家暴防治視域下“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的刑法規(guī)制

胡潔人，謝金良

一、研究背景及問題的提出

長期以來，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為的定性在我國刑法學(xué)界是一個爭議不斷的問題。其原因主要在于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”主體具有特殊性，并涉及文化傳統(tǒng)、價值標(biāo)準(zhǔn)、倫理取向等多種因素，不同人對此持有不同的看法。在我國社會治理現(xiàn)代化不斷推進(jìn)的背景下，應(yīng)進(jìn)一步探討“婚內(nèi)強(qiáng)奸”刑法規(guī)制的問題，以更好地遏制家庭暴力、保護(hù)女性權(quán)益，實現(xiàn)人民安居樂業(yè)、社會安定有序、國家長治久安的目標(biāo)。

早在1993 年，聯(lián)合國通過的《消除對婦女的暴力行為宣言》便對家庭暴力進(jìn)行了界定，明確了性暴力行為屬于家庭暴力的重要內(nèi)容①。我國在2015 年出臺了首部《反家庭暴力法》，打破了長久以來“法不入家門”的格局，推動將家庭暴力置于法律干預(yù)之下，對惡性家暴行為進(jìn)行法律規(guī)制。當(dāng)時，婚內(nèi)性暴力未被納入規(guī)制范圍②。不過，值得注意的是，2021年12 月通過的《江蘇省反家庭暴力條例》第3 條明確將性暴力列為家庭暴力的一種，并將其界定為“強(qiáng)迫發(fā)生性行為等性侵害行為”③。2022 年新修訂的《婦女權(quán)益保障法》在第65 條重申禁止對婦女實施家庭暴力。這體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)對家庭暴力的一貫關(guān)注，也反映了該問題的解決在現(xiàn)實中仍面臨較大考驗。

在家暴問題備受關(guān)注的當(dāng)下，結(jié)合上述立法，家庭暴力視野內(nèi)的性暴力可以被界定為涵蓋強(qiáng)迫性行為、性虐待、刻意的性冷淡等方式的性侵害行為?！盎閮?nèi)強(qiáng)奸”作為其中最為直觀和激烈的一種，集中體現(xiàn)了性暴力的危害。因此，完善“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為的刑法規(guī)制在社會現(xiàn)實層面最為緊迫，無論是在防治家庭暴力還是促進(jìn)兩性平等、互相尊重的和諧婚姻家庭關(guān)系等諸多方面，均有重大的社會正向效應(yīng)。本文研究對象的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期內(nèi)，丈夫違背妻子的意愿，采用暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)迫妻子進(jìn)行性交的犯罪行為。值得注意的是，有觀點認(rèn)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”這一提法存在邏輯錯誤④。也有學(xué)者指出“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的概念脫離了“奸”的語義范圍⑤。上述質(zhì)疑存在一定合理之處，但語詞含義會隨時代與社會的發(fā)展而不斷變化，法律解釋中“奸”字的含義仍有待商榷。在日本刑法中強(qiáng)奸罪之規(guī)定采用了“奸淫”的表述，也未妨礙其認(rèn)可婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的成立［1］。并且“婚內(nèi)強(qiáng)奸”本身屬于強(qiáng)奸的一種特殊形式，通過“婚內(nèi)”加以限定，其犯罪性毋庸置疑，因而不存在所謂定義了強(qiáng)奸后討論是否構(gòu)罪的邏輯錯誤問題。

在提出對于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”概念的質(zhì)疑后，有學(xué)者采用了“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”來描述此類行為，并且肯定“婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為”內(nèi)涵的界定頗為明確⑥，但這一概念存在外延過廣的問題，其著眼點在于強(qiáng)迫，強(qiáng)調(diào)對伴侶性意愿的違背?，F(xiàn)實中并非所有違背伴侶性意愿的婚內(nèi)性行為都需要用法律來規(guī)制，這既不現(xiàn)實也非必要，當(dāng)務(wù)之急應(yīng)聚焦危害性更高的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為。

在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為的入罪問題上，目前理論界和實務(wù)界均存在一定的分歧，法律文件也缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定。特別是“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為強(qiáng)奸罪化是否具有可行性？“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為如何強(qiáng)奸罪化？弄清這些問題的法理，不僅有利于明晰學(xué)界對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的認(rèn)識，為立法和司法解釋的不斷完善提供理論支撐，而且對我國全面、公正地認(rèn)定強(qiáng)奸罪，保護(hù)婦女合法權(quán)益具有重要意義。本文擬在現(xiàn)有理論學(xué)說與典型案例的基礎(chǔ)上，全面分析“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化之現(xiàn)狀，并創(chuàng)新性地從思想觀念與現(xiàn)實操作兩個維度闡述“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化在我國的可行性，進(jìn)而提出在立法上完善強(qiáng)奸罪之條文設(shè)置，在司法中加強(qiáng)與立法之銜接的應(yīng)然路徑，期望為有效遏制“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為提供參考。

二、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化的域內(nèi)現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)關(guān)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題的爭議

當(dāng)前國內(nèi)學(xué)者在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為的構(gòu)罪問題上聚訟紛紜，莫衷一是，概括而言，主要存在肯定說、否定說和另罪處理說三種觀點。

肯定說認(rèn)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪，因為該罪主體為一般主體，立法條文并未將丈夫排除在外。雖然夫妻雙方互相享有性權(quán)利，但濫用這一權(quán)利，施加達(dá)到犯罪程度的性暴力便構(gòu)成強(qiáng)奸罪［2］。因此不論其婚姻關(guān)系處于何種狀態(tài)，僅需考察丈夫行為是否該當(dāng)本罪構(gòu)成要件，以及有無違法或責(zé)任阻卻事由。具體而言，該說又衍生出時間肯定論與情節(jié)肯定論，前者認(rèn)為在特定情形中，丈夫的婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)罪⑦。后者則主張具有嚴(yán)重情節(jié)時方可構(gòu)成強(qiáng)奸罪，如使用脅迫手段當(dāng)著第三者的面行奸的。

