芻議幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的法律性質(zhì)

戴建軍，李星億

（江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院 刑一庭，江蘇 223899）

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪（以下簡(jiǎn)稱幫信罪）緣起于《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱《刑九》）。在此之前，《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）針對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為，大多以詐騙罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪等基礎(chǔ)犯罪的共犯進(jìn)行規(guī)制，但囿于基礎(chǔ)犯罪偵破難度大，導(dǎo)致司法實(shí)踐對(duì)幫信行為的規(guī)制存在困難，直至幫信罪進(jìn)入刑法范疇后，這個(gè)問(wèn)題才在一定程度上得以解決。但隨著幫信罪成為發(fā)案數(shù)量第三的犯罪①，法律適用的棘手問(wèn)題相繼出現(xiàn)：行為人的支付結(jié)算數(shù)額是否能夠以流水作為依據(jù)；幫信犯罪與共同犯罪之間是競(jìng)合還是獨(dú)立構(gòu)罪，適用了幫信罪之后是否還能適用共同犯罪；幫信罪的成立是否需要確立上游犯罪成立等?？梢?jiàn)，亟需對(duì)于幫信罪的法律性質(zhì)進(jìn)行審慎認(rèn)定。

一、現(xiàn)有觀點(diǎn)紛爭(zhēng)

目前，就幫信罪法律定性的爭(zhēng)議，主要有以下觀點(diǎn)：量刑規(guī)則說(shuō)、幫助行為的正犯化說(shuō)、從犯主犯化說(shuō)、不作為犯罪說(shuō)、積量構(gòu)罪說(shuō)、非共犯的獨(dú)立化等。雖然部分學(xué)說(shuō)之間有細(xì)微差別，總體而言可以歸納為兩類：一類是在共同犯罪框架下進(jìn)行的討論，一類是在共同犯罪框架外進(jìn)行的討論。

（一）在共同犯罪框架內(nèi)討論的展開

1.量刑規(guī)則說(shuō)

幫助行為的量刑規(guī)則，是指幫助犯沒(méi)有被提升為正犯，依然是幫助犯，只是因?yàn)榉謩t條文對(duì)其規(guī)定了獨(dú)立的法定刑，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定的情形[1]。不同于幫助犯正犯化的規(guī)定，量刑規(guī)則依舊從屬于正犯行為。將幫信罪認(rèn)定為量刑歸責(zé)的觀點(diǎn)采用排除的邏輯論證程式，將幫助行為正犯化和獨(dú)立構(gòu)罪一一排除，再以一些論據(jù)支撐量刑規(guī)則的觀點(diǎn)。但論據(jù)的不充分以及前提設(shè)定的不統(tǒng)一性，招致了很多不同意見(jiàn)。反對(duì)派認(rèn)為，立法既然設(shè)定了幫信罪，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其獨(dú)立的罪名與刑罰。無(wú)需單獨(dú)造設(shè)幫助行為的量刑規(guī)則，其與幫助行為正犯化的區(qū)別不大[2]。量刑規(guī)則的觀點(diǎn)無(wú)法解釋情節(jié)嚴(yán)重的限定性規(guī)定[3]。量刑規(guī)則的認(rèn)定會(huì)使共同犯罪理論虛置[4]，也無(wú)法解決普遍存在的“一幫多”的入罪依據(jù)問(wèn)題等等[5]。

2.正犯化說(shuō)

幫助行為正犯化也稱“擬制行為犯”[6]“幫助行為在立法上的構(gòu)成要件化”[7]，該觀點(diǎn)認(rèn)為，具體行為的可歸責(zé)性在于其侵犯了刑法所保護(hù)的法益，共犯的該當(dāng)性來(lái)源于其對(duì)正犯行為以及犯罪結(jié)果的促進(jìn)。因共犯的不法層面相對(duì)薄弱以及責(zé)任性較低，依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，狹義共犯的處罰相對(duì)較輕。幫助行為正犯化是將幫助行為脫離共同犯罪理論，視為“正犯”，通過(guò)刑法分則中罪狀表述對(duì)其進(jìn)行評(píng)價(jià)和制裁[8]。依照共同犯罪的理論，幫助他人進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的，構(gòu)成基礎(chǔ)犯罪的共同犯罪，以基礎(chǔ)罪名進(jìn)行規(guī)制。反對(duì)派則認(rèn)為，若將幫信罪的設(shè)定解釋為幫助行為的正犯化，那么為何設(shè)置有期徒刑三年以下的刑罰幅度？幫信行為人構(gòu)成基礎(chǔ)犯罪時(shí)，按共犯理論應(yīng)從輕、減輕處罰，但并不意味著幫信行為只能在有期徒刑三年以下進(jìn)行量刑，如此解釋是否存在放縱犯罪的嫌疑？另外，幫信行為人適用幫信罪與基礎(chǔ)犯罪共犯時(shí)，其罪數(shù)競(jìng)合是法條競(jìng)合還是想象競(jìng)合？以及按照該種解釋路徑在實(shí)踐中是否會(huì)形成幫信罪優(yōu)先適用于共同犯罪的適用的狀況[9]？

