程，具體包括建立犯罪組織和在犯罪活動中糾集、分配人員和事物的行為；而領(lǐng)導(dǎo)是引領(lǐng)犯罪團伙的成員實施犯罪的行為，包括制定犯罪集團內(nèi)部規(guī)則，安排犯罪活動等；策劃是制定犯罪計劃、選擇犯罪方案的謀劃行為；指揮是在實施犯罪時發(fā)布命令，進(jìn)行部署的行為。而刑法分則意義上的組織行為的含義，根據(jù)具體犯罪侵害法益的不同有不同的解釋。比如，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。組織他人偷越國(邊)境罪是指領(lǐng)導(dǎo)、策劃、指揮他人偷越國(邊)界或者在首要分子的指揮下，實施拉攏、引誘、介紹他人偷越國(邊)界的行為。同時，也有學(xué)者從整體上進(jìn)行考察，主張從廣義和狹義兩個方面把握組織行為，廣義的組織行為是以生活意義上的行為為認(rèn)知基礎(chǔ)的，所有與狹義的組織和領(lǐng)導(dǎo)有等同作用的行為均可納入該范疇。狹義的組織行為是在復(fù)雜的共同犯罪中，犯罪人所為達(dá)到一定的犯罪目的所采取的發(fā)起、策劃、部署等旨在促成具備一定的結(jié)合程度的犯罪集合的行為。從以上定義來看，筆者認(rèn)為組織行為的核心效應(yīng)主要有兩種：整合和支配。整合是指將分散的人員、事物匯集、協(xié)調(diào)，使犯罪組織從無到有，從碎片化向系統(tǒng)化發(fā)展；支配是指組織行為對犯罪實施的控制性的影響力。因此，無論具體的行為方式如何，圍繞以上兩種效應(yīng)的行為，都應(yīng)該屬于組織行為的概念范圍。

關(guān)于組織考試作弊罪中的“組織”的具體含義，需要結(jié)合組織考試作弊犯罪的現(xiàn)實特點進(jìn)行具體的界定。有學(xué)者認(rèn)為組織考試作弊罪中的組織行為指籌建、募集人員、制定犯罪計劃、進(jìn)行分工和部署、控制和協(xié)調(diào)犯罪行為的具體實施，包括募集人員、獲取試題和答案、購買工具和器材等。筆者認(rèn)為這個定義較為準(zhǔn)確，但論及具體的行為類型時似乎忽視了組織和幫助行為的區(qū)分。組織獲取試題和答案、購買工具和器材的行為單獨來看是屬于幫助行為的范疇的，只有組織者將試題和答案匯總后傳輸給考生，才屬于組織行為的范疇。組織行為應(yīng)該同時具有聚合和支配的效應(yīng)，具體到組織考試作弊來看，是指行為人將考試作弊的相關(guān)的人(考生、實施作弊的人員、幫助作弊的考試工作人員等)、事(獲取試題、制作答案、安排替考、偽造身份證件等)、物(購買作弊工具)等因素匯集在一起并進(jìn)行整合和統(tǒng)籌安排的行為，同時行為人的意思要對各因素的分配具有一定的控制力，只是單純的執(zhí)行他人命令而實施的行為不宜認(rèn)定為組織考試作弊行為。因此，募集考試作弊組織人員、安排實施具體的考試作弊行為，購買考試試題或者作弊器向考生傳輸答案等行為都屬于組織考試作弊的行為。

筆者對組織考試作弊罪的概念界定要小于前述司法實踐中判決所持的立場?；蛟S有人會擔(dān)心在筆者的這一概念下，組織考試作弊行為的范圍過小，不利于對該類犯罪行為的打擊。事實上，從我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定來看，不需要對組織行為進(jìn)行過于擴張的解釋，因為：一方面，對考試作弊的組織化、集團化的打擊重點是組織者這一考試作弊組織的關(guān)鍵人物，如楊某某、宋某某和杭某某，組織考試作弊案中的宋某某、杭某某只是聽從楊某某的安排實施犯罪的行為人很難說具有組織者的身份；另一方面，即使有必要對宋某某、杭某某進(jìn)行處罰，也沒有必要對組織行為擴大解釋的方式，適用《刑法》第284條之一第1款的規(guī)定，而可以認(rèn)定為協(xié)助組織作弊或者非法提供試題、答案的行為。這樣既保證了處罰上的周延，又避免了刑法的過度擴張。