而否定說認(rèn)為，只要夫妻婚姻關(guān)系存續(xù)（無論婚姻狀態(tài)是否正常），夫妻間不存在成立強(qiáng)奸罪的空間。此說論據(jù)大致有五：其一，丈夫豁免權(quán)論，即認(rèn)為婚姻的締結(jié)便意味著夫妻雙方對性生活的承諾，丈夫因其身份而取得對妻子的強(qiáng)奸罪之豁免；其二，罪刑法定論，即“婚內(nèi)強(qiáng)奸”在社會危害性上尚未達(dá)到強(qiáng)奸罪的標(biāo)準(zhǔn)，因而無需承擔(dān)刑事責(zé)任；其三，取證難論，即若以其構(gòu)成犯罪，在司法過程中將出現(xiàn)取證困難的局面；其四，促使女方報復(fù)論，即若以其構(gòu)成犯罪，則易使妻子動輒以此“要挾”，將會造成男方人人自危，不利于婚姻的和諧與家庭的穩(wěn)定［3］；其五，道德調(diào)整論，從法律與道德的關(guān)系出發(fā)，認(rèn)為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”應(yīng)由道德規(guī)范調(diào)整，無需納入法律體系加以規(guī)制［4］。

在肯定說與否定說之外，還有論者提出另罪處理說，即如果將婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為作為犯罪處理，則不能直接以強(qiáng)奸罪論處而應(yīng)另設(shè)罪名［5］55。但該說的不足之處在于將丈夫排除出強(qiáng)奸罪的主體范圍，與現(xiàn)有法條產(chǎn)生沖突，同時也導(dǎo)致法律對婦女性權(quán)利的救濟(jì)出現(xiàn)缺位。

（二）國內(nèi)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案件的司法現(xiàn)狀

近年來，國內(nèi)多地陸續(xù)發(fā)生丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系的案件，司法實踐中各地對此類案件處置各異，而這一現(xiàn)象的存在既與落實“類案同判”的司法工作原則相違背，也使得受害方的合法權(quán)利存在無法得到救濟(jì)的風(fēng)險。

近年“婚內(nèi)強(qiáng)奸”相關(guān)案件的裁判文書統(tǒng)計顯示，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為發(fā)生的時間可以是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的任何時候，其中最主要的是夫妻一方或者雙方口頭提出離婚期間、婚后未共同生活期間和離婚訴訟期間。因此，為了更加直觀展現(xiàn)國內(nèi)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案件的司法現(xiàn)狀，本文根據(jù)案發(fā)時被告人與被害人之間婚姻關(guān)系具體情況的不同，搜集整理了6 件具有典型性的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”相關(guān)案例，并統(tǒng)計匯總了案件主要情節(jié)、認(rèn)定結(jié)論、案件來源等信息，具體情況見表1。

表1 不同婚姻狀態(tài)涉及的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪案件統(tǒng)計

由上述案件可知，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”法律規(guī)定不明晰已經(jīng)影響到各地司法裁判，一定程度上導(dǎo)致了“類案不同判”。對此，有學(xué)者認(rèn)為，總體而言各地司法機(jī)關(guān)基本遵循了最高人民法院在白俊峰案和王衛(wèi)明案中確立的裁判規(guī)則，即以婚姻關(guān)系的狀況來判斷丈夫是否具有強(qiáng)奸罪主體資格⑧。但即使這一判斷成立，隨著女性權(quán)利意識的增強(qiáng)與家暴防治工作的推進(jìn)，前述裁判規(guī)則對婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為規(guī)制的不足將逐漸顯現(xiàn)⑨。在家庭暴力特別是涉及性暴力的案例中，被害婦女往往出于經(jīng)濟(jì)和子女情感等因素的考慮無法脫離原有的婚姻同居關(guān)系。因此，僅因夫妻雙方并未分居便認(rèn)定婚姻關(guān)系正常存續(xù)，進(jìn)而將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為完全排除出犯罪圈的做法并不妥當(dāng)。

三、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的域外立法

“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題由來已久，至今仍在世界范圍內(nèi)普遍存在。古代西方國家的傳統(tǒng)觀念基本均支持強(qiáng)奸罪中的“丈夫豁免”。20 世紀(jì)50 年代以后，科學(xué)技術(shù)和社會生產(chǎn)力不斷進(jìn)步，追求政治、經(jīng)濟(jì)、性權(quán)利平等的婦女解放運動興起，“丈夫豁免”的正當(dāng)性受到越來越多的質(zhì)疑。“婚內(nèi)強(qiáng)奸”也逐漸進(jìn)入域外立法機(jī)構(gòu)的視野。

（一）大陸法系“婚內(nèi)強(qiáng)奸”之立法

在大陸法系國家和地區(qū)，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為并不鮮見。以其中較為典型的德國與法國為例，受“婚內(nèi)無奸論”的影響，德國1975 年《刑法典》在對強(qiáng)奸罪的規(guī)定中采用“婚姻外性交”的表述⑩，將丈夫排除在強(qiáng)奸罪主體范圍之外，賦予了丈夫?qū)嵤盎閮?nèi)強(qiáng)奸”行為的“法定許可證”。但是此種許可的危害日益明顯，既危及婚姻家庭與社會的穩(wěn)定，也為婦女權(quán)益的保障制造障礙。為此德國在1998 年新頒布的《刑法典》同一條文中刪除了“婚姻外性交”這一要件，在立法層面承認(rèn)了“婚內(nèi)強(qiáng)奸”［6］。德國現(xiàn)行《民法典》同樣規(guī)定了夫妻雙方不得濫用權(quán)利的內(nèi)容，加強(qiáng)了婚姻關(guān)系中對個人權(quán)利的保護(hù)。換言之，婚姻關(guān)系并不必然意味著婦女性自主權(quán)的喪失。

