我國“輕微罪”立法與司法的理性思考

魏 東，周樹超

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610207)

在強(qiáng)化“輕微罪”立法趨勢下，我國既有的“小刑法”觀念受到?jīng)_擊，新增“輕微罪”罪名與我國既有的刑法結(jié)構(gòu)和刑事基本制度之間的矛盾日益凸顯，出現(xiàn)內(nèi)生性制度危機(jī)。尤其突出的現(xiàn)象是，危險駕駛罪這一高發(fā)型“微罪”入刑十余年來所帶來的犯罪標(biāo)簽泛化和行刑困境等實踐問題凸顯。當(dāng)前，“輕微罪”制度體系尚未構(gòu)建完善，“微罪”擴(kuò)張在進(jìn)一步強(qiáng)化“輕微罪”制度構(gòu)建難題的同時又提出特殊的新問題，這些結(jié)構(gòu)性矛盾和實踐困境需要系統(tǒng)地解決。我國學(xué)者圍繞“輕微罪”的犯罪圈劃定、刑罰輕緩化、案件分流和程序高效、前科消滅以及犯罪附隨后果優(yōu)化等方面進(jìn)行了一系列制度設(shè)想?？傮w上看，學(xué)術(shù)界對于“輕微罪”立法的正當(dāng)化依據(jù)和制度性體系化完善等方面的理論探討還不夠深入，對“輕微罪”立法的改革走向缺乏深刻的法理思考。鑒于此，本文在考察與比較當(dāng)下世界范圍內(nèi)部分國家“輕微罪”立法和理論研究現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，提出我國“輕微罪”立法完善與司法改革的理性思考和發(fā)展思路。

一、“輕微罪”立法現(xiàn)狀的考察與比較

“輕微罪”立法現(xiàn)狀的考察與比較非常重要，需要結(jié)合不同國家的刑事政策與刑事法治特色、刑法傳統(tǒng)文化、犯罪論與刑罰論特色等諸方面內(nèi)容，運用比較法學(xué)原理、法社會學(xué)原理、刑事政策原理以及社會治理等諸方面理論知識展開具體分析，方能得出科學(xué)合理的、有啟發(fā)意義的考察結(jié)論。

(一)域外“輕微罪”的立法經(jīng)驗與借鑒意義

根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度及其刑罰輕重將犯罪劃分為重罪、輕罪等不同層次的基本分類源于英國。早在14世紀(jì)，英國普通法就依照刑罰輕重把犯罪分為實體上的叛逆罪、重罪和輕罪。這種犯罪分層模式在當(dāng)代英美法系出現(xiàn)了兩種發(fā)展趨勢：一種是實體法犯罪分層，以美國為代表。《美國模范刑法典》按刑罰輕重把犯罪分為重罪(又分為一級重罪、二級重罪和三級重罪)、輕罪、微罪和違警罪。輕罪的刑罰不超過1年監(jiān)禁，微罪最高刑期為30日，違警罪只能判處罰金?！兑晾逡林菪谭ǖ洹吩诖嘶A(chǔ)上區(qū)分了更多層次，分為謀殺罪、重罪(分四級)、輕罪(分三級)、微罪。其中，一級至三級輕罪最高刑分別對應(yīng)為1年、6個月和30日監(jiān)禁，而微罪只能判處罰金。另一種是程序法犯罪分層，以英國、加拿大、澳大利亞等國為代表。1967年，英國通過《刑事法令》廢除了原犯罪分類，并以程序上的可逮捕罪和非逮捕罪、起訴罪和簡易罪取而代之。這種以審判程序來區(qū)分的犯罪分類，最終還是以實體性的危害程度和刑罰后果為內(nèi)在標(biāo)準(zhǔn)的。例如，可逮捕罪與非逮捕罪主要以5年監(jiān)禁為劃分依據(jù)，起訴罪和簡易罪也分別對應(yīng)輕重不同的犯罪，以簡易程序?qū)徖淼淖镒罡咝唐跒?個月。

大陸法系國家將犯罪區(qū)分為重罪、輕罪和違警罪，始于1791年《法國刑法典》，法國刑法至今堅持這種犯罪分層分類。根據(jù)1994年《法國刑法典》的規(guī)定，重罪“有期徒刑或有期拘押之刑期最短為10年”，輕罪最高刑為10年監(jiān)禁，而違警罪只能判處罰金、吊銷駕駛執(zhí)照、收回打獵執(zhí)照等刑罰，不得剝奪和限制人身自由。1870年的《日本刑法典》采取了法國的三分模式，雖然日本現(xiàn)行刑法取消了這種分類，但日本的刑法施行法仍然以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分了重罪、輕罪和違警罪。日本還制定了單行的《輕犯罪法》，以拘役和罰款來處置輕微犯罪行為。2002年修訂的《德國刑法典》將犯罪分為重罪和輕罪，其中輕罪是指最高刑為1年以下自由刑或科處罰金刑的違法行為。值得注意的是，雖然德國刑法形式上取消了違警罪，但實質(zhì)上規(guī)定了許多只判處罰金的輕微罪行。2019年修訂的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》依照犯罪的社會危害性的性質(zhì)和程度，將犯罪分為輕罪、中等嚴(yán)重的犯罪、嚴(yán)重犯罪和特別嚴(yán)重的犯罪。其中輕罪是指最高刑不超過3年剝奪自由的犯罪，法院也有權(quán)根據(jù)犯罪情節(jié)將宣告刑不超過3年剝奪自由的中等犯罪降格為輕罪。