3.從犯主犯化說(shuō)

幫助行為的從犯主犯化是指，幫助犯的幫助行為因其在共同犯罪中的作用的上升而應(yīng)受到更為嚴(yán)重的否定性評(píng)價(jià)，因此從共同犯罪的“從犯”上升為共同犯罪的“主犯”[10]。該觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是基于“單一正犯制”的立場(chǎng)，是由幫助行為正犯化，演變而來(lái)的觀點(diǎn)，與幫助行為正犯化區(qū)別不大。

（二）在共同犯罪框架外討論的展開

幫助行為的獨(dú)立構(gòu)罪的法律效果類似于幫助行為的正犯化，但又在法律性質(zhì)上存在根本不同，幫助行為的獨(dú)立構(gòu)罪意味著幫助行為徹底脫離共犯框架，與基礎(chǔ)犯罪毫無(wú)關(guān)系，不再以幫助犯這一“二級(jí)責(zé)任”性質(zhì)評(píng)價(jià)幫信罪，成為一個(gè)獨(dú)立的罪名。

1.積量構(gòu)罪說(shuō)

積量構(gòu)罪的觀點(diǎn)與“情節(jié)嚴(yán)重”的設(shè)定一脈相承，其認(rèn)為幫助他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪決定了行為的危害單量，次數(shù)則是積數(shù)，兩者需綜合評(píng)價(jià)是否能夠認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”[11]。積量構(gòu)罪觀點(diǎn)認(rèn)為，幫信罪雖對(duì)幫助行為進(jìn)行評(píng)價(jià)，但是幫助行為不等于幫助犯，也并不等于需要在共同犯罪框架下進(jìn)行評(píng)論幫信行為。若將幫信行為置于共同犯罪框架下進(jìn)行評(píng)論，無(wú)法適用于被幫助的正犯逃至境外的情況，也必然會(huì)使總則關(guān)于共犯的規(guī)定虛置。反對(duì)派認(rèn)為，該種觀點(diǎn)與幫信罪的設(shè)立基礎(chǔ)存在沖突，幫信罪的成立并不需要次數(shù)等罪量的積累。比如，甲提供給乙一張銀行卡，乙使用該張銀行卡進(jìn)行支付結(jié)算，其中錢款系某個(gè)被害人的數(shù)百萬(wàn)元，甚至更多，在該種情況下并無(wú)積量構(gòu)罪適用的空間。

2.犯罪促進(jìn)罪說(shuō)

犯罪促進(jìn)罪說(shuō)提出，為了更好地區(qū)分共犯意義上的幫助和非共犯意義上的幫助，以解決無(wú)法以傳統(tǒng)共同犯罪解釋的幫助行為[12]。細(xì)化論述“漠不關(guān)心”的分離射線型與“心照不宣”的鏈條型的幫助行為，對(duì)于積量構(gòu)罪觀點(diǎn)作了很好的補(bǔ)充。該種觀點(diǎn)認(rèn)為幫信行為所指向的行為是犯罪行為，只是由于幫信行為人與被幫助行為人之間沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，無(wú)法構(gòu)成共同犯罪，所以將該種行為定性為幫信行為。幫信行為所指向的行為是被推定的犯罪行為，其一般僅需具有刑事不法的程度即可，存有不被刑法評(píng)價(jià)的可能，因此，將幫信行為限定為幫助犯罪行為存有不妥，而將幫信罪解釋為單獨(dú)構(gòu)罪即可。幫信罪有獨(dú)立的構(gòu)罪要件，無(wú)需添加限制某些外部條件，否則有畫蛇添足之疑。