法國在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題上逐步實現(xiàn)了“無罪”到“入罪”的轉(zhuǎn)變，但與德國不同的是其制定了更為明確的規(guī)定。雖然法國1810 年《刑法典》對強(qiáng)奸罪的規(guī)定較為簡略，但是刑法學(xué)界和司法判例均廣泛認(rèn)可強(qiáng)奸罪的“丈夫豁免”。直到1994 年，經(jīng)全面修訂的新《刑法典》生效，該法典在第222-22 條對性侵犯罪作出了詳盡規(guī)定，同時進(jìn)一步明確：“無論侵害人和受害人之間存在何種類型的關(guān)系，即便是婚姻關(guān)系，在本節(jié)規(guī)定的情形下向受害人施以性侵害，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪或其他性侵犯罪。”［7］可見，婚姻關(guān)系在法國刑法中已經(jīng)無法成為丈夫?qū)嵤盎閮?nèi)強(qiáng)奸”后的脫罪理由。

（二）英美法系“婚內(nèi)強(qiáng)奸”之立法

英美法系國家和地區(qū)對于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為的規(guī)制，大多也經(jīng)歷了一個強(qiáng)奸罪化的過程。其中英國與美國頗具代表性。早期英國司法判例傾向于認(rèn)定“非法性交”為婚姻外的性關(guān)系，刑法理論界也基本認(rèn)同“婚內(nèi)強(qiáng)奸豁免權(quán)”理論。英國1976 年的一部成文法律仍然認(rèn)為強(qiáng)奸是非法的性交?，按照一般的理解，它是指婚外的性交，而不包括婚內(nèi)性交。但在1991 年的一個案件中，法院認(rèn)為，1976 年法律中“非法的”一詞是多余的，沒有任何規(guī)則表明丈夫不能成為強(qiáng)奸妻子的主體［8］。該判決被認(rèn)為首次認(rèn)可“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的概念。1994 年，英國《性犯罪（修訂）條例》刪去了“非法性交”的表述，實際上進(jìn)一步否定了丈夫“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的豁免權(quán)。

美國各州立法在很長一段時間內(nèi)支持強(qiáng)奸罪中的“丈夫豁免”，但隨著人權(quán)運動的發(fā)展和相關(guān)案例逐漸進(jìn)入公眾視野，“丈夫豁免權(quán)”的主張受到公眾越來越多的抨擊。反對者主張修改相關(guān)法律以規(guī)制此類行為的呼聲也越來越高。美國立法機(jī)構(gòu)同樣開始重新思考“丈夫豁免”的合法性問題。1980 年美國《模范刑法典》在夫妻分居的情形下有限承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸罪的成立。一年后，新澤西州最高法院便在史密斯案的裁決中認(rèn)定，被告強(qiáng)行與已分居的妻子發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成強(qiáng)奸罪。該案成為美國“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題的首個刑事判例。此后，新澤西州《刑法典》率先明確將婚姻關(guān)系的存在排除出可推定為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪的因素范圍。緊接著大部分州陸續(xù)對刑事法律做了類似的修改［9］。

值得注意的是，盡管目前眾多國家和地區(qū)都通過立法將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為進(jìn)行犯罪化處理?，但仍有馬來西亞、新加坡、印度等國否認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為的違法性，保留“丈夫豁免權(quán)”。由此可見，由于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為發(fā)生于婚姻家庭內(nèi)部且具有較強(qiáng)的倫理屬性，各國對于此類行為的認(rèn)定與處置都與其民族習(xí)慣、歷史文化傳統(tǒng)以及經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)有著緊密的聯(lián)系。但從整體趨勢來看，隨著全球法治文明水平的不斷提高，將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”納入刑事法律規(guī)制范疇已經(jīng)逐漸成為大多數(shù)國家的共識之舉。

概言之，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的強(qiáng)奸罪化并非個案，其在世界范圍內(nèi)具有一定趨勢性。這一趨勢背后反映的不僅僅是一些國家立法對婦女性自主權(quán)的保護(hù)，更多的是世界各國對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為嚴(yán)重的社會危害性和應(yīng)受刑罰懲罰性的肯定［10］。我國刑事立法不應(yīng)忽視“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為入罪的域外趨勢。在肯定此類行為應(yīng)當(dāng)入罪的前提下，法國和美國的做法尤其值得我國借鑒，其通過立法條文的增訂明確規(guī)定存在婚姻關(guān)系不影響強(qiáng)奸罪的成立的做法，對于我國解決現(xiàn)有爭議具有參考價值。

四、我國“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化的可行性

在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的犯罪化問題上，域外相關(guān)立法只能作為參考。推動我國“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化進(jìn)程必須堅持從具體國情出發(fā)，制定本土化的法律。對此，有必要從思想觀念和現(xiàn)實操作層面充分探討“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化的可行性，以回應(yīng)相關(guān)疑慮，為具體路徑設(shè)計提供前提條件。

（一）觀念層面的可行性

“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化的可行性，與設(shè)立強(qiáng)奸罪所保護(hù)的法益息息相關(guān)。追溯強(qiáng)奸罪涉及的法益變遷歷史，該罪涉及的保護(hù)對象經(jīng)歷了由男方的私有財產(chǎn)到公共道德到婦女性自主權(quán)的演變歷程，這實際上反映了我國社會思想觀念的深刻變化，也為我國“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化奠定了觀念層面的基礎(chǔ)。