另外，關(guān)于組織的對象不做限定，考生、考生家長都可以納入其范圍?！缎谭ㄐ拚?九)草案一稿》中規(guī)定的是“組織考生作弊的”，而在其后的《刑法修正案(九)草案二稿》和現(xiàn)在頒布的《刑法修正案(九)》中則修改為“組織作弊的”，這正表明了立法者希望組織考試作弊罪能將更多的考試作弊的相關(guān)群體囊括在內(nèi)，避免處罰上的漏洞的意圖。事實上，組織考生家長、老師作弊的行為并不少見。這一立法上的改變很有必要。關(guān)于組織者的人數(shù)并沒有限定，但是被組織者的人數(shù)不同的組織型犯罪的要求不同。一般認(rèn)為，從組織行為的本質(zhì)含義出發(fā)，被組織者的人數(shù)應(yīng)是多人。但在有些組織型犯罪中也有人主張組織行為本身的危害性就極大，不需要對被組織者人數(shù)進(jìn)行限定。那么組織1人進(jìn)行考試作弊屬不屬于本罪的規(guī)制范圍？筆者認(rèn)為組織多人考試作弊才能成立本罪。本罪保護(hù)的是考試的正常秩序，組織1人考試作弊無法對考試的正常秩序產(chǎn)生實質(zhì)的侵害，沒有適用刑法進(jìn)行規(guī)制的必要性。正是由于考試作弊的組織化、集團化，考試作弊模式從點對點向點對面發(fā)展，相應(yīng)的考試作弊的影響也隨著呈幾何性的增長，產(chǎn)生了適用刑法進(jìn)行規(guī)制的現(xiàn)實需要。因此，遏制組織多人考試作弊的行為才是立法者設(shè)置本罪的目的。

(三)幫助組織考試作弊的解釋

對于幫助組織考試作弊行為的刑法規(guī)制問題，在組織考試作弊犯罪化的前提下，立法上一般將其視為組織考試作弊罪的幫助犯，按照共同犯罪的原則進(jìn)行定罪和處罰。但是《刑法修正案(九)》并沒有采取這種立法模式，而是特別規(guī)定：“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰。”關(guān)于這一立法選擇有許多問題亟待回答：應(yīng)該如何評價這種立法選擇？將幫助組織考試作弊行為單獨處罰的原因是什么？有沒有這種處罰的必要？如何協(xié)調(diào)與刑法總則關(guān)于共同犯罪規(guī)定的關(guān)系？《刑法》第284條之一第2款為組織考試作弊的幫助犯設(shè)置了單獨的法定刑，這一立法模式在我國《刑法》已有先例，強迫勞動罪在第2款規(guī)定了協(xié)助強迫勞動的行為：“明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員或者有其他脅迫他人勞動行為的，依照前款規(guī)定處罰。”幫助恐怖活動罪在第2款也有類似的規(guī)定：“為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓(xùn)招募、運送人員的，依照前款的規(guī)定處罰。”一般認(rèn)為，在刑法分則中將共同犯罪中的幫助行為規(guī)定為犯罪，并設(shè)置單獨的法定刑，就是幫助犯的正犯化。那么上述立法是否屬于幫助犯的正犯化？應(yīng)該如何評價這種立法選擇？筆者認(rèn)為《刑法》第284條之一第2款的規(guī)定并不屬于幫助犯的正犯化。

首先，刑法分則條文對幫助行為設(shè)置單獨的法定刑并不都屬于幫助犯的正犯化的現(xiàn)象。張明楷教授總結(jié)我國的刑事立法，認(rèn)為刑法分則為幫助行為設(shè)置法定刑，存在三種情況：一是幫助犯的絕對正犯化，幫助犯已被完全提升為正犯行為，對于犯罪的認(rèn)定可以脫離正犯而存在。比較典型的犯罪是資助恐怖活動罪。二是幫助犯的相對正犯化，幫助犯的正犯化不能一概而論，存在正犯行為時需要依附于正犯行為的實施進(jìn)行判斷。沒有正犯行為時，取決于幫助行為的法益侵害性是否達(dá)到了科處刑罰的程度。協(xié)助組織賣淫罪是典型的幫助犯的相對正犯化。三是幫助犯的量刑規(guī)則，幫助犯并沒有被提升為正犯，只是處罰上不再適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，而是適用刑法分則規(guī)定的法定刑。強迫勞動罪的幫助犯的規(guī)定就是幫助犯的量刑規(guī)則?？梢姡瑢τ趲椭傅恼富荒芎唵蔚膹男问缴吓袛?，而是需要根據(jù)共犯從屬性的原理、具體犯罪的法益內(nèi)容、行為侵害法益的程度等因素進(jìn)行綜合的判斷。從上述觀點可知，幫助犯的正犯化的實質(zhì)是幫助犯的定罪和量刑能夠脫離正犯而單獨存在，因而考察的重點應(yīng)該是幫助犯自身是否有獨立的法益侵害性。沒有正犯行為，幫助犯對法益是否能產(chǎn)生相當(dāng)?shù)那趾π浴?/p>