綜觀兩大法系國家以及俄羅斯的刑事法規(guī)定，犯罪分層逐漸成為大多數(shù)國家的立法通例，其意義不僅表明罪刑的輕重，更重要的是反映在實體法規(guī)則、程序法設(shè)計和刑罰處罰上的價值。域外“輕微罪”的刑事立法內(nèi)容主要包括以下幾方面：(1)通過預(yù)備犯的處罰條件的規(guī)定，有利于限定獨立預(yù)備犯(預(yù)備行為獨立罪名化)的設(shè)置范圍。預(yù)備犯的處罰條件：不處罰輕罪預(yù)備行為。例如，《日本刑法典》在總則中沒有預(yù)備犯規(guī)定，僅在分則中規(guī)定了內(nèi)亂、外患、私戰(zhàn)、殺人等八種嚴(yán)重犯罪的預(yù)備處罰；而1953年的《韓國刑法典》也只在例外嚴(yán)重的三十三種犯罪中處罰預(yù)備行為。(2)通過未遂犯的處罰條件的規(guī)定，有利于限定獨立未遂行為犯(未遂行為獨立罪名化)的實質(zhì)處罰條件。未遂犯處罰范圍：輕罪未遂不可罰或者僅在例外時可罰。例如，《法國刑法典》規(guī)定輕罪的未遂僅在法律有規(guī)定時可罰，而違警罪的未遂不可罰?！兜聡谭ǖ洹芬?guī)定對輕罪未遂的處罰以法律明文規(guī)定為限。(3)通過狹義共犯的處罰條件的規(guī)定，有利于限定獨立的幫助行為犯與教唆行為犯(幫助行為與教唆行為獨立罪名化)的實質(zhì)處罰條件。共犯的處罰范圍和規(guī)則是：限制輕罪的共犯范圍、輕罪不區(qū)分主從犯。這一規(guī)則在日本刑法中有典型體現(xiàn)，《日本刑法典》第64條規(guī)定了“僅應(yīng)判處拘留或者科料之罪的教唆犯和從犯(幫助犯)，如果沒有特別規(guī)定的，不處罰?！倍谄洹遁p犯罪法》第3條規(guī)定“教唆或者輔助犯第1條所規(guī)定的罪的，以主犯論處?！鳖愃频?，美國普通法里的共犯，如果共同犯輕罪，則不再區(qū)分主犯和從犯。(4)追溯時效：輕微罪的追溯時效更短。例如，《法國刑事訴訟法典》規(guī)定重罪、輕罪、違警罪的追溯時效分別為10年、3年和1年。(5)構(gòu)成要件合理化：“輕微罪”作為刑法分則罪名的成立條件限制。例如，在美國普通法中，夜晚破門入戶企圖犯重罪者構(gòu)成夜盜罪，而企圖犯輕罪則不構(gòu)成；德國刑法規(guī)定了脅迫罪，以對本人及其近親屬以實施犯罪相脅迫為要件，但以輕罪脅迫不構(gòu)成本罪。(6)刑罰制度：“輕微罪”除本身適用輕緩的刑罰外，在緩刑、減刑、假釋等方面也與重罪區(qū)別。例如，一些國家和地區(qū)對重罪犯罪人無論情節(jié)均不適用緩刑；又如，意大利規(guī)定減刑后再犯非過失性重罪，應(yīng)該撤銷減刑(而故意或者過失犯輕罪，則不會撤銷)；再如，保加利亞規(guī)定重罪已服滿刑期2/3以上的可以假釋，而輕罪只需要1/2。(7)行刑處遇：為輕微罪犯配置不同的執(zhí)行場所和執(zhí)行方式。例如，在美國伊利諾州，重罪處監(jiān)獄監(jiān)禁，而輕罪處看守所監(jiān)禁。(8)管轄法院：針對“輕微罪”設(shè)置不同于普通刑事法院的審判組織機(jī)構(gòu)。例如，美國屬于地方法院的治安法院、警察法院、夜法庭等基層法院的管轄范圍僅限于輕罪；又如法國，重罪由重罪法院審判，輕罪由輕罪法院審判，而違警罪一部分由治安法院審理、一部分由近民法院管轄。(9)程序設(shè)計：針對“輕微罪”設(shè)計高效的訴訟程序。例如，日本輕微犯罪行為可以適用“簡易審判程序”和“立即審結(jié)程序”來簡化司法程序、提高訴訟效率。除此之外，“輕微罪”制度的內(nèi)涵還體現(xiàn)在一些國家的逮捕條件(如輕微犯罪只有現(xiàn)行犯可以無證逮捕)、累犯制度(如累犯是實施故意犯罪被判刑而又實施故意的嚴(yán)重犯罪所構(gòu)成的)等諸多方面，對我國“輕微罪”制度的建構(gòu)具有較大的啟發(fā)作用。