綜上所述，學(xué)界關(guān)于幫信罪法律性質(zhì)的討論觀點(diǎn)各異，且各有論道。相較之下，傾向于將幫信罪做獨(dú)立解釋，但不宜添加積量構(gòu)罪或者犯罪促進(jìn)這樣的外部限制，否則可能限制幫信罪的適用。除此之外，囿于上述兩種獨(dú)立構(gòu)罪觀點(diǎn)對(duì)于將幫信罪解釋為獨(dú)立構(gòu)罪的理論未能對(duì)在共犯框架下的觀點(diǎn)作出深度回應(yīng)，以至于司法實(shí)踐中分歧不斷，下文將嘗試加強(qiáng)獨(dú)立構(gòu)罪理由的論證以及對(duì)于在共犯框架下討論幫信罪進(jìn)行反駁。

二、對(duì)在共同犯罪框架下討論幫信罪的回應(yīng)

在梳理相關(guān)幫助類罪名以及幫信罪的適用問(wèn)題后，發(fā)現(xiàn)在共同犯罪框架下討論幫信罪，不可避免地會(huì)出現(xiàn)一些無(wú)法解決的問(wèn)題。

（一）邏輯矛盾：罪量上升，罪刑下降

罪量，是指刑法分則個(gè)罪罪狀中明確規(guī)定的，表明行為的危害程度的實(shí)施要素[13]，其常以“但書”“情節(jié)嚴(yán)重”“數(shù)額較大”進(jìn)行表述。罪刑，是在確認(rèn)罪量的基礎(chǔ)上，對(duì)行為科處的罪名與刑罰。幫助行為正犯化的設(shè)定原因是行為人的幫助行為已無(wú)限接近于正犯行為，以共同犯罪約束已無(wú)法妥善達(dá)到規(guī)制與預(yù)防的目的，因此通過(guò)立法將其調(diào)升為正犯，提高其法定刑或者限制減輕、從輕情節(jié)的適用，以期刑法上的安定性。這背后的底層邏輯為：幫助行為的罪量上升，依罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，亦應(yīng)適當(dāng)提升其法定刑。

在主張幫信罪系幫助行為正犯化的理論中，各學(xué)者常以資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪，資助恐怖活動(dòng)罪，為境外竊取、刺探、買賣、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪等罪名進(jìn)行舉例論證。但這些被公認(rèn)為幫助行為正犯化的罪名，在立法上無(wú)一例外地遵循了“罪量上升、罪刑上升”的邏輯。

以資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪為例，其規(guī)定了資助實(shí)施《刑法》第102條至105條犯罪的，刑罰為有期徒刑五年以下，情節(jié)嚴(yán)重的刑罰為五年以上有期徒刑?！缎谭ā返?03條至105條則規(guī)定對(duì)積極參加的人員處以有期徒刑三年以上十年以下刑罰，對(duì)其他參加的，判處有期徒刑三年以下刑罰。《刑法》第102條因其危害性大，沒(méi)有參照性，此處不再贅述?！缎谭ā返?02條至105條的，情節(jié)一般的從犯，其刑罰為有期徒刑三年以下，并需從輕、減輕處罰，相較于有期徒刑五年以下的刑罰，其法定刑更輕。當(dāng)依照刑罰的法定最低刑及法定最高刑，可直接得出刑罰輕重時(shí)，便可無(wú)爭(zhēng)議地得出兩罪孰輕孰重的結(jié)論，概言之，資助幫助國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪的幫助行為正犯化的法定刑高于基礎(chǔ)犯罪中的幫助行為的法定刑，是符合“罪量上升、罪行上升”的邏輯的。

再如，引誘、容留、介紹賣淫行為的獨(dú)立構(gòu)罪也遵循了“罪量上升，罪刑上升”的基本邏輯。賣淫行為的法律性質(zhì)本屬于違法行為，其無(wú)論是違法次數(shù)還是違法所得的疊加，均不會(huì)產(chǎn)生刑法規(guī)制后果。但立法將具有幫助性質(zhì)的引誘、容留、介紹等行為納入到刑法規(guī)制范疇，已默認(rèn)其社會(huì)危害性增大，并已超過(guò)被幫助行為，需要對(duì)相關(guān)行為處以更為嚴(yán)厲的刑罰，以達(dá)到懲罰與預(yù)防的目的。