封建社會的主流觀念是將女性視為男性的附庸與財物，婚姻制度的建立實際上是以對女性所代表的性資源的分配為核心目的。他人對婚內(nèi)婦女的性侵犯則被視為對男性財產(chǎn)的盜竊?。受父權(quán)主義的影響，即使是未婚女性也被假定將要成為男性的財產(chǎn)，侵犯其貞操的行為同樣是對抽象意義上男性財產(chǎn)權(quán)利的損害。這種傳統(tǒng)觀念使得婚姻制度在很長一段時間內(nèi)更像是一種配置性資源的產(chǎn)權(quán)制度，其核心內(nèi)容是男性對于分配女性的合意。正如有學(xué)者指出，禁止強(qiáng)奸就是為了維護(hù)以婚姻為基礎(chǔ)的性秩序，保證妻子之于丈夫的專屬性［11］。在這種傳統(tǒng)思想的影響下，女性已經(jīng)被完全物化而喪失獨立的人格與法律地位。因此，即使在婚內(nèi)出現(xiàn)強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系的情形，也往往被視作男性對自身所屬財產(chǎn)的權(quán)利行使，而不可能成為一個法律或社會問題。

此外，我國封建社會不但延續(xù)將女性視為男性財產(chǎn)的觀念，還演變出獨特的性道德觀。這種道德觀具有苛責(zé)女性受害者、賦予女性過多過重道德義務(wù)的傾向，并以對女性的各種性接觸進(jìn)行評價為其存在的宗旨。例如，要求女性保守童貞。一旦女性被發(fā)現(xiàn)實施通奸，她們會比男性遭受更多道德上的批判。長期以來，在強(qiáng)奸罪的司法實踐中，有些司法者習(xí)慣性地尋找各種跡象來表明被害人具有同意性交的可能性，并且往往側(cè)重與被害人有關(guān)而與案件事實無關(guān)的因素，諸如被害人的道德品質(zhì)、性生活歷史、案發(fā)前后的表現(xiàn)等。此種現(xiàn)象表明，傳統(tǒng)性道德觀念對女性受害者的壓迫與苛求傾向，在某種程度上仍然未被完全清除。但不可否認(rèn)的是，傳統(tǒng)性道德觀念已經(jīng)喪失了生存根基，逐漸被社會大眾排斥與拋棄，男性無法再依據(jù)傳統(tǒng)性道德來迫使女性放棄自身性利益的支配權(quán)。

隨著我國現(xiàn)代法治社會的建設(shè)和發(fā)展，探討“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的犯罪化問題，需要從權(quán)利義務(wù)的沖突與衡量視角出發(fā)，剖析“婚內(nèi)強(qiáng)奸”涉及的法定權(quán)利與義務(wù)。根據(jù)當(dāng)下學(xué)界主流觀點，強(qiáng)奸罪涉及的法益是女性的性自主權(quán)［1］867。在法治文明視野下，這種性自主權(quán)屬于對世的絕對權(quán)，是與人身自由相關(guān)的基本人格權(quán)利。在婚姻關(guān)系締結(jié)后，個人的性權(quán)利便增添了關(guān)于夫妻雙方的內(nèi)容，演變?yōu)闄?quán)利義務(wù)的統(tǒng)一體。在我國，廣義的夫妻權(quán)利和義務(wù)主要體現(xiàn)在《民法典》的婚姻家庭編。雖然夫妻性權(quán)利在法律中尚無直接規(guī)定，但大體上包括兩類：一是對外而言，對抗第三人的性權(quán)利；二是對內(nèi)而言，夫妻之間的性權(quán)利。此外，基于《憲法》《民法典》的相關(guān)規(guī)定，我國實行婚姻自由并且夫妻在婚姻家庭中地位平等?。雖然婚姻關(guān)系的締結(jié)在某種程度上體現(xiàn)了夫妻對性行為的自愿平等的承諾，但婚內(nèi)一方對此承諾的違反能否證成另一方實施強(qiáng)制履行行為的合法性？基于現(xiàn)代平等觀念，答案顯然是否定的。夫妻雙方在婚姻關(guān)系中的平等地位和對等的權(quán)利義務(wù)，使得具有強(qiáng)烈人身屬性的性義務(wù)不存在強(qiáng)制履行的空間。正如康德所言，“婚約并不能據(jù)此而成為一種專橫意志的契約”［12］。在現(xiàn)代法治社會，人身自由的憲法權(quán)利無論是在位階上還是價值上，都不可能被婚姻關(guān)系中的夫妻權(quán)利義務(wù)所掩蓋?；橐鲫P(guān)系不應(yīng)當(dāng)成為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”合法性的基礎(chǔ)。恰恰相反，無論是在婚姻自愿締結(jié)的自然屬性層面，還是基于法律的平等原則，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為與立法確立的平等自愿的婚姻關(guān)系基本理念相沖突，使得此類行為天然具有違法性色彩。

基于上述論述，“婚內(nèi)無奸”的觀念在封建社會尚有一定合理性，但在女性權(quán)利主體地位已獲立法保障和公眾廣泛認(rèn)可的當(dāng)下，“丈夫豁免”已與現(xiàn)代社會的法治理念甚不相符。由“婚內(nèi)無奸”到“婚內(nèi)有奸”的觀念轉(zhuǎn)變，背后的理據(jù)是夫妻從隸屬關(guān)系到平等關(guān)系的根本性轉(zhuǎn)型。結(jié)合女性地位不斷崛起和兩性力量漸趨平等的時代背景，從社會主流思潮看，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化主張建立在個體人格獨立的基礎(chǔ)上，其維護(hù)的是性利益的自主支配權(quán)。

