引入《專利法》第二條之“產(chǎn)品定義” 解讀啤酒瓶侵權(quán)案
——圖解“回收專利酒瓶另行飲料產(chǎn)品生產(chǎn)”與“購買專利零件另行整機(jī)產(chǎn)品生產(chǎn)” 的侵權(quán)異同

李朝虎 王 鵬 趙 雷 林菲菲

一、啤酒瓶侵權(quán)案案情梳理

原告（二審被上訴人）：河南維雪啤酒集團(tuán)有限公司（簡稱維雪集團(tuán)）。

被告（二審上訴人）：濟(jì)源市王屋山黑加侖飲料有限公司（簡稱黑加侖公司）。

維雪集團(tuán)于2009 年3 月12 日向鄭州市中級人民法院提起訴訟，稱：維雪集團(tuán)為推廣維雪啤酒，專門定制瓶體上印有“維雪啤酒”四個字的啤酒瓶，并就該專用瓶申請了外觀設(shè)計專利。但自2007 年以來，黑加侖公司就在市面上擅自回收、使用維雪啤酒專用瓶灌裝、銷售王屋山牌（冰爆黑加侖碳酸）飲料。為此，請求法院判令黑加侖公司停止回收使用維雪集團(tuán)外觀設(shè)計專利產(chǎn)品；賠償經(jīng)濟(jì)損失40 萬元等。

黑加侖公司辯稱：黑加侖公司是通過合法渠道取得維雪啤酒瓶，根據(jù)專利法權(quán)利用盡原則，黑加侖公司的行為不構(gòu)成侵權(quán)，不應(yīng)賠償原告的經(jīng)濟(jì)損失。

一審審理查明：2005 年4 月河南維雪啤酒有限公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請“啤酒瓶”的外觀設(shè)計專利，2005 年11 月該項(xiàng)專利被授予專利權(quán)，專利號ZL2005300082766。2007 年1 月專利權(quán)人變更為維雪集團(tuán)。2009 年維雪集團(tuán)在市場上先后購買了黑加侖公司生產(chǎn)的王屋山冰爆爽碳酸飲料50 瓶，該飲料使用的外包裝瓶為黑加侖公司從市場回收的維雪集團(tuán)投放市場的作為啤酒包裝物被消費(fèi)后的啤酒舊瓶子。根據(jù)瓶蓋或瓶體標(biāo)注的生產(chǎn)日期，該50 瓶飲料涉及2008 年7 月至2009 年4 月共34 個批次。

二審法院認(rèn)為：

關(guān)于維雪集團(tuán)涉案外觀設(shè)計專利產(chǎn)品的保護(hù)范圍問題：

《專利法》①此處引用的《專利法》為2000 年第二次修正版。第三十一條第二款規(guī)定“一件外觀設(shè)計專利申請應(yīng)當(dāng)限于一種產(chǎn)品所使用的一項(xiàng)外觀設(shè)計”，《專利法實(shí)施細(xì)則》第三十六條規(guī)定“同一類別是指產(chǎn)品屬于分類表中同一小類”，故外觀設(shè)計專利在相同種類產(chǎn)品范圍內(nèi)都應(yīng)受到保護(hù)。本案維雪集團(tuán)外觀設(shè)計專利雖然申請的產(chǎn)品名稱是啤酒瓶，但是其分類號為09-01，因而維雪集團(tuán)有權(quán)禁止他人使用與其涉案啤酒瓶外觀相同的容器，而不論他人用該容器灌裝何種液體。

關(guān)于黑加侖公司回收維雪集團(tuán)的外觀設(shè)計專利啤酒瓶灌裝飲料是否適用專利權(quán)用盡原則的問題：

根據(jù)《專利法》②從此處后引用的《專利法》均為2020 年第四次修正版。第六十三條第一款規(guī)定，“專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的，不視為侵犯專利權(quán)”，故專利權(quán)用盡原則的適用僅限于專利產(chǎn)品流通領(lǐng)域，適用對象限于合法投放市場的專利產(chǎn)品。本案中，權(quán)利人維雪集團(tuán)用其啤酒瓶灌裝啤酒銷售后，因其專利權(quán)權(quán)利用盡，故無論是經(jīng)銷商的銷售行為，還是消費(fèi)者的使用行為，皆不必征得維雪集團(tuán)的許可，以保證商品的正常流通，且這些行為亦應(yīng)是維雪集團(tuán)產(chǎn)品正常的銷售、流通、消費(fèi)環(huán)節(jié)。而黑加侖公司將維雪集團(tuán)的啤酒瓶回收后，雖然啤酒瓶的物權(quán)即所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，但并不意味著外觀設(shè)計專利權(quán)的轉(zhuǎn)移或喪失。黑加侖公司灌裝其飲料的行為是將涉案啤酒瓶作為同類產(chǎn)品——容器使用，又恢復(fù)了瓶子的外觀設(shè)計專利的用途，黑加侖公司重新利用這些專利瓶子的美感，形成自己商品外觀特征的優(yōu)勢，屬生產(chǎn)制造而非流通行為，該行為違背了權(quán)利人維雪集團(tuán)的主觀意愿，侵犯了維雪集團(tuán)專利權(quán)。