其次，《刑法》第284條之一第2款的規(guī)定屬于幫助犯的量刑規(guī)則的規(guī)定。幫助組織考試作弊行為脫離了組織考試作弊行為無法對考試犯罪的法益產(chǎn)生侵害或者侵害的危險。如果行為人甲賣給乙一定數(shù)量的作弊器材，但是乙未實施任何作弊或者組織作弊的行為。甲出售作弊器材的行為根本沒有影響到考試的正常秩序。甲的行為當(dāng)然無法構(gòu)成本罪。既然幫助組織考試作弊的行為對于正犯的行為具有依附性，刑事立法為什么不在共同犯罪中對其進(jìn)行處罰而為幫助組織考試作弊的行為設(shè)置單獨的法定刑呢？筆者認(rèn)為立法者之所以將幫助行為處以與正犯相同之刑，是為了避免適用共同犯罪從輕、減輕、免除處罰的規(guī)定，導(dǎo)致處罰上的畸輕。近年來，連續(xù)發(fā)生的組織化、集團化的考試作弊行為涉案人數(shù)之廣令人震驚，特別是在高考、研究生入學(xué)考試等大型考試之中實施的組織作弊行為，嚴(yán)重侵害了考試秩序及其蘊含的公平公正價值。正如前文所述，僅通過作弊器向考生發(fā)送答案一類考試作弊形式，組織作弊的行為人就需要完成收集考生資料，尋找目標(biāo)市場，購買作弊器，獲取考試試題和答案，向考生發(fā)送答案多個環(huán)節(jié)。更不要說替考、賄考等更為復(fù)雜的考試作弊形式?？荚囎鞅琢鞒痰膹?fù)雜性使組織者無法一人完成，幫助組織考試作弊的存在因而當(dāng)然的是考試作弊犯罪中的常態(tài)。正是由于這些行為的常態(tài)化，在組織者實施了組織考試作弊的情況下，其對于犯罪行為的實施和影響具備了與組織考試作弊行為的相當(dāng)性，因而刑法將其處以與組織行為相同的法定刑。

再次，將《刑法》第284條之一第2款的規(guī)定理解為幫助犯的量刑規(guī)則處罰的范圍更為適宜。有學(xué)者認(rèn)為幫助組織考試作弊屬于幫助犯的正犯化，并主張設(shè)置單獨的組織考試作弊罪。筆者并不贊同這種觀點，將本條規(guī)定理解為幫助犯的量刑規(guī)則更為合適。如果認(rèn)為幫助組織考試作弊屬于幫助犯的正犯化，那么在處罰上的范圍將過大。幫助犯的正犯化之后，幫助犯的幫助犯、教唆犯都會作為共犯的一種受到處罰。而組織考試作弊罪本來就屬于作弊行為的組織犯，加之組織犯的幫助犯已經(jīng)受到處罰，還要處罰組織犯的幫助犯的幫助犯，在考試犯罪本身并不屬于嚴(yán)重的犯罪的前提下，很難說明離實行行為如此之遠(yuǎn)的行為處罰上的必要性。在這一處罰邏輯之下，除了考生自己之外，所有的參與考試作弊的人員都將納入了刑法的處罰范圍，會導(dǎo)致考試行政法事實上的虛置，不符合刑法的謙抑性的精神。相反，作為幫助犯的量刑規(guī)則規(guī)定，幫助組織考試作弊的成立依附于組織考試作弊行為的實施，其本身的共同犯罪的存在也同樣依附于組織考試作弊行為。與幫助犯的正犯化不同，幫助犯的量刑規(guī)則并沒有改變幫助犯的性質(zhì)。因此，幫助犯的幫助犯，沒有對正犯產(chǎn)生幫助作用的，不處罰。幫助犯的教唆犯，對于正犯而言屬于幫助犯，成立幫助犯。在處罰范圍上得到了一定的限制。同時，幫助組織考試作弊行為按照組織考試作弊的法定刑論處，也不會輕縱幫助犯。這一解釋與《刑法》的現(xiàn)行規(guī)定也并不沖突，《刑法》第284條之一第2款雖然針對幫助行為規(guī)定了單獨的法定刑，但是卻對第284條之一第1款、第2款設(shè)置了統(tǒng)一的組織考試作弊罪的罪名，這就避免了類似協(xié)助組織賣淫罪和組織賣淫罪切分和適用上的若干問題和爭議。

三、結(jié)語

組織考試作弊罪是在刑法治理考試作弊行為，完善考試法治的社會背景下增設(shè)的罪名。從目前司法實踐適用的現(xiàn)狀來看，如何克制本罪擴張適用的沖動，合理進(jìn)行解釋是需要解決的問題。對于組織考試作弊罪的組織行為應(yīng)做限制解釋，組織行為應(yīng)該同時具有聚合和支配的效應(yīng)，具體應(yīng)理解為行為人將考試作弊的相關(guān)的人(考生、實施作弊的人員、幫助作弊的考試工作人員等)、事(獲取試題、制作答案、安排替考、偽造身份證件等)、物(購買作弊工具)等因素匯集在一起并進(jìn)行整合和統(tǒng)籌安排的行為。同時，行為人的意思要對各因素的分配具有一定的控制力，只是單純地執(zhí)行他人命令而實施的行為不宜認(rèn)定為組織考試作弊行為。另外，對于幫助考試作弊行為的規(guī)定應(yīng)理解為幫助犯的量刑規(guī)則，不應(yīng)擴大處罰范圍。事實上，組織考試作弊罪在實踐中仍存在其他問題：比如兩法邊界的模糊化，僅刑事立法無法有效解決。用刑法規(guī)制考試行為只是考試法治的一環(huán)，未來完善考試前置法，推動《考試法》立法是考試法治建設(shè)的必需步驟，更有利于厘清考試行政法和考試刑法的關(guān)系和邊界。