（二）操作層面的可行性

長期以來，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化在現(xiàn)實操作層面?zhèn)涫苜|(zhì)疑。這些質(zhì)疑主要來自兩個方面：一是“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化將使女方隨時可以藉由婚姻中發(fā)生的任何一次性關(guān)系告發(fā)男方［13］，這會導(dǎo)致男性提心吊膽，破壞婚姻家庭的和諧穩(wěn)定；二是即便婚內(nèi)出現(xiàn)男方強(qiáng)迫女方發(fā)生性行為的情形，由于此類行為具有極強(qiáng)的私密性，僅有女方的指控?zé)o法定罪，因而此類案件存在取證難的問題。而且“婚內(nèi)強(qiáng)奸”不宜犯罪化論者還提出，我國社會仍存在較多的丈夫不顧妻子意愿強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的現(xiàn)象［1］868，若一概以犯罪論處，可能引發(fā)嚴(yán)重的社會問題。

結(jié)合我國當(dāng)前的社會現(xiàn)實，本文認(rèn)為這些質(zhì)疑所提出的理由值得商榷，其大多在現(xiàn)實中的影響有限，原因如下：首先，婚姻關(guān)系的締結(jié)是建立在一定感情基礎(chǔ)之上的，如果不是感情完全破裂或者女方別有用心，妻子不具備誣陷丈夫的合理動機(jī)。若僅以“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化致使男性提心吊膽、人人自危為由而否定此類行為入罪并不合理。其次，取證的難易程度與是否構(gòu)成犯罪是兩個層面的問題，前者影響事實的認(rèn)定，后者主要依賴于社會危害性和構(gòu)成要件層面的判斷，取證問題與是否入罪并無必然聯(lián)系。實際上，取證困難的例子在司法實踐中并不鮮見，如生態(tài)環(huán)境犯罪中損害后果的認(rèn)定，但這并不意味著否定行為的犯罪化。而且，在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案件的取證過程中，應(yīng)當(dāng)注重考察行為時的客觀資料，并結(jié)合事前事后的具體情況，如夫妻以往的感情、男方事后的態(tài)度等，加以全面判斷，而不能僅靠女方的一面之詞來認(rèn)定男方是否有罪。通過規(guī)范化取證，此類行為的犯罪化可被有效控制在合理范圍之內(nèi)。因此，擔(dān)心“婚內(nèi)強(qiáng)奸”入罪后丈夫可能被妻子隨意誣告的觀點，與其說是價值衡量的結(jié)論，倒不如說是對偵查機(jī)關(guān)的不信任。

另外，強(qiáng)調(diào)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”入罪會影響社會穩(wěn)定、導(dǎo)致一系列問題的觀點也存在漏洞。一方面，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”往往發(fā)生于夫妻所處的私密空間，具有較強(qiáng)的隱蔽性，此類案件進(jìn)入司法程序依賴于當(dāng)事人的檢舉曝光。這種隱蔽性的存在使得案發(fā)率受到極大限制，也制約著“婚內(nèi)強(qiáng)奸”入罪的社會影響。因而，以此類行為入罪將導(dǎo)致諸多嚴(yán)重的社會問題來質(zhì)疑“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的犯罪化未免欠妥。另一方面，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”不宜犯罪化論者所假設(shè)的事實前提存在明顯矛盾。其觀點既認(rèn)為在當(dāng)前中國社會“婚內(nèi)強(qiáng)奸”存在較廣，一旦將此類行為犯罪化，必將導(dǎo)致犯罪圈不當(dāng)擴(kuò)張、犯罪率升高等問題，同時又認(rèn)為，此類案件在實踐中取證十分困難，操作上并不可行。這兩個理由之間的抵牾之處顯而易見，如果“婚內(nèi)強(qiáng)奸”取證難，那么此類案件最終構(gòu)罪的比例便極低，并且由于前述隱蔽性的存在案發(fā)可能性本身受限，這些都在客觀上限制了打擊面的擴(kuò)大。此時，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化又如何造成打擊面過寬的不利影響呢？這兩個事實論據(jù)在邏輯關(guān)系上顯然存在沖突。

我國自古以來十分關(guān)注家庭的穩(wěn)定和諧，有著“家和萬事興”的文化傳統(tǒng)?！盎閮?nèi)強(qiáng)奸”不宜犯罪化論者認(rèn)為刑法的強(qiáng)行適用將導(dǎo)致大量家庭的破碎，對我國家庭的穩(wěn)定造成沖擊。對此，本文認(rèn)為，以維護(hù)家庭穩(wěn)定為由否定“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化實際上并不合理。在強(qiáng)調(diào)家庭穩(wěn)定和諧的社會背景中，受害的妻子在社會與親友的多方壓力下，容易選擇去原諒丈夫，這制約著“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案件在家庭內(nèi)部案發(fā)的可能性。同時在此種情形下，刑法較難從外部發(fā)現(xiàn)家庭內(nèi)的犯罪事實，其適用受到客觀限制。特別在夫妻之間感情尚未完全破裂的情況下，這類案件通常很難被發(fā)現(xiàn)，故此類行為入罪可能給社會和家庭穩(wěn)定帶來的不利影響是有限的。而在女方執(zhí)意控訴丈夫惡行的情形中，夫妻之間事實上業(yè)已難言感情之存在，所謂“家庭”也僅是一具徒有其表的空殼而已。這時刑法的介入并不存在所謂“拆散家庭”之說。恰恰相反，而是為受害方擺脫已經(jīng)變質(zhì)的婚姻家庭關(guān)系提供必要的出路。此外，前述域外多國均在立法上實現(xiàn)了“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的強(qiáng)奸罪化，從現(xiàn)實情況來看，這一轉(zhuǎn)變并沒有對這些國家的社會與家庭穩(wěn)定造成明顯的負(fù)面影響。綜上所述，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的強(qiáng)奸罪化在客觀條件的制約下，對社會與家庭穩(wěn)定的不利影響是有限的。