可見，“德日英美”刑法(指德國、日本、英國、美國的刑法)以及俄羅斯刑法針對“輕微罪”的刑事立法對于中國的借鑒意義主要在于兩個方面：一是實體法意義，輕微罪的類型化、不法和責(zé)任判斷、有限制裁體系與有限法律后果等方面的借鑒意義。如前述域外“輕微罪”的刑事立法內(nèi)容中第(1)至(7)項；二是程序法意義，輕微罪的司法化與速裁程序的借鑒意義，如前述域外“輕微罪”的刑事立法內(nèi)容中第(8)至(9)項。當(dāng)然，域外“輕微罪”的刑事立法成果及其借鑒，需要結(jié)合我國的國情、社情、民情、法治特色和文化傳統(tǒng)等進(jìn)行具體分析和適當(dāng)改造，而不能生搬硬套和簡單復(fù)制，否則會出現(xiàn)“水土不服”現(xiàn)象，難以收到理想效果。

(二)我國“輕微罪”的立法現(xiàn)狀與理論爭議

自1997年《刑法》修訂以來20余年時間里，我國已經(jīng)通過了11個《刑法修正案》，增加了70個新罪名，其中包括增設(shè)了大量的“輕微罪”，犯罪圈明顯擴(kuò)張。盡管理論上一直存在批評犯罪化的聲音，但不能據(jù)此簡單否定立法上犯罪化擴(kuò)張的合理性，正如學(xué)者所指出，“增設(shè)新罪已經(jīng)不可避免，試圖以各種理由阻止犯罪化進(jìn)行的觀點，明顯不合時宜，不可能被立法機(jī)關(guān)采納?！比缜八?，“輕微罪”立法擴(kuò)張出現(xiàn)的新動向之一就是“微罪”擴(kuò)張，自我國學(xué)者將《刑法修正案(八)》增設(shè)的危險駕駛罪定義為“微罪”后，《刑法修正案(九)》和《刑法修正案(十一)》相繼增設(shè)了法定最高刑為拘役或者一年有期徒刑的“微罪”罪名，“微罪”的立法和司法受到廣泛關(guān)注。

一方面，應(yīng)當(dāng)看到我國的“輕微罪”立法擴(kuò)張帶來了刑法結(jié)構(gòu)和制度困境。有學(xué)者分析發(fā)現(xiàn)，犯罪圈擴(kuò)張帶來了刑事判決總?cè)藬?shù)的不斷增加，我國的重刑率從2002年的22.69%遞降至2015年的9.37%，這背后的重要原因就在于增加的罪名幾乎都是“輕微罪”。這一現(xiàn)象表明，“輕微罪”立法擴(kuò)張必將對我國“小而重”的刑法結(jié)構(gòu)產(chǎn)生沖擊，進(jìn)而產(chǎn)生一系列制度改革的內(nèi)生需求。近年來，我國訴訟領(lǐng)域的認(rèn)罪認(rèn)罰、刑事案件速裁等制度的建立和少捕慎訴等理念的提倡，均與“輕微罪”立法擴(kuò)張密切關(guān)聯(lián)。由于“輕微罪”實體構(gòu)建仍然滯后，這些制度和理念都難以在一體化視野中得到最優(yōu)的協(xié)調(diào)和推進(jìn)，刑事治理現(xiàn)代化面臨結(jié)構(gòu)性困境。我國“定性+定量”的犯罪概念并未消解，“治安處罰+刑罰”的二元制裁體系也沒有任何傾頹跡象，甚至有學(xué)者認(rèn)為行政拘留的擴(kuò)張成為“輕微罪”立法擴(kuò)張中的悖論現(xiàn)象。這使得我國的“輕微罪”制度難以移植域外“大刑法”制度的規(guī)則，而成為一個獨具中國特色的改革問題。

有學(xué)者認(rèn)為，這些“輕微罪”立法是我國刑法走向現(xiàn)代化的標(biāo)志，是走向“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)的調(diào)整過程。與此相呼應(yīng)，有學(xué)者指出“‘嚴(yán)而不厲’思想是積極主義刑法觀的重要理論支撐。”事實上，與其說當(dāng)前的“輕微罪”立法是迎合“嚴(yán)而不厲”思想的內(nèi)部改革，毋寧說是基于風(fēng)險預(yù)防和治理的外部革命。質(zhì)言之，在犯罪概念沒有改變、二元體系巋然不動的情況下，眾多新型犯罪的增設(shè)只可能導(dǎo)致刑法結(jié)構(gòu)“又嚴(yán)又厲”，不可能從本質(zhì)上實現(xiàn)“嚴(yán)而不厲”的“大刑法”制度目標(biāo)。我國當(dāng)前的“輕微罪”立法擴(kuò)張趨勢，是積極主義刑法觀下的預(yù)防性犯罪化，其實質(zhì)是“增”(增設(shè)新的“輕微罪”)而不在于“改”(改重罪為“輕微罪”)，不能浮于表面地解讀刑法結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向的實質(zhì)內(nèi)涵。正因如此，不能越過“輕微罪”立法擴(kuò)張本身的正當(dāng)根據(jù)的考察而徑直進(jìn)行刑法總則制度、“輕微罪”立法擴(kuò)張、刑事程序構(gòu)建等方面的改革設(shè)想，而應(yīng)該先解決“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)性、科學(xué)性和合理性問題，周全而深入細(xì)致地審查“德日英美”刑法以及俄羅斯刑法中“輕微罪”的刑事立法對于中國的借鑒意義，否則，刑法改革的構(gòu)想就會回歸“大刑法”的路徑迷思，無法有針對性地、切實際地解決我國“輕微罪”立法的改革方向問題。