有觀點(diǎn)認(rèn)為幫助行為正犯化的設(shè)定并不都基于“罪量上升，罪刑上升”的邏輯，也可能是罪量不夠而設(shè)定一較低的法定刑，并以協(xié)助組織賣淫罪為例②。但立法將協(xié)助組織賣淫罪獨(dú)立出來(lái)，并不意味著承認(rèn)了幫助行為的罪量較低不可再適用較重的刑罰，而是恰恰為了從嚴(yán)打擊該類犯罪。其一，協(xié)助組織賣淫最早設(shè)定于《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》，后在《刑法修正案（八）》中將其入罪，均是源于協(xié)助組織賣淫的行為在組織賣淫活動(dòng)中的常態(tài)化、嚴(yán)重化[14]，將其獨(dú)立入罪表明協(xié)助組織賣淫的行為需要更高的重視。其二，協(xié)助組織賣淫罪的行為并不都是組織賣淫罪中的從犯行為。在組織賣淫罪中，起主要作用的是主犯，起次要作用的是從犯，從犯因其犯罪行為也是組織行為，即對(duì)賣淫行為直接進(jìn)行策劃、管理、指派，其當(dāng)然應(yīng)當(dāng)以組織賣淫罪論處。若不是對(duì)賣淫活動(dòng)直接進(jìn)行安排、調(diào)度，而是在外圍協(xié)助組織實(shí)施其他行為，不構(gòu)成組織賣淫罪，僅能以協(xié)助組織賣淫罪進(jìn)行規(guī)制[15]。概言之，協(xié)助組織賣淫罪中的行為并不能完全涵攝組織賣淫罪中的從犯行為，僅指所涉部分不足以認(rèn)定為“次要作用”的從犯，以避免“減輕處罰、免除處罰”的適用而將其單獨(dú)設(shè)定法定刑，避免重罪輕判。其三，即使純粹從法定刑配置進(jìn)行比較，根據(jù)《刑法》第27條的規(guī)定，借鑒適用“量刑標(biāo)尺”[16]或者“刑罰綜合指數(shù)理論”[17]先行將具體罪名個(gè)案適用，并不必然得出組織賣淫罪中的從犯法定刑高于協(xié)助組織賣淫罪的法定刑[18]。其四，基于刑法的安定性與足夠的適用空間，對(duì)可能被忽略或減輕、免除處罰的協(xié)助組織行為進(jìn)行明確規(guī)定或是提高法定刑規(guī)定而將協(xié)助組織賣淫行為獨(dú)立出來(lái)的解釋空間更大。因此，以協(xié)助組織賣淫罪的設(shè)定論證幫助行為的正犯化可能是“罪量下降，罪刑下降”的邏輯并不能成立。

如前所述，幫信罪的法定刑為有期徒刑三年以下，相較于詐騙罪、開設(shè)賭場(chǎng)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、洗錢罪等基礎(chǔ)犯罪的共犯刑罰區(qū)間均明顯較低。從刑罰設(shè)定的邏輯層面看，將幫信罪認(rèn)定為幫助行為的正犯化表明幫助行為的罪量上升，但卻設(shè)定一個(gè)相對(duì)較輕的法定刑存在矛盾。因此，從該角度考量，幫信罪不宜在共同犯罪框架下進(jìn)行討論。

（二）適用矛盾：競(jìng)合理論適用空間逼仄

關(guān)于幫信罪與基礎(chǔ)犯罪共犯的關(guān)系，學(xué)界主要集中于幫信罪與基礎(chǔ)犯罪的罪數(shù)關(guān)系的討論[19]，而忽略了罪數(shù)競(jìng)合理論是否會(huì)與《刑法》第287條之二第三款的規(guī)定存在矛盾，競(jìng)合空間是否仍然存在?，F(xiàn)以案例為引，進(jìn)行體系性探討。

案例1：甲明知乙從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，但并不知曉其具體行為。在乙的請(qǐng)求下，甲提供了銀行卡、U盾、電話卡等幾百套支付工具，乙利用甲提供的支付結(jié)算工具進(jìn)行詐騙。后甲案發(fā)，以幫信罪被定罪量刑。一個(gè)月后，乙被捉拿歸案被以相關(guān)詐騙罪定罪量刑，那么甲是否仍需處理？

案例2：甲明知乙從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，但并不知曉其具體行為。在乙的請(qǐng)求下，甲提供了1套支付工具，且并未獲利，結(jié)算金額也并未超過(guò)20萬(wàn)元，后乙案發(fā)，那么甲如何處理？