五、“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化的應(yīng)然路徑

（一）完善強(qiáng)奸罪的條文設(shè)置

在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”犯罪化問題上，有學(xué)者提出基于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”嚴(yán)重的社會危害性應(yīng)予入罪，但在犯罪化的具體方式上，主張應(yīng)當(dāng)為此類行為增設(shè)專項罪名［5］55。本文認(rèn)為，在我國刑法框架中，強(qiáng)奸罪無論從立法初衷還是從犯罪構(gòu)成上，均可適用于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為，因而無需另設(shè)專項罪名。但是因為現(xiàn)行《刑法》第236 條未對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”進(jìn)行明示，此類案件的司法處置陷入尺度不一的境地。

由于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為發(fā)生于“婚內(nèi)”這一特殊背景中，此類行為相較于普通強(qiáng)奸在行為對象、主觀惡性、危害結(jié)果等方面有其特殊性?？紤]到我國刑法中強(qiáng)奸罪的法定刑頗為嚴(yán)厲，因而“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的定罪量刑應(yīng)慎之又慎。這種謹(jǐn)慎的態(tài)度是為在保護(hù)妻子的性自主權(quán)與保障丈夫的合法權(quán)益之間實現(xiàn)平衡，而并不是說“婚內(nèi)強(qiáng)奸”未能達(dá)到強(qiáng)奸罪的入罪門檻。正如有學(xué)者經(jīng)分析指出相較于普通強(qiáng)奸，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”對女性的傷害與之相當(dāng)甚至更大［14］。而無論哪一種強(qiáng)奸對女性的傷害更大，必須承認(rèn)，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”這一家庭暴力方式，不但破壞婚姻家庭秩序，導(dǎo)致婚姻關(guān)系的客觀“破裂”甚至“終結(jié)”，而且侵害妻子性自主權(quán)，造成了妻子身體與情感上的創(chuàng)傷，具有嚴(yán)重的社會危害性。域外研究也表明，女性如果受到強(qiáng)迫或恐嚇而進(jìn)行違背意愿的性行為，其身心健康都會受損，特別是在她們一而再地受到侵害時［15］。因此，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”在區(qū)分一般情節(jié)和情節(jié)特別嚴(yán)重（或者造成特別嚴(yán)重后果）后，分別對應(yīng)普通強(qiáng)奸罪及該罪的加重情節(jié)進(jìn)行定罪量刑并無不妥之處。由此，我國現(xiàn)行《刑法》第236 條應(yīng)當(dāng)增加第4 款：“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對配偶犯本條第一款、第三款罪的，從其規(guī)定?！?/p>

針對上述的增補(bǔ)性表述，本文再從以下幾個方面進(jìn)行闡明，以回應(yīng)可能存在的質(zhì)疑。首先，“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間”的表述有助于在刑法上實現(xiàn)對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的完整規(guī)制。有學(xué)者主張，應(yīng)當(dāng)區(qū)分婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間和非正常存續(xù)期間，僅在后者中丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體。從司法實踐看，這一觀點也被不少司法機(jī)關(guān)接受。但在該觀點中，婚姻關(guān)系正常存續(xù)與否往往簡單根據(jù)女方是否提起離婚訴訟、是否分居等因素來進(jìn)行“一刀切”式的認(rèn)定，這導(dǎo)致了對所謂婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間女方性自主權(quán)保護(hù)的空白。而使用“在婚姻關(guān)系存續(xù)期間”的表述，表明從婚姻關(guān)系成立到終結(jié)的全過程均可構(gòu)成“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，有利于全面保障婚內(nèi)婦女的性自主權(quán)。其次，關(guān)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”適用強(qiáng)奸罪加重情節(jié)的問題，《刑法》第236 條第3 款中的六種情形在現(xiàn)實中是否均能適用于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”？顯然，該罪第3 款第（一）（三）（四）（六）項規(guī)定的情形都有可能在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”中出現(xiàn)??！皬?qiáng)奸妻子多人”的情形似乎不可能發(fā)生，但也不排除在特定情況下出現(xiàn)。例如某人與第一任妻子離婚后，與第二任妻子結(jié)婚，此時被兩任妻子指控在各自婚姻關(guān)系存續(xù)期間實施“婚內(nèi)強(qiáng)奸”。唯有“奸淫不滿十周歲的幼女或者造成幼女傷害的”這一情節(jié)作為《刑法修正案（十一）》新增條款，以加強(qiáng)未成年人保護(hù)為宗旨，不可適用于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”。

此外，也有觀點認(rèn)為域外不少國家的立法對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的定罪處罰以被害人的告訴為前提，這有利于避免給被害人帶來“二度傷害”，因此我國也應(yīng)當(dāng)參照借鑒［16］。對此，本文認(rèn)為，某一犯罪采取“公訴”還是“自訴”應(yīng)以罪刑相適應(yīng)原則為基本遵循，即輕罪可以考慮適用“自訴”模式，而重罪不宜“自訴”，這也與我國現(xiàn)有立法相契合。強(qiáng)奸罪作為我國民眾觀念中的重罪與現(xiàn)有的自訴罪在刑罰等級上存在明顯差異，將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”納入自訴罪范疇將導(dǎo)致其與現(xiàn)有強(qiáng)奸罪的法定刑錯位。并且強(qiáng)奸罪的不公開審理便有助于避免對被害人的“二度傷害”，將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”設(shè)置為自訴罪并無必要，反而是其嚴(yán)重的社會危害性決定了對該類犯罪應(yīng)當(dāng)采取“公訴”。并且，通過補(bǔ)充性表述將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”明確納入強(qiáng)奸罪之中，并不意味著所有婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為均應(yīng)入刑，而是應(yīng)當(dāng)保障“婚內(nèi)強(qiáng)奸”與一般強(qiáng)奸罪相當(dāng)?shù)娜胱镩T檻，這也是刑法謙抑性的要求。換言之，即使丈夫在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間強(qiáng)迫妻子發(fā)生性行為，只要其尚未達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度，也不應(yīng)由刑法進(jìn)行規(guī)制，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)《反家庭暴力法》的規(guī)定采取相應(yīng)的處置措施。