二、我國“輕微罪”立法擴(kuò)張的法理探析

應(yīng)當(dāng)反思的問題是，我國的“輕微罪”立法擴(kuò)張并不是真正立足于刑法結(jié)構(gòu)改革觀的體系性反應(yīng)，不能在“大刑法”的贊美和宣揚之下任意擴(kuò)容，應(yīng)當(dāng)特別警惕積極刑法立法觀可能帶來的過度犯罪化弊端。但這也并不意味著刑事立法應(yīng)當(dāng)在社會轉(zhuǎn)型的背景中保持不為所動的消極姿態(tài)。眼下，“輕微罪”立法擴(kuò)張趨勢已經(jīng)成為立法現(xiàn)實，并且還將持續(xù)強(qiáng)化。在此背景下，既不能偏執(zhí)地吶喊傳統(tǒng)理性主義刑法觀的口號，也不能簡單地高懸積極主義刑法觀的旗幟，而應(yīng)當(dāng)在傳統(tǒng)理性主義刑法觀與當(dāng)下積極主義刑法觀二者之間尋求適當(dāng)平衡，既要正視當(dāng)下社會有效防控非傳統(tǒng)重大風(fēng)險的現(xiàn)實需求，又要考慮如何控制風(fēng)險刑法過度化，從而為“輕微罪”立法提供有所為有所不為的邊界。

我國學(xué)者近年來才明確提出“積極刑法立法觀”的命題，主張動用刑法作為防范社會風(fēng)險的手段，擴(kuò)大犯罪圈和刑罰處罰范圍。《刑法修正案(十一)》被認(rèn)為是切實踐行積極刑法立法觀的典范。《關(guān)于〈刑法修正案(十一)(草案)〉的說明》中論及了此次修法的總體思路：“加強(qiáng)保護(hù)人民群眾生命財產(chǎn)安全，特別是有關(guān)安全生產(chǎn)、食品藥品、環(huán)境、公共衛(wèi)生等涉及公共、民生領(lǐng)域的基本安全、重大安全……對社會危害嚴(yán)重的犯罪保持高壓態(tài)勢，對一些社會危害較輕，或者有從輕情節(jié)的犯罪，留下從寬處置的余地和空間；對能夠通過行政、民事責(zé)任和經(jīng)濟(jì)社會管理等手段有效解決的矛盾，不作為犯罪處理，防止內(nèi)部矛盾激化，避免不必要的刑罰擴(kuò)張。”我們認(rèn)為：其一，積極預(yù)防性的刑法立法只應(yīng)集中于重大安全風(fēng)險領(lǐng)域，尤其是在非傳統(tǒng)風(fēng)險的預(yù)防中有必要堅持積極預(yù)防主義；其二，刑法的謙抑性和最后手段性原則仍然應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇?qiáng)調(diào)，尤其是在傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域必須適當(dāng)防止積極預(yù)防主義的過度滲透；其三，必須確保“輕微罪”立法擴(kuò)張的整體行動是理性而有限度的，刑法只能在理性的道路上謹(jǐn)慎前行。

(一)謹(jǐn)慎審視非傳統(tǒng)重大風(fēng)險預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)根據(jù)

法益保護(hù)是刑法的核心價值，它不但具有解釋規(guī)制機(jī)能，而且具有立法規(guī)制機(jī)能。法益保護(hù)是國家動用刑罰的正當(dāng)化根據(jù)，同時劃定了處罰界限，只有當(dāng)某種行為具有法益侵害性時，刑事立法才是正當(dāng)?shù)?。即便是在積極預(yù)防刑法觀盛行的當(dāng)下，刑事立法中出現(xiàn)了法益概念的抽象化、處罰的早期化，也不意味著法益保護(hù)原則被否定，法益保護(hù)原則仍是刑事立法的基本指導(dǎo)原理。因此，“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)性邊界，也應(yīng)當(dāng)圍繞法益保護(hù)去尋找。