在討論案例1中的甲是否需要繼續(xù)處理之前，需要回答在該種情況中是否仍存在共犯歸責(zé)空間的前置性問(wèn)題，即是否有空間適用競(jìng)合理論。學(xué)界關(guān)于想象競(jìng)合與法條競(jìng)合的區(qū)分有多種學(xué)說(shuō)：有的觀點(diǎn)認(rèn)為，以法益侵害事實(shí)的個(gè)數(shù)進(jìn)行區(qū)分[20]；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以刑法條文是否能夠作出完整評(píng)價(jià)進(jìn)行區(qū)分[21]；還有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以一個(gè)犯罪行為同時(shí)觸犯的數(shù)個(gè)法條之間是否存在競(jìng)合或交叉關(guān)系進(jìn)行區(qū)分[22]；另有學(xué)者提倡大競(jìng)合理論，認(rèn)為沒(méi)有必要再進(jìn)行區(qū)分想象競(jìng)合與法條競(jìng)合[23]，因該理論本身存在較大爭(zhēng)議[24]，故不以該觀點(diǎn)進(jìn)行討論本部分內(nèi)容。

無(wú)論基于前述哪種觀點(diǎn)，競(jìng)合理論設(shè)定是為了解決數(shù)罪適用問(wèn)題，而競(jìng)合的適用討論需以構(gòu)成數(shù)罪為討論前提。在案例1中，甲的行為符合幫信罪的刑法評(píng)價(jià)，也符合詐騙罪幫助犯的犯罪構(gòu)成，符合競(jìng)合理論適用的前提，但在評(píng)價(jià)甲的行為構(gòu)成幫信罪后，是否還存在詐騙罪的幫助犯的適用空間？若基于共同犯罪進(jìn)行討論幫信罪后，再行適用“真正”的共同犯罪存在適用上的矛盾。一是罪數(shù)無(wú)法確定。同一行為同時(shí)構(gòu)成幫信罪與基礎(chǔ)犯罪的共同犯罪是完全可能的，但因幫信罪的客觀表述與基礎(chǔ)犯罪的共同犯罪完全一致，從意思說(shuō)、行為說(shuō)、構(gòu)成要件基準(zhǔn)說(shuō)來(lái)看，其均只成立一罪，因此，競(jìng)合理論適用前提基礎(chǔ)并不穩(wěn)固。二是涉嫌重復(fù)評(píng)價(jià)。幫信罪的設(shè)立雖是在無(wú)法查清上游犯罪基礎(chǔ)上的妥協(xié)，但其仍然具有獨(dú)立法格?；谕瑯拥氖聦?shí)，甲提供結(jié)算工具的行為已經(jīng)被評(píng)價(jià)為幫信罪且基于共同犯罪理論框架，再行適用詐騙罪有共同犯罪重復(fù)評(píng)價(jià)的嫌疑。三是競(jìng)合理論的適用矛盾。以共同犯罪框架評(píng)價(jià)幫信罪即默認(rèn)幫信罪與基礎(chǔ)犯罪的關(guān)系屬于同種數(shù)罪，其適用競(jìng)合路徑應(yīng)為法條競(jìng)合，如同協(xié)助組織賣淫罪與組織賣淫罪之間的關(guān)系，但《刑法》第287條之二第三款規(guī)定，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，按照處罰較重的進(jìn)行處罰，宣告了該種情況下只能適用想象競(jìng)合，而非法條競(jìng)合。換言之，幫信罪若被評(píng)價(jià)為幫助犯的正犯化或者量刑規(guī)則，即默認(rèn)了幫信罪與基礎(chǔ)犯罪之間系法條競(jìng)合關(guān)系，若直接適用想象競(jìng)合則會(huì)出現(xiàn)競(jìng)合理論矛盾。四是形式邏輯的悖離。在共同犯罪框架下討論幫信罪，會(huì)出現(xiàn)“舉輕以明重”原則適用的形式性例外，如前述案例2，會(huì)形成情節(jié)一般的幫助行為仍然屬于共同犯罪中的輔助行為，但是并不能構(gòu)成幫信罪[25]。即出現(xiàn)構(gòu)成基礎(chǔ)犯罪的幫助犯卻無(wú)法構(gòu)成處罰更輕的幫信罪的情形。