故黑加侖公司回收維雪集團(tuán)啤酒瓶灌裝飲料的行為屬于生產(chǎn)制造專利產(chǎn)品的行為，構(gòu)成侵權(quán)。二審法院判決駁回上訴，維持原判。

梳理以上案情要點(diǎn)為:

（1）原告維雪集團(tuán)與被告黑加侖公司關(guān)于外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛的案情是：原告維雪集團(tuán)銷售“啤酒”（含啤酒瓶外觀專利權(quán)）；消費(fèi)者將“啤酒瓶”銷售給回收公司；黑加侖公司從回收公司購得“啤酒瓶”作為“包裝瓶”。

（2）黑加侖公司辯稱：合法渠道取得維雪啤酒瓶，根據(jù)專利法權(quán)利用盡原則，該行為不構(gòu)成侵權(quán)。即黑加侖公司：“回收”維雪集團(tuán)的外觀設(shè)計專利的“啤酒瓶”作為灌裝飲料“包裝瓶”使用的行為屬于使用行為，主張權(quán)利用盡抗辯。

（3）終審裁定：“回收”維雪集團(tuán)的外觀設(shè)計專利的“啤酒瓶”作為灌裝飲料“包裝瓶”進(jìn)行使用的行為屬于生產(chǎn)制造專利產(chǎn)品的行為，構(gòu)成侵權(quán)。

二、對啤酒瓶侵權(quán)案的初疑惑

對以上案情，筆者有如下疑惑：若判定了被告黑加侖公司侵權(quán)成立，那“從第三方零售渠道買的配件不能再進(jìn)行整機(jī)加工使用”該如何邏輯自洽呢？

疑惑1：以組裝制造的視角分析，實(shí)質(zhì)侵權(quán)行為為使用行為。

將原告“啤酒”產(chǎn)品視為組裝產(chǎn)品理解，則“啤酒”產(chǎn)品由“啤酒液體”+“啤酒瓶”（專利）組成；將被告“碳酸飲料”產(chǎn)品視為組裝產(chǎn)品理解，則“碳酸飲料”產(chǎn)品，由“碳酸液體”+“包裝瓶”（被訴侵權(quán)產(chǎn)品）組成。

被告合法采購獲得“包裝瓶”（被訴侵權(quán)產(chǎn)品），然后添加“碳酸液體”與“包裝瓶”（被訴侵權(quán)產(chǎn)品）組成待銷售產(chǎn)品；且，按飲料廠生產(chǎn)慣例：一般飲料廠都是從包裝廠購得包裝瓶，自身不進(jìn)行包裝瓶的制造行為，包裝廠應(yīng)當(dāng)對其提供的包裝瓶賦予合法性義務(wù)，飲料廠的合法采購行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒芍С?；再且，侵?quán)標(biāo)的物為“包裝瓶”產(chǎn)品，而非“碳酸飲料”產(chǎn)品，即侵權(quán)標(biāo)的物為零件，而非整機(jī)產(chǎn)品，而被告是整機(jī)制造行為。因此，只要被告提供合法來源，以權(quán)利用盡的零件進(jìn)行整機(jī)加工，可視為使用行為而不視為侵犯專利權(quán)，作者支持侵權(quán)不成立觀點(diǎn)。