在傳統(tǒng)的違法性評價模式下，只有法益受到侵害或者現(xiàn)實危險時，刑罰權(quán)才能啟動。這種傳統(tǒng)理性主義刑法觀，不能有效回應(yīng)當(dāng)下人工智能網(wǎng)絡(luò)時代的社會嬗變，在某些情況下使得刑法治理顯得過于遲緩和被動，應(yīng)適當(dāng)接納預(yù)防刑法觀。以網(wǎng)絡(luò)犯罪為例，由于去中心化的影響，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊不能僅停留在具體實施的傳統(tǒng)犯罪行為的打擊，而應(yīng)該溯源至非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、非法提供公民個人信息等行為，將其從網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈中類型化為獨立的犯罪，否則不能有效回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的合理需求。也就是說，為了更加周延地保護(hù)值得保護(hù)的法益，就不得不轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)法益觀，變消極的法益保護(hù)為積極的法益保護(hù)，在“立法上積極評估未來可能出現(xiàn)的法益侵害并及時跟進(jìn)，確立相對較低的行為入刑標(biāo)準(zhǔn)?！睆纳鐣佬l(wèi)的角度來看，任何早期介入的犯罪化都可以被視為周延地保護(hù)了法益，預(yù)防性刑法觀念并不專屬于任何一類犯罪，而可以廣泛地體現(xiàn)在恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪、腐敗犯罪、食品藥品犯罪、環(huán)境公害犯罪、公共秩序犯罪、單位犯罪和不作為犯罪等類型中。應(yīng)當(dāng)說，在承認(rèn)針對非傳統(tǒng)重大風(fēng)險預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)性的前提下，仍然應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎審視這種“正當(dāng)性”的程度和范圍，適當(dāng)防止過度的預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張。

一方面，從適用領(lǐng)域來看，預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張應(yīng)當(dāng)集中于網(wǎng)絡(luò)犯罪、人工智能犯罪、生物工程犯罪、食品藥品安全犯罪和環(huán)境安全犯罪等高風(fēng)險、非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域。這一類犯罪迥異于傳統(tǒng)犯罪的新型風(fēng)險，其波及范圍與引起恐慌的程度為傳統(tǒng)社會所無法想象，是風(fēng)險社會的直接產(chǎn)物。這類預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)性體現(xiàn)為以下兩個方面：第一，面對新型法益侵害，傳統(tǒng)刑法的法益保護(hù)范疇具有局限性。法益的外延隨著社會的發(fā)展變化而動態(tài)演變，一些值得刑法保護(hù)的重要法益不能通過解釋路徑予以應(yīng)對時，就需要通過新的刑事立法進(jìn)行規(guī)制。例如，《刑法修正案(十一)》新增了“非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪”“非法植入遺傳基因編輯、克隆胚胎罪”“非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪”等新型安全犯罪，因為這些罪名所保護(hù)的生物安全法益、人類基因安全法益等關(guān)乎不特定多數(shù)人的利益，甚至還包括未出生的后代權(quán)益和自然利益，但這一特殊的法益類型無法被傳統(tǒng)刑法涵攝，只能通過類型化的立法來應(yīng)對。第二，面對不可估測的危害后果，傳統(tǒng)刑法的保護(hù)方式具有滯后性。傳統(tǒng)刑法體系中的法益多為個人化的、物質(zhì)性的和靜態(tài)的類型。然而在風(fēng)險社會中，侵害后果往往難以估測和認(rèn)定，諸如核輻射、化學(xué)污染等可能引發(fā)的危害可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)越過人類目前的認(rèn)識能力，即便結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，要證明法益實害結(jié)果與行為之間的因果聯(lián)系也是一大困境，因此不得不采取刑法提前介入的方式，以行為的危險性作為違法性評價的標(biāo)尺，通過配置行為犯、危險犯等預(yù)防性立法來防范風(fēng)險，保護(hù)法益。

另一方面，從法益類型來看，預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張必須關(guān)照重大超個人法益，與此關(guān)聯(lián)的犯罪類型主要包括危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、暴恐犯罪等。這類預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)性根據(jù)主要在于法益的重大性和不容侵害性。例如，危害國家安全犯罪在我國是性質(zhì)和危害最嚴(yán)重的犯罪，關(guān)乎政權(quán)的存立及國家的統(tǒng)一、領(lǐng)土的完整和安全，因而對這種難以彌補的危害結(jié)果，實行刑法介入早期化以“打早、打小”，防患于未然，從而盡量避免實害后果的發(fā)生。又如，暴恐犯罪不僅具有造成大規(guī)模人身、財產(chǎn)損害的危害特點，而且侵害后果往往很難被估測和認(rèn)定，其危害性質(zhì)和程度甚至比危害國家安全犯罪有過之而無不及，因而對其實行刑法介入早期化具有充分的必要性和正當(dāng)性。《刑法修正案(九)》增加了“準(zhǔn)備實施恐怖活動罪”(預(yù)備行為正犯化)和“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”(持有犯罪)等預(yù)防性最為極端的罪名，基于這些行為的不可容忍性和法益重要性而具有正當(dāng)性。

可見，從適用領(lǐng)域到法益類型的謹(jǐn)慎審視，預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)性邊界就能夠清晰劃定，即應(yīng)當(dāng)重點審視“非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域+重大超個人法益”來適當(dāng)確定預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)性。未來的立法活動，可以針對非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域適當(dāng)進(jìn)行更進(jìn)一步的“輕微罪”立法擴(kuò)張，嚴(yán)密非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域的刑事法網(wǎng)。

(二)深刻檢討傳統(tǒng)風(fēng)險預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的合理性問題

與非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域的預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張不同，全面的預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張行動如果推行到極致，刑法必將淪為無所不包的社會管理法，意味著所有風(fēng)險行為的全面犯罪化，也意味著“小刑法觀”走向“大刑法觀”。但是，傳統(tǒng)犯罪在風(fēng)險的緊迫性和法益的重大性上均與非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域的犯罪有別，這決定了傳統(tǒng)風(fēng)險預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的合理性問題值得反思檢討。