如前所述，若將幫信罪法律性質(zhì)的認(rèn)定框定在共同犯罪的框架下，會(huì)出現(xiàn)適用上的矛盾，導(dǎo)致競(jìng)合適用空間狹窄，并衍生出罪責(zé)刑不相適應(yīng)的情況。因此，幫信罪不宜在共同犯罪框架下進(jìn)行討論。

（三）共犯理論矛盾：無(wú)法查清的上游犯罪

雖然信息網(wǎng)絡(luò)犯罪淡化了共同故意，也淡化了共同行為[26]，但不論是采取傳統(tǒng)方法認(rèn)定共同犯罪[27]，或是按照“以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心”的新路徑[28]，或是認(rèn)為正犯的存在是共犯成立的基礎(chǔ)[29]，還是認(rèn)為共犯的處罰根據(jù)在于，通過(guò)正犯間接引起危害結(jié)果的發(fā)生[30]。在共同犯罪框架下討論幫信罪正犯的不可或缺，是其必須要符合的硬性條件。

當(dāng)然，依照共犯獨(dú)立性說(shuō)的觀點(diǎn)，幫助犯等共犯具有獨(dú)立性，且其獨(dú)立性并非來(lái)自于正犯，而是來(lái)自于幫助等行為對(duì)于犯罪結(jié)果的促進(jìn)性、幫助等共犯行為與結(jié)果之間的惡性因果關(guān)系[31]，依照該種理論并不需要正犯實(shí)施相關(guān)犯罪。但刑法在立法與解釋過(guò)程中應(yīng)保持適度審慎態(tài)度[32]，否則可能導(dǎo)致實(shí)質(zhì)上并未幫助的行為受到刑法規(guī)制。

其一，囿于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的多層級(jí)復(fù)雜性，幫信行為人實(shí)施的相關(guān)行為，其幫助對(duì)象可能是正在實(shí)施詐騙等基礎(chǔ)犯罪的行為人，也可能是交付給收集支付結(jié)算工具的卡商，共犯行為是否存在，幫助行為并非必然促進(jìn)基礎(chǔ)犯罪的實(shí)施。其二，由于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的碎片化，幫信行為人與基礎(chǔ)犯罪的行為人之間的聯(lián)系常常無(wú)法形成共犯意義上的意思聯(lián)絡(luò)，強(qiáng)行認(rèn)定存有割裂共犯理論嫌疑。其三，幫信罪在司法實(shí)踐中的適用情況，大部分是在未查明上游犯罪的基礎(chǔ)上進(jìn)行定罪量刑③，這表明對(duì)幫信進(jìn)行定罪量刑時(shí)，司法機(jī)關(guān)并未考慮正犯行為。除此之外，幫助行為的正犯化觀點(diǎn)意味著幫助犯具有獨(dú)立性，但是依據(jù)我國(guó)《刑法》規(guī)定，只有教唆犯同時(shí)具有從屬性與獨(dú)立性，這樣的觀點(diǎn)并無(wú)法律規(guī)范或是法學(xué)理論的支撐。因此，從共犯理論適用角度考量，幫信罪的法律性質(zhì)不宜置于共同犯罪框架下進(jìn)行討論。

（四）正義觀矛盾：同罪不同判

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的基本內(nèi)涵是罪行、刑事責(zé)任與刑罰相適應(yīng)[33]。但將幫信罪放置于共同犯罪框架下進(jìn)行討論可能會(huì)發(fā)生同罪不同判的現(xiàn)象，與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則相違背，與基本的正義觀相違背。

案例3：甲明知乙從事信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，但并不知曉其具體行為。在乙的請(qǐng)求下，甲提供了銀行卡、U盾、電話卡等幾百套支付工具，乙利用甲提供的支付結(jié)算工具進(jìn)行詐騙。后甲乙一同案發(fā)，那么甲如何處理？

案例1與案例3的區(qū)別僅為案發(fā)時(shí)間的不一致，案例1中的甲先行于乙案發(fā)，案例3中的甲乙同時(shí)案發(fā)。按照共同犯罪理論，案例3中的甲應(yīng)以詐騙罪的共犯定罪量刑，基于網(wǎng)絡(luò)電信詐騙中的涉案數(shù)額較大，其大概率會(huì)被判處有期徒刑三年以上的刑罰。而案例1中的甲因?yàn)槠湎扔谝野赴l(fā)，導(dǎo)致其只能適用幫信罪進(jìn)行規(guī)制處罰，后亦無(wú)競(jìng)合理論適用空間。如此，案例1中的甲與案例3中的甲便基于同樣的行為，僅由于案發(fā)時(shí)間的不同便可能遭遇同案不同判的情形。