疑惑2：以生產(chǎn)新屬性商品的視角分析，實(shí)質(zhì)侵權(quán)行為為制造行為。

雖然原告銷售了“啤酒”產(chǎn)品，導(dǎo)致捆綁售出的“啤酒瓶”產(chǎn)品（專利產(chǎn)品）的專利權(quán)權(quán)利用盡，但由于“啤酒瓶”產(chǎn)品被消費(fèi)者消費(fèi)使用，因此，“啤酒瓶”產(chǎn)品處于商品屬性消滅狀態(tài)；后經(jīng)被告對原告的商品屬性消滅狀態(tài)的“啤酒瓶”產(chǎn)品重新賦予新商品屬性：“包裝瓶”產(chǎn)品，因此該行為本質(zhì)上為一種新產(chǎn)品的制造行為；又基于專利權(quán)的排他權(quán)利，這種新產(chǎn)品是可以受到原告排他權(quán)的影響的，因此作者亦支持侵權(quán)成立觀點(diǎn)。

乍看，上述兩個疑惑均合情合理亦合法，因此，如何基于法理思維分解二者矛盾之處，是作者所要探討的重要議題。

此處的爭議點(diǎn)在于：

被告認(rèn)為：其行為是基于回收原告權(quán)利用盡的產(chǎn)品對其進(jìn)行使用，因此不構(gòu)成侵權(quán)。

終審認(rèn)為：其行為是被告對產(chǎn)品恢復(fù)了瓶子的外觀設(shè)計專利的用途，形成自己商品的外觀特征，屬于制造行為。

作者在本文中引入《專利法》第二條之“產(chǎn)品定義”，并提出一種法理圖解分析方法，希望借助該方法可以剖析“權(quán)利用盡的節(jié)點(diǎn)”和“再制造的節(jié)點(diǎn)”，以實(shí)現(xiàn)從法理角度對被告觀點(diǎn)加以分析，借此厘清其與零部件經(jīng)三方銷售后整機(jī)加工的實(shí)質(zhì)性異同之處，從而對其侵權(quán)行為進(jìn)行定性。

在進(jìn)行法理圖解分析前，為了便于依法理解，本文涉及到的專利法相關(guān)條款有：

（一）保護(hù)對象限定條款

《專利法》第二條第四款 ：“外觀設(shè)計，是指對產(chǎn)品的整體或者局部的形狀、圖案或者其結(jié)合以及色彩與形狀、圖案的結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)應(yīng)用的新設(shè)計。”所述產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)是“經(jīng)過產(chǎn)業(yè)方法制造的”“工業(yè)商品屬性”的產(chǎn)品。

一般而言，廣義商業(yè)產(chǎn)品包括：原料商品屬性產(chǎn)品、工業(yè)商品屬性產(chǎn)品、服務(wù)商品屬性產(chǎn)品。其中，原料商品屬性產(chǎn)品例如大米、礦石等；工業(yè)商品屬性產(chǎn)品例如手機(jī)、圓珠筆等；服務(wù)商品屬性產(chǎn)品例如法律代理、專利代理等；比較特殊的例如人民幣等一般等價物。

因此，根據(jù)《專利法》第二條的定義，專利法所指的產(chǎn)品是針對具有“工業(yè)商品屬性”的產(chǎn)品，其為廣義商業(yè)產(chǎn)品下屬的一個狹義范疇。一般未經(jīng)工業(yè)制造，未賦予產(chǎn)品“工業(yè)商品屬性”的產(chǎn)品不屬于專利法保護(hù)的范疇。專利法實(shí)際上不對原料商品屬性產(chǎn)品、服務(wù)商品屬性產(chǎn)品、人民幣進(jìn)行保護(hù)。

計及可靠性的電-氣-熱能量樞紐配置與運(yùn)行優(yōu)化//羅艷紅,梁佳麗,楊東升,周博文,胡博,楊玲//(4):47

（二）專利侵權(quán)抗辯條款

1.權(quán)利用盡抗辯：（不侵權(quán)）

《專利法》第七十五條第一項(xiàng)規(guī)定“專利產(chǎn)品或者依照專利法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口該產(chǎn)品的”，不視為侵權(quán)專利權(quán)。專利權(quán)用盡，是指專利權(quán)人自己或者許可他人制造的專利產(chǎn)品（包括依據(jù)專利方法直接獲得的產(chǎn)品）被合法地投放市場后，任何人對該產(chǎn)品進(jìn)行銷售或使用，不再需要得到專利權(quán)人的許可或者授權(quán)，且不構(gòu)成侵權(quán)。

換言之，專利產(chǎn)品經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)被銷售后，專利權(quán)人即喪失對該專利產(chǎn)品進(jìn)行再銷售、使用的支配權(quán)和控制權(quán)。

2.合法來源抗辯：（免于賠償責(zé)任）

《專利法》第七十七條規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利侵權(quán)產(chǎn)品，能證明該產(chǎn)品合法來源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