首先，“大刑法觀”體現(xiàn)的是刑法立法模式和法律制度的差異，無法為當(dāng)下我國的“輕微罪”立法擴(kuò)張?zhí)峁┮话阋饬x上的正當(dāng)性依據(jù)。域外的刑事實體法多堅持作“定性”規(guī)定，即描述行為類型，評價行為性質(zhì)，但不規(guī)定“罪量”，因此，我國學(xué)者往往認(rèn)為域外“在犯罪概念問題上只存在定性因素，不存在定量因素，定量因素只有量刑意義，而不具有定罪意義”。事實上，對于極其輕微的反社會行為，域外國家一般都不可能將其作為犯罪處置，罪量因素通常都具有定罪意義，域外實體法上的可罰的違法性理論和程序法中的各種司法分流機(jī)制體現(xiàn)了“罪量”對于定罪的意義。因此，“大刑法觀”并不能證立傳統(tǒng)風(fēng)險預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的合理性。

其次，在傳統(tǒng)風(fēng)險預(yù)防性“輕微罪”立法上，與其說法益概念提供了立法正當(dāng)性，不如說法益缺失彰顯了立法批判機(jī)能。從社會防衛(wèi)的立場出發(fā)，通過刑罰廣泛地規(guī)制法益侵害性不明顯的行為，恰恰是因為需要根據(jù)法益保護(hù)原則判斷對法益侵害達(dá)到何種程度才需要以犯罪論處，才引發(fā)了所謂法益保護(hù)原則的危機(jī)。倘若縱容法益概念的虛化和法益解釋的任意，只會從根本上動搖法益保護(hù)原則的正當(dāng)性根基。法益保護(hù)原則雖然不限于只將造成實害的行為規(guī)定為犯罪，但也絕非沒有邊界，正是在此意義上，法益概念發(fā)揮立法批判和檢討的作用。除了實害之外，將對法益產(chǎn)生了現(xiàn)實威脅的行為和抽象危險容易轉(zhuǎn)化為實害的行為作為犯罪處理，也符合法益保護(hù)原則。值得注意的是，偏執(zhí)一端地打著法益保護(hù)為旗號的立法，有時并不具有充分的正當(dāng)性。以高空拋物罪為例，針對不同的高空拋物行為可以定性為：一般的不文明或違法行為，故意殺人罪、故意傷害罪、故意毀壞財物罪、尋釁滋事罪，以危險方法危害公共安全罪等。這樣的解釋能夠彰顯刑法對不同法益內(nèi)容的保護(hù)，不增設(shè)高空拋物罪也不會產(chǎn)生處罰漏洞。高空拋物罪的增加僅僅是為了發(fā)揮刑法的教育意義和社會治理功能，是全面預(yù)防主義積極刑法觀的典型體現(xiàn)，但是由于缺失了實質(zhì)的法益內(nèi)容，本罪的解釋在有的場合就可能走向任意，例如扔煙頭和跳樓自殺未遂等行為均被認(rèn)為成立本罪，這些現(xiàn)象值得反思。對傳統(tǒng)領(lǐng)域犯罪實行刑法介入早期化立法擴(kuò)張在相當(dāng)多的場合并沒有必要性和正當(dāng)性，傳統(tǒng)領(lǐng)域犯罪在刑法中是大量的，其早期行為危害程度輕微，若對其實行早期化刑法立法擴(kuò)張，容易造成刑法的人權(quán)保障危機(jī)，使刑法過于偏重秩序維護(hù)并不利于社會發(fā)展。

三、我國“輕微罪”立法與司法的改革展望

基于中外“輕微罪”立法的實踐考察和法理分析，我們認(rèn)為，中國“輕微罪”立法的改革發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)重點考慮以下三方面：一是理性審查“輕微罪”的立法政策；二是深化改革現(xiàn)行“輕微罪”的司法政策；三是盡快啟動并實現(xiàn)治安拘留的法治化改造。

(一)理性審查“輕微罪”的立法政策

我國有學(xué)者在反思“輕微罪”立法擴(kuò)張現(xiàn)象時指出，“刑法參與社會治理，根本上是一種懲罰性的社會治理模式，著實不值得提倡。”。這是很有道理的，“輕微罪”立法擴(kuò)張在一定程度上體現(xiàn)了“懲罰性的社會治理模式”的特點，也在一定程度上具有“著實不值得提倡”的性質(zhì)，尤其是傳統(tǒng)風(fēng)險領(lǐng)域的預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張難以獲得正當(dāng)性。如前所述，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域的預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張具有特別的正當(dāng)性。因此，應(yīng)當(dāng)理性審查“輕微罪”的立法政策，按照領(lǐng)域刑法論路徑修正“輕微罪”的刑事立法方向，謹(jǐn)慎保持非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域“輕微罪”立法擴(kuò)張趨勢，適度限縮傳統(tǒng)風(fēng)險領(lǐng)域“輕微罪”立法規(guī)模，在“一張一弛”兩個維度中求得良好的刑事政策效果。