從《刑法》第287條之二的規(guī)定來(lái)看，幫信罪的入罪門檻低，刑罰裁量空間小。在案例1中，行為人違法所得1萬(wàn)與違法所得1億的量刑區(qū)別，提供3張卡與提供3萬(wàn)張卡的量刑跨度僅為有期徒刑3年；而在案例3中的行為人，客觀行為的不一致會(huì)導(dǎo)致刑罰跨越整個(gè)自由刑。這于當(dāng)事人，或是裁判者，抑或是刑法秩序均是不可接受的。從該角度看，在共同犯罪框架下討論幫信罪是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、對(duì)幫信行為獨(dú)立構(gòu)罪的提倡

基于共同犯罪框架下討論幫信罪的法律性質(zhì)會(huì)帶來(lái)的邏輯不暢、競(jìng)合與共犯適用障礙以及正義理念矛盾等問(wèn)題，結(jié)合幫信罪適用中面臨的一系列問(wèn)題，將幫信罪法律性質(zhì)認(rèn)定為獨(dú)立構(gòu)罪，方可較為妥善解決部分行為需要規(guī)制卻被從輕發(fā)落，從而放縱犯罪等問(wèn)題[34]。

（一）立法上的獨(dú)立性

1.類似罪名的比較

“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”以及“依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處理”分別闡釋了“想象競(jìng)合”“法條競(jìng)合”以及實(shí)質(zhì)數(shù)罪（數(shù)罪并罰）[35]?！缎谭ā分械淖锩麠l款包含“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”共19處，涉及27個(gè)罪名④。這類罪名中，提供虛假證明文件罪與幫信罪在行為性質(zhì)上頗為相似，其僅提供幫助的行為均不能夠使“主法益”受到侵害，其行為的該當(dāng)性初始均取決于實(shí)行犯是否實(shí)施了相關(guān)行為。從犯罪實(shí)施過(guò)程看，提供虛假證明文件一般會(huì)連接其他行為，或是違法行為，或是犯罪行為，并基于違法犯罪行為的隱蔽性，行為人在提供相關(guān)虛假證明文件時(shí)并不一定知道被提供者所準(zhǔn)備實(shí)施的相關(guān)行為，因此可能不構(gòu)成共同犯罪，但以提供虛假證明文件罪規(guī)制提供虛假證明文件的行為，學(xué)界并無(wú)太大爭(zhēng)議[36]。從體系視角看，對(duì)于幫信罪的理解可以參照該解釋。

2.與共犯適用的銜接

如前述案例2，依據(jù)《刑法》第287條之二明確規(guī)定，符合“情節(jié)嚴(yán)重”的方可構(gòu)成幫信罪，甲的行為并不構(gòu)成幫信罪，但在基礎(chǔ)犯罪可以查明的情況下，其存在基礎(chǔ)犯罪共同犯罪的適用空間，即基礎(chǔ)犯罪的“情節(jié)顯著輕微”與幫信罪“情節(jié)嚴(yán)重”之間。如前所述，將幫信罪置于共同犯罪框架下進(jìn)行理解則會(huì)出現(xiàn)將案例2中甲的行為認(rèn)定為詐騙罪，卻不構(gòu)成幫信罪的“舉輕以明重”的形式邏輯矛盾，而承認(rèn)幫信罪完全獨(dú)立后，無(wú)論甲的行為是否會(huì)被免除處罰或者不認(rèn)定為犯罪，均不存在前提性的適用空間問(wèn)題。

3.有權(quán)解釋的傾向

全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員會(huì)在解讀《刑九》涉幫信罪條款時(shí)已經(jīng)明確表示，幫信罪系為了懲治相關(guān)幫助行為專門獨(dú)立加以規(guī)定的犯罪⑤?；蛟S有反對(duì)論者認(rèn)為“作為犯罪獨(dú)立加以規(guī)定”并不等于獨(dú)立構(gòu)罪，也可解釋為幫助行為的正犯化。但無(wú)論如何解釋，都無(wú)法回避幫信罪的刑罰較輕的事實(shí)，也必須面對(duì)在整個(gè)案件事實(shí)查清后，依據(jù)其在共同犯罪中的作用進(jìn)行定罪量刑的現(xiàn)實(shí)，而將幫信罪與相關(guān)犯罪的共犯進(jìn)行同時(shí)規(guī)制的路徑只可能是想象競(jìng)合，并且需要保留競(jìng)合適用空間。