三、法理圖解分析

一般而言，某個產(chǎn)品的生產(chǎn)往往是由某個供應(yīng)鏈所實(shí)現(xiàn)，供應(yīng)鏈?zhǔn)侵竾@核心企業(yè)，從配套零件開始，制成中間產(chǎn)品以及最終產(chǎn)品，最后由銷售網(wǎng)絡(luò)把產(chǎn)品送到消費(fèi)者手中的，將供應(yīng)商、制造商、分銷商直到最終用戶連成一個整體的功能網(wǎng)鏈結(jié)構(gòu)?！百徺I專利零件另行整機(jī)產(chǎn)品生產(chǎn)”和“回收專利酒瓶另行飲料產(chǎn)品生產(chǎn)”的供應(yīng)鏈流通場景如下圖1 和圖2 所示：

圖1 零部件售出再整機(jī)加工使用流通場景

圖2 啤酒瓶案產(chǎn)品流通場景

（一）視角1：連續(xù)銷售視角

在零部件售出再整機(jī)加工使用流通場景下，一般情況下，C 整機(jī)廠雖然其商業(yè)角色屬于制造商，但在該流通環(huán)節(jié)中，其行為是對A 零件廠售出的活頁的使用，其本質(zhì)上的商業(yè)角色屬于消費(fèi)者。因此，C整機(jī)廠天然地可以采用權(quán)利用盡抗辯。

在啤酒瓶案產(chǎn)品流通場景下，原告的產(chǎn)品為“啤酒”產(chǎn)品=“啤酒液體”產(chǎn)品+“啤酒瓶”產(chǎn)品，“啤酒瓶”產(chǎn)品隨“啤酒”產(chǎn)品捆綁銷售，不可分割。因此，原告的行為可以理解為3 個“工業(yè)商品屬性”的產(chǎn)品的銷售。被告的產(chǎn)品為“碳酸飲料”產(chǎn)品=“碳酸飲料液體”產(chǎn)品+“包裝瓶”產(chǎn)品，“包裝瓶”產(chǎn)品隨“碳酸飲料”產(chǎn)品捆綁銷售，不可分割。因此，被告的行為可以理解為3 個“工業(yè)商品屬性”的產(chǎn)品的銷售。

原告售出“啤酒”產(chǎn)品，“啤酒瓶”產(chǎn)品隨“啤酒”產(chǎn)品捆綁銷售。此時，原告對其“啤酒瓶”產(chǎn)品進(jìn)行了第1 次銷售，消費(fèi)者對其“啤酒瓶”產(chǎn)品進(jìn)行了第2 次銷售，回收工公司對其“啤酒瓶”產(chǎn)品進(jìn)行第3 次銷售，包裝廠對其“啤酒瓶”產(chǎn)品進(jìn)行第4 次銷售，被告對“啤酒瓶”產(chǎn)品進(jìn)行了第5 次銷售。在這個過程中，參與方都具有對“啤酒瓶”產(chǎn)品的銷售行為，權(quán)利用盡的節(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)推理至被告節(jié)點(diǎn)。因此，似乎被告的主張可以得到支持。

然而，該視角是將原告、被告的產(chǎn)品拆分理解，未充分基于“啤酒瓶”產(chǎn)品在整體產(chǎn)品（“啤酒”產(chǎn)品）中發(fā)揮的作用，未考慮“啤酒瓶”產(chǎn)品在銷售過程中是否發(fā)生商品屬性轉(zhuǎn)換。而零部件售出再整機(jī)加工使用流通圖的場景中，其活頁自始至C 整機(jī)廠，未發(fā)生商品屬性轉(zhuǎn)換。因此，其與零部件售出再整機(jī)加工使用流通場景存在本質(zhì)性的差異，以此認(rèn)定“啤酒瓶”產(chǎn)品在其流通場景中發(fā)生了何種商品屬性，需要在本文中深入探討。

（二）視角2：產(chǎn)品的商品屬性轉(zhuǎn)換視角

圖2 表達(dá)了原告的產(chǎn)品流通線和被告的產(chǎn)品生產(chǎn)線，二者在回收公司和包裝廠的組織下，存在產(chǎn)品關(guān)聯(lián)關(guān)系，回收公司和包裝廠是導(dǎo)致產(chǎn)品侵權(quán)關(guān)聯(lián)的重要節(jié)點(diǎn)。