“輕微罪”“張”的維度，原則上應(yīng)當(dāng)僅限于非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域。這方面的立法規(guī)定、司法經(jīng)驗和研究成果并不少見，這里不再贅述。需要補充說明的是，今后隨著人工智能算法安全、網(wǎng)絡(luò)安全、地球環(huán)境安全、空天安全、人類基因安全、生物醫(yī)學(xué)安全等非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域的安全需要，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎采用積極刑法立法觀并適時修訂完善刑法規(guī)定，充分且適當(dāng)?shù)乇３窒嚓P(guān)“輕微罪”“張”的維度。

“輕微罪”“馳”的維度，原則上應(yīng)當(dāng)適用于傳統(tǒng)風(fēng)險領(lǐng)域。為有利于更集中闡明這一學(xué)術(shù)見解，本文以現(xiàn)行刑法規(guī)定的6個微罪為例：危險駕駛罪、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪、高空拋物罪。如果說危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪尚與非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域相關(guān)聯(lián)，它們部分涉及工業(yè)社會(汽車社會)和高科技領(lǐng)域的重大風(fēng)險領(lǐng)域，部分具備非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域的預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)根據(jù)；那么可以說，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪就在基本屬性上缺乏與非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域的相關(guān)性，基本不具備預(yù)防性“輕微罪”立法擴(kuò)張的正當(dāng)根據(jù)。因此，“輕微罪”“馳”的維度主要體現(xiàn)在以下兩個方面：其一，對于在基本屬性上缺乏與非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域的相關(guān)性的部分微罪。例如，使用虛假身份證件、盜用身份證件罪、代替考試罪、高空拋物罪等，就應(yīng)當(dāng)考慮從立法上予以廢除，通過立法上非犯罪化行動將相關(guān)行為排除在刑法范疇之外，換之以治安拘留等行政處罰措施來制裁和管控。其二，對于尚與非傳統(tǒng)重大風(fēng)險領(lǐng)域相關(guān)聯(lián)的部分微罪。例如，危險駕駛罪、妨害安全駕駛罪、危險作業(yè)罪等，應(yīng)當(dāng)考慮從司法上予以部分非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化處置，僅限于將刑罰“刀刃”用于部分情節(jié)嚴(yán)重的犯罪行為(如情節(jié)嚴(yán)重的危險駕駛行為)，同時改革相關(guān)司法制度以匹配刑法實體法改革的需要。

(二)深化改革現(xiàn)行“輕微罪”的司法政策

總體上看，應(yīng)當(dāng)深化改革現(xiàn)行“輕微罪”的司法政策，針對現(xiàn)行刑法規(guī)定的“輕微罪”，賦予檢察院分級分類處理權(quán)，強(qiáng)化人民法院“輕微罪”速裁程序。

借鑒域外犯罪分層制度，根據(jù)犯罪的嚴(yán)重程度將犯罪劃分為不同層次，深入研究刑事政策科學(xué)化、刑法立法精細(xì)化、刑法立法技術(shù)規(guī)范化和司法資源分配合理化等問題。2018年修訂的《刑事訴訟法》已經(jīng)根據(jù)犯罪的輕重進(jìn)行了一定的程序設(shè)置。例如，專節(jié)增加“速裁程序”，但《刑法》依舊沒有對犯罪作輕重分層分類的劃分，這是值得反思和改進(jìn)的重要問題。當(dāng)前，“輕微罪”立法擴(kuò)張化趨勢明顯，更加迫切需要《刑法》對犯罪及其處罰規(guī)定的輕重劃分，刑法理念、刑法結(jié)構(gòu)、刑罰制度的嬗變應(yīng)當(dāng)同刑事程序法和執(zhí)行法相互對應(yīng)和相互匹配。

關(guān)于“輕微罪”的刑法改革，可以考慮設(shè)置總則條款和分則條款相結(jié)合的方式來規(guī)范“輕微罪”的處罰制度。刑法總則規(guī)范中，可以明確規(guī)定“重罪”“輕罪”“微罪”的分類標(biāo)準(zhǔn)，特別地規(guī)定“輕罪”“微罪”的處罰原則、刑罰制度和執(zhí)行方式。例如，規(guī)定“輕罪”認(rèn)罪認(rèn)罰的，依法優(yōu)先適用緩刑，符合不起訴、不處罰的法定條件的，依法作出不起訴、不處罰的處理；規(guī)定“微罪”認(rèn)罪認(rèn)罰的，原則上應(yīng)當(dāng)適用不起訴、不處罰、準(zhǔn)予適用緩刑等內(nèi)容。

關(guān)于“輕微罪”的程序法改革，本文不作具體檢討，但是值得訴訟法理論展開深入研究。以微罪的程序法改革為例，訴訟法程序改革應(yīng)當(dāng)盡量契合刑法實體法司法上予以部分非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化處置的要求。危險駕駛罪最為典型，目前的情況是，危險駕駛罪案件進(jìn)入司法程序的絕對數(shù)在各種類型犯罪案件計入司法程序的絕對數(shù)排序中已躍居第四位，極大地消耗了寶貴的司法資源，刑法治理效果非常差(即案件數(shù)呈現(xiàn)持續(xù)上升趨勢)，可謂是較為失敗的微罪立法擴(kuò)張行動。對于危險駕駛罪，應(yīng)考慮在司法策略上賦予檢察院分級分類處理權(quán)，由人民檢察院消化處理掉超過90%的案件數(shù)量(即作出無罪處理)，僅將10%以內(nèi)的危險駕駛案件移送人民法院司法審判，通過強(qiáng)化人民法院微罪速裁程序予以定罪處罰。