（二）促進(jìn)司法認(rèn)定與立法銜接

根據(jù)貝卡里亞的觀點，在任何案件中司法者都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行由大前提、小前提再到結(jié)論的三段論式的邏輯推理［17］。而基于前文論述，將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”包容評價于“強(qiáng)奸罪”之中基本不存在構(gòu)成要件解釋上的問題，在違法性上同樣并無不妥。此時根據(jù)三段論式的邏輯推理，如果行為人滿足該罪之犯罪構(gòu)成，刑法就需要進(jìn)行適用，并得出刑罰的結(jié)論。但不容忽視的是，形式法治也有其內(nèi)在局限性，可能導(dǎo)致法理與人情的沖突。就“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題而言，其所體現(xiàn)的兩性利益沖突關(guān)系到每一位社會成員的切身利益、價值標(biāo)準(zhǔn)和倫理取向［18］。因此，在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”入罪后司法適用必須充分認(rèn)識此類行為的特殊性、復(fù)雜性和敏感性，充分利用好制定司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例、選編公報案例等方式，統(tǒng)一實務(wù)中處理“婚內(nèi)強(qiáng)奸”相關(guān)案件的基本思路，做好司法認(rèn)定與立法的銜接工作。

第一，解決婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”入罪門檻問題，應(yīng)避免不當(dāng)擴(kuò)張“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的范圍。除嚴(yán)格按照強(qiáng)奸罪之規(guī)定判斷“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，鑒于此類犯罪的特殊性，還應(yīng)當(dāng)運用好《刑法》的出罪規(guī)定。該法第13 條“但書”部分對于通過情節(jié)和危害后果出罪作出了明確界定，其中的“情節(jié)”包括所有影響定罪的事實，比如行為地點、手段方式、結(jié)果、被害人諒解、行為人主觀惡性、特定關(guān)系等等。質(zhì)言之，“情節(jié)”是整體性判斷的要素。此外，“顯著輕微”在行為層面是對行為危害程度的判斷而非是對行為性質(zhì)的判斷，“危害不大”是指行為的社會危害性在量上尚未達(dá)到刑法所要處罰的程度。在“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的場合，刑法在給行為人科以罪責(zé)時，應(yīng)當(dāng)充分考慮主觀惡性大小、被害人諒解等影響犯罪情節(jié)的因素，運用《刑法》“但書”的規(guī)定做適當(dāng)?shù)某鲎锾幚怼?/p>

第二，解決此類案件“類案不同判”的問題，應(yīng)在總結(jié)實踐經(jīng)驗基礎(chǔ)上，采用因婚姻關(guān)系存續(xù)情況分類處理的思路，出臺相應(yīng)司法解釋。具體而言，婚姻關(guān)系包括正常存續(xù)狀態(tài)與非正常存續(xù)狀態(tài)兩種，結(jié)合司法實務(wù)，本文對兩種狀態(tài)闡述如下：婚姻關(guān)系正常存續(xù)狀態(tài)系夫妻雙方感情未破裂，包含吵架、短暫的分房、口頭表達(dá)離婚意愿等情況；婚姻關(guān)系非正常存續(xù)狀態(tài)包括婚后從未同居、婚內(nèi)長期分居、事實婚姻、提起離婚訴訟期間等情況。在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫使用暴力、脅迫或其他強(qiáng)制手段與妻子發(fā)生關(guān)系的行為，需要區(qū)分情況加以認(rèn)定。例如，在妻子處于醉酒、熟睡等無意識狀態(tài)下與妻子發(fā)生性關(guān)系的情形，以及發(fā)生性關(guān)系時妻子未置可否，丈夫亦無從得知其同意與否，但事后表示違背其意愿的，從夫妻間所存在的正當(dāng)?shù)耐雨P(guān)系前提出發(fā)，均應(yīng)推定當(dāng)時妻子對于與丈夫發(fā)生性關(guān)系持默認(rèn)態(tài)度，而不宜視為強(qiáng)奸。對于在發(fā)生性關(guān)系時妻子雖明確表示反對，但事后一定時間內(nèi)既未提出控告，也未表示諒解的，同樣不宜認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。但是，對于在性行為發(fā)生時妻子明確表示反對，并且事后提出控告的情形，應(yīng)對丈夫的強(qiáng)迫性行為進(jìn)行審慎評價，考慮該行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪的可能性，并結(jié)合事前事后諸多因素進(jìn)行最終認(rèn)定。而本文主張，在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，對男方的侵害行為可優(yōu)先使用強(qiáng)奸罪進(jìn)行評價，因為雙方已不具有履行夫妻義務(wù)的感情基礎(chǔ)。在此期間，若男方強(qiáng)行與女方發(fā)生性行為，且無對方的明確同意，可推定為違背女方意志，若女方事后提出控告，公權(quán)力應(yīng)及時介入以保護(hù)其合法權(quán)益。經(jīng)過刑事偵查，即使認(rèn)定男方行為不符合強(qiáng)奸罪之構(gòu)成要件，為避免刑法評價的遺漏，充分發(fā)揮刑法規(guī)制機(jī)能，也可適用虐待罪或故意傷害罪等加以補(bǔ)充評價。