將本案以產(chǎn)品的商品屬性轉(zhuǎn)換視角來看，分析過程有：

（1）對于原告，其具有“啤酒”產(chǎn)品的物權(quán)以及其附屬啤酒瓶的專利權(quán)，二者捆綁銷售，視為一體，其啤酒瓶的專利權(quán)隨“啤酒”產(chǎn)品的物權(quán)出售后，其“啤酒”產(chǎn)品物權(quán)用盡，其附帶的啤酒瓶的專利權(quán)亦用盡。

（2）對于消費(fèi)者，其是“啤酒”產(chǎn)品的消費(fèi)執(zhí)行者，也是對“啤酒瓶”產(chǎn)品的使用執(zhí)行者，其行為是單純的使用行為，該使用行為的后果是使該“啤酒”產(chǎn)品的“工業(yè)商品屬性”被消滅，該“啤酒瓶”產(chǎn)品的“工業(yè)商品屬性”亦被消滅。因此，筆者認(rèn)為：第一，消費(fèi)者的使用行為可以采用權(quán)利用盡的天然保護(hù)機(jī)制得以豁免侵權(quán)，其使用行為受到專利法保護(hù)。第二，在啤酒瓶被使用后，雖然啤酒瓶一般還能保持其完整性，但經(jīng)消費(fèi)者對其使用后，其“工業(yè)商品屬性”被消滅，啤酒瓶應(yīng)當(dāng)被定性為“無工業(yè)商品屬性”的原料產(chǎn)品（比如玻璃原料），即將“啤酒瓶”由“工業(yè)商品屬性”產(chǎn)品轉(zhuǎn)換為“原料商品屬性”產(chǎn)品，其消費(fèi)者對其具有物權(quán)處置權(quán)。消費(fèi)者對其銷售的行為是將啤酒瓶作為“無工業(yè)商品屬性”的原料產(chǎn)品進(jìn)行處置銷售，該銷售行為是“原料商品屬性”產(chǎn)品銷售行為，而專利權(quán)是對“工業(yè)商品屬性”產(chǎn)品銷售行為的排他權(quán)，因此，消費(fèi)者的處置銷售的行為不受專利權(quán)約束。

上述觀點(diǎn)是基于專利法中所要保護(hù)的對象是工業(yè)方法所制造的產(chǎn)品，而商品流通領(lǐng)域包括原料商品屬性產(chǎn)品、工業(yè)商品屬性產(chǎn)品、服務(wù)商品屬性產(chǎn)品。因此，一般來說，經(jīng)過消費(fèi)者的使用后，啤酒瓶可能會有劃痕、標(biāo)簽損壞、表面污染，其已然不具備“工業(yè)商品屬性”的對應(yīng)價值，因此啤酒瓶的“工業(yè)商品屬性”被消滅。筆者認(rèn)為，雖然此時啤酒瓶保持其完整性，但一般認(rèn)為其僅具備“原料商品屬性”對應(yīng)價值，應(yīng)當(dāng)被定性為“原料商品屬性”產(chǎn)品，即原料產(chǎn)品。

（3）對于回收公司，其是對“原料商品屬性”產(chǎn)品的購買、存儲和銷售的執(zhí)行者，其行為也不受專利法約束。

（4）對于包裝廠，其是對“原料商品屬性”產(chǎn)品進(jìn)行購買、基于“原料商品屬性”產(chǎn)品對“工業(yè)商品屬性”產(chǎn)品進(jìn)行制造，并對“工業(yè)商品屬性”產(chǎn)品進(jìn)行銷售的執(zhí)行者，其制造行為將“原料商品屬性”重新恢復(fù)了“工業(yè)商品屬性”（包裝容器功能），使得“啤酒瓶”轉(zhuǎn)換為“包裝瓶”。一般“原料商品屬性”產(chǎn)品還需經(jīng)過工業(yè)制造轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮I(yè)商品屬性”產(chǎn)品，從而進(jìn)入專利法保護(hù)范疇。筆者認(rèn)為，雖然一般“原料商品屬性”需要復(fù)雜的制造過程才能轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮I(yè)商品屬性”產(chǎn)品（比如將硅原料經(jīng)過熱加工形成玻璃瓶），但有一些產(chǎn)品在使用后，也可以經(jīng)過簡單的處理恢復(fù)其“工業(yè)商品屬性”，例如舊冰箱翻新以及本案的啤酒瓶，其翻新處理過程即視為制造過程。因此，本案的制造過程將原料產(chǎn)品轉(zhuǎn)換為工業(yè)產(chǎn)品，即使得“無工業(yè)商品屬性”的啤酒瓶產(chǎn)品轉(zhuǎn)換為“具有包裝容器功能的工業(yè)商品屬性”的包裝瓶產(chǎn)品。該制造行為、銷售行為均應(yīng)受到專利權(quán)約束。