(三)盡快啟動并實現(xiàn)治安拘留的法治化、司法化改造

我國法律所規(guī)定的治安拘留面臨的主要詰難，是其行政權(quán)(警察權(quán))決斷性過重而缺乏監(jiān)督制約機(jī)制，法治化屬性不足，司法缺位，人權(quán)保障機(jī)能受到?jīng)_擊。針對治安拘留這種法治困境，應(yīng)盡快啟動并實現(xiàn)治安拘留的法治化改造，將治安拘留的審批權(quán)從公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移至人民檢察院，同時規(guī)定受罰人因不服治安拘留處罰的可以直接向人民法院起訴，通過全面賦予人民檢察院審批權(quán)和人民法院司法權(quán)的立法規(guī)定，有效實現(xiàn)治安拘留的法治化、司法化改造。

長期以來，公安機(jī)關(guān)行使人身自由罰受到合憲性、正當(dāng)程序原則、人權(quán)保障原則的質(zhì)疑，人身自由罰司法化是很多刑法學(xué)者的呼吁。其中，最為激進(jìn)的改革方案是將治安管理處罰改革為“輕微罪”、違警罪的刑罰，制定《輕犯罪法》，使各種犯罪行為得到法院的依法審理較為緩和的主張認(rèn)為，只需要將行政處罰中的行政拘留處罰劃歸給《輕犯罪法》，而改革后的行政處罰(含治安管理處罰)不能設(shè)定限度高于罰金的懲罰可見，人身自由罰“這類嚴(yán)厲的處罰措施都應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)法律程序并由合格法庭依法作出裁判，正逐漸成為一種改革共識。”人們對于警察權(quán)懷有十分復(fù)雜和矛盾的情感：一方面，社會的正常秩序、公民的人身和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)十分依賴警察權(quán)的高效行使；另一方面，一旦警察權(quán)稍有逾越即可侵入普通民眾的私人生活，侵犯公民的權(quán)利和自由。正因如此，任何過于激進(jìn)的改革都意味著偏廢，適度的司法化改造才是更加理性的選擇。

鑒于上述原因的考慮，建立治安拘留檢察審批制度，是合適的改革方向：第一，檢察機(jī)關(guān)審查治安拘留的合憲性。我國《憲法》第134條規(guī)定“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)?！薄吨腥A人民共和國人民檢察院組織法》第2條規(guī)定“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院通過行使檢察權(quán)……保障法律正確實施，維護(hù)社會公平正義，維護(hù)國家法制統(tǒng)一、尊嚴(yán)和權(quán)威。”履行法律監(jiān)督職能，確保法律正確實施是檢察機(jī)關(guān)的核心職權(quán)，治安拘留罰的執(zhí)行監(jiān)督是檢察權(quán)的應(yīng)有之義。第二，檢察機(jī)關(guān)審查治安拘留足以起到確保司法正義和人權(quán)保障的作用。這一判斷能夠在日本“輕微罪”處理機(jī)制的經(jīng)驗中得以印證：日本警察的“輕微罪”處罰權(quán)被剝離后，決定是否讓行為人接受刑事審判成為檢察官的專屬權(quán)。據(jù)2013年的統(tǒng)計，對于那些被檢察官起訴的案件，刑事審判的有罪率高達(dá)99.98%，無罪率僅有0.02%?？梢哉f，檢察的正義決定了司法的正義。第三，檢察審批制度能夠避免法院介入后帶來的犯罪標(biāo)簽等附隨后果。此外，這一改革比起法院審理模式更具有可行性和操作性，能更好地平衡公正和效率的價值。第四，將治安拘留的審批權(quán)從公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移至人民檢察院之后，可能面臨一些擔(dān)憂和批評：“刑事司法體系的真正立法者是檢察官而不是立法者”“即使是刑法專家也不能對潛在的犯罪人命運作出精確的預(yù)測，這些人的命運并不掌握在法律手上，真正的刑法，是由警察和檢察官掌握的”“如果在實踐中，行為最終是否構(gòu)成犯罪的決定權(quán)在于警察和檢察官，這將導(dǎo)致對罪刑法定和現(xiàn)代社會民主主義立法原理的悖離。”我們認(rèn)為，這種擔(dān)憂和批評盡管有一定道理，但是值得注意的“事物本質(zhì)”是：所有刑事犯罪都?xì)w于人民檢察院審查起訴，而不是僅限于“輕微罪”的審查起訴，可以通過完善人民檢察院的審查起訴制度來解決問題；再者，行政拘留(治安拘留)盡管可以歸屬于“實質(zhì)的刑事類措施”，將行政拘留(治安拘留)的審批權(quán)從公安機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移至人民檢察院的制度設(shè)計主要解決的是公安“獨裁”問題，同時規(guī)定受罰人因不服行政拘留(治安拘留)處罰的可以直接向人民法院起訴，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種制度設(shè)計的法治進(jìn)步意義。