六、結(jié)語

“婚內(nèi)強(qiáng)奸”強(qiáng)奸罪化在我國的可行性，建議通過立法增訂相關(guān)條款加以實現(xiàn)。習(xí)近平總書記指出，“婦女權(quán)益是基本人權(quán)。我們要把保障婦女權(quán)益系統(tǒng)納入法律法規(guī)，上升為國家意志，內(nèi)化為社會行為規(guī)范?！保?0］在我國人權(quán)保障體系日益完備的背景下，完善“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為的刑法規(guī)制，在某種意義上正是邁出了把保障婦女權(quán)益納入法律法規(guī)的重要一步，這將進(jìn)一步維護(hù)婚內(nèi)婦女性自主權(quán)，更加有效地遏制家庭暴力。

注釋：

①《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條規(guī)定：“對婦女的暴力行為應(yīng)理解為包括但并不僅限于下列各項：（a）在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、家庭中對女童的性虐待、因嫁妝而引起的暴力行為、強(qiáng)奸配偶、陰蒂割除和其他有害于婦女的傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為和與剝削有關(guān)的暴力行為?！?/p>

②《反家庭暴力法》第2 條規(guī)定：“本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為?！?/p>

③2021年12月2日通過的《江蘇省反家庭暴力條例》明確了家庭暴力的四種類型：身體暴力、精神暴力、性暴力、經(jīng)濟(jì)控制。

④該觀點認(rèn)為，從語義上看，“婚內(nèi)強(qiáng)奸既為強(qiáng)奸，必為犯罪，在已經(jīng)定義為強(qiáng)奸的基礎(chǔ)上去討論是否構(gòu)成犯罪，存在一種邏輯錯誤?！眳⒁娡跣掠畹摹稄男粤x務(wù)到性合意——論中國婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為何以為罪》，載于《婦女研究論叢》2014年第6期，第37頁。

⑤漢語詞典中的“奸”有三種不同的含義，即虛偽、叛國的人、不正當(dāng)?shù)男孕袨椋ㄌ刂阜欠蚱揸P(guān)系下的男女關(guān)系）。因而在語義學(xué)上，奸字本身就排除了正當(dāng)?shù)姆蚱揸P(guān)系，特指婚外的性行為。也即“奸”的本質(zhì)特征就是指婚姻之外的男女性關(guān)系。參見陳興良的《婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學(xué)的分析》，載于《法學(xué)》2006年第2期，第56頁。

⑥婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為是指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，丈夫違背妻子的意志，以暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系的行為。參見喻福東的《論婚內(nèi)強(qiáng)迫性行為的性質(zhì)》，載于《哈爾濱學(xué)院學(xué)報》2006年第7期，第74頁。

⑦特定情形包括：男女雙方已登記結(jié)婚，但尚未按當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣舉行婚禮或同居，女方提出離婚的；夫妻感情確已破裂，并且長期分居的；一審法院已判決離婚但尚未生效的。

⑧在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間，丈夫不能成為強(qiáng)奸罪的主體；在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫可以成為強(qiáng)奸罪的主體；并且婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間應(yīng)作適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，應(yīng)當(dāng)包括因感情不和而分居期間與提起離婚訴訟以后兩種情形。參見陳興良的《婚內(nèi)強(qiáng)奸犯罪化：能與不能——一種法解釋學(xué)的分析》，載于《法學(xué)》2006年第2期，第60頁。

⑨例如在口頭提出離婚期間的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案件中，經(jīng)檢索裁判文書網(wǎng)，僅有2016年?？诤榈麓姘笧橛凶锱袥Q，其他均為無罪判決。當(dāng)然也有可能還有其他案件，由于涉及隱私案件并未公開，相關(guān)結(jié)果無法檢索到。

⑩《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第177 條規(guī)定：“以暴力或脅迫手段，強(qiáng)迫婦女與自己或者他人實施婚姻外性交的為強(qiáng)奸?！眳⒁姟兜乱庵韭?lián)邦共和國刑法典》，徐久生譯，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第119頁。

?英國《1976 年性犯罪（修正）法》即Sexual Offences（A-mendment）Act 1976，在第1 條明確界定了“強(qiáng)奸”的含義。該法規(guī)定，就《1956 年性犯罪法》第1 條（與強(qiáng)奸有關(guān)）而言，一名男子在下列情況下犯有強(qiáng)奸罪：（a）他與一名婦女發(fā)生非法性交，而該婦女在性交時并不同意；并且（b）當(dāng)時他知道她不同意性交，或他不顧她是否同意性交；其他法令（包括本法的下列條款）中提到的強(qiáng)奸應(yīng)據(jù)此解釋。該法原文參見英國立法文本官方網(wǎng)站，網(wǎng)址：https：//www.legislation.gov.uk/。

?例如，西班牙、墨西哥、瑞士、瑞典、意大利、新西蘭、奧地利、丹麥、澳大利亞、我國臺灣地區(qū)等均通過立法將“婚內(nèi)強(qiáng)奸”行為犯罪化。

?如大清律例《刑律·犯奸》中規(guī)定：“奸婦從夫嫁賣，其夫愿留者，聽?！币粤⒎ǖ男问劫x予丈夫隨意嫁賣犯奸妻子以彌補(bǔ)財產(chǎn)損失的權(quán)利。

?《憲法》第49條規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由?！薄睹穹ǖ洹返?041條也規(guī)定：“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”

?即丈夫強(qiáng)奸妻子情節(jié)惡劣，在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸妻子，與他人一起輪奸妻子以及在強(qiáng)奸妻子的過程中造成妻子重傷、死亡的情形。