（5）對于被告，其是使用“具有包裝容器功能的工業(yè)商品屬性”的包裝瓶產(chǎn)品的執(zhí)行者，同時由于其將包裝瓶與“碳酸飲料”產(chǎn)品捆綁銷售，因此其也賦予了“包裝瓶”進(jìn)一步的新功能——碳酸飲料包裝功能，即進(jìn)一步地賦予了“碳酸飲料包裝功能的工業(yè)商品屬性”，其也是制造“包裝瓶”這個“工業(yè)商品屬性”的工業(yè)產(chǎn)品的執(zhí)行者。

上述視角分析過程是以“啤酒瓶”產(chǎn)品在各個節(jié)點(diǎn)中的商品屬性變換分析的過程。在原告節(jié)點(diǎn)，“啤酒瓶”產(chǎn)品作為啤酒的包裝商品屬性角色出現(xiàn)；在消費(fèi)者節(jié)點(diǎn)，“啤酒瓶”產(chǎn)品作為啤酒被消費(fèi)時的使用角色出現(xiàn)，之后“啤酒瓶”產(chǎn)品變?yōu)闊o工業(yè)商品屬性的產(chǎn)品；經(jīng)過中轉(zhuǎn)后，在包裝廠節(jié)點(diǎn)，“啤酒瓶”產(chǎn)品重新恢復(fù)了工業(yè)商品屬性，此時作為任意物料的包裝商品屬性角色出現(xiàn)；在被告節(jié)點(diǎn)，“啤酒瓶”產(chǎn)品進(jìn)一步地作為碳酸飲料的包裝商品屬性角色出現(xiàn)。總結(jié)來說，在原告節(jié)點(diǎn)、消費(fèi)者節(jié)點(diǎn)，以及在包裝廠節(jié)點(diǎn)、被告節(jié)點(diǎn)，該“啤酒瓶”產(chǎn)品經(jīng)歷了工業(yè)商品屬性、無工業(yè)商品屬性、再恢復(fù)工業(yè)商品屬性的不斷轉(zhuǎn)換。其原告的權(quán)利用盡僅對消費(fèi)者節(jié)點(diǎn)之前的節(jié)點(diǎn)有效，即在“啤酒瓶”產(chǎn)品的工業(yè)商品屬性第一次被消滅之前均可以行使權(quán)利用盡抗辯。由于其“啤酒瓶”產(chǎn)品在流轉(zhuǎn)過程中存在工業(yè)商品屬性被消滅，因此包裝廠、被告的銷售行為不屬于附帶免責(zé)屬性的工業(yè)商品屬性產(chǎn)品（原始產(chǎn)品）的再銷售和使用行為，因此包裝廠和被告本質(zhì)上屬于利用便利原料加工的制造行為，理應(yīng)受到專利權(quán)對制造行為的約束限制。

四、延伸思考

筆者通過上述從產(chǎn)品的商品屬性轉(zhuǎn)換視角剖析得出，若出現(xiàn)將商品由“原料商品屬性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮I(yè)商品屬性”的制造過程，則判定該過程受到《專利法》第二條的產(chǎn)業(yè)制造產(chǎn)品的約束。

在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步思考，假若在二手交易市場中，將手機(jī)回收進(jìn)行二次轉(zhuǎn)售該如何確定權(quán)責(zé)呢？筆者認(rèn)為，在手機(jī)回收進(jìn)行二次轉(zhuǎn)售過程中，雖然手機(jī)被消費(fèi)者使用，但手機(jī)的使用價值未被完全消滅，其只是“工業(yè)商品屬性”所對應(yīng)價值的損失，二手交易市場往往根據(jù)其使用年限、外觀等因素對其重新估值，該過程是對“工業(yè)商品屬性”對應(yīng)價值的折損，因此，該過程應(yīng)當(dāng)采用權(quán)利用盡抗辯進(jìn)行處理。由此可以看出，對于專利侵權(quán)而言，可以基于商品在各個環(huán)節(jié)的商品屬性轉(zhuǎn)換與否進(jìn)行評估，從而確定其是否屬于再制造，進(jìn)而最終確定其是否存在制造侵權(quán)。