（二）適用上的獨(dú)立性

刑法分則章節(jié)的分布是以罪名所保護(hù)的法益為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，雖然我國(guó)因幫信行為侵犯法益的復(fù)雜性將其放置于“妨害社會(huì)管理秩序罪”章節(jié)中，并未將其放置于侵犯財(cái)產(chǎn)或侵犯人身權(quán)利章節(jié)中[37]，但不宜借此否認(rèn)我國(guó)幫信立法的獨(dú)立性。當(dāng)幫信罪被置于“妨害社會(huì)管理秩序罪”一章時(shí)，便與詐騙罪等基礎(chǔ)犯罪的法益出現(xiàn)了不同，當(dāng)然不以被幫助人是否實(shí)施相關(guān)犯罪、是否侵害相關(guān)法益作為是否入罪的標(biāo)準(zhǔn)。加之，由于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的多層級(jí)復(fù)雜性，幫信犯罪行為人所提供支付結(jié)算工具的對(duì)象并不一定是實(shí)施基礎(chǔ)犯罪的人，但就此種情形來(lái)看，行為人的行為依舊會(huì)被認(rèn)定為幫信罪⑥，若等到所有事實(shí)均查證清楚再對(duì)該行為人進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，則將在事實(shí)上虛置該罪名，一般預(yù)防與特殊預(yù)防的目的將無(wú)法實(shí)現(xiàn)。這一觀點(diǎn)也得到了最高人民法院與最高人民檢察院的肯定⑦，這表明即使無(wú)法查明基礎(chǔ)犯罪的性質(zhì)為何，只要現(xiàn)實(shí)查證的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到一定數(shù)額即可以幫信罪對(duì)行為人定罪量刑，這再次表明幫信罪本質(zhì)上屬于獨(dú)立構(gòu)罪，無(wú)需再以基礎(chǔ)犯罪的共犯進(jìn)行定罪量刑。

（三）體系銜接順暢

法律性質(zhì)討論的目的在于服務(wù)于幫信罪的法律適用，法律性質(zhì)討論的更高追求是為了能夠使得幫信罪適用在體系上不出現(xiàn)矛盾，平息爭(zhēng)議。如前所述，在共同犯罪框架下討論幫信會(huì)存在這樣那樣的問(wèn)題，但將其以獨(dú)立構(gòu)罪的角度定罪量刑，則能捋順幫信犯罪與其他犯罪在適用上的關(guān)系。

由于司法實(shí)踐中基礎(chǔ)犯罪無(wú)法查清，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及基礎(chǔ)犯罪的共犯的區(qū)別在于行為人實(shí)施行為的多少。若行為人只提供了銀行卡等支付結(jié)算工具則以幫信定罪量刑；若行為人提供了支付結(jié)算工具且?guī)兔M(jìn)行轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)、刷臉等行為則可以構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；若更深程度地參與基礎(chǔ)犯罪相關(guān)行為則可以相關(guān)基礎(chǔ)犯罪的共同犯罪進(jìn)行定罪量刑[38]。該觀點(diǎn)以客觀行為的界限區(qū)分幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及基礎(chǔ)犯罪的共犯，雖然能夠在一定程度上解決司法實(shí)踐中的適用問(wèn)題，但是存在割裂犯罪的嫌疑。事實(shí)上，在將幫信罪作為獨(dú)立犯罪認(rèn)定后，其與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及基礎(chǔ)犯罪的區(qū)分就如同與盜竊罪等不相關(guān)的犯罪進(jìn)行認(rèn)定一致，符合一罪構(gòu)成即認(rèn)定一罪，符合數(shù)罪構(gòu)成即認(rèn)定數(shù)罪，再以數(shù)罪理論予以處理。將幫信罪作為獨(dú)立犯罪認(rèn)定后，還可以解決在共犯框架下默認(rèn)其屬于事中幫助行為的性質(zhì)，而與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪這一事后幫助罪名在邏輯上的矛盾，畢竟同一行為要么是事中幫助，要么是事后幫助，即使是競(jìng)合時(shí)基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也應(yīng)當(dāng)以事中幫助進(jìn)行規(guī)制。

在共同犯罪框架下進(jìn)行討論幫信罪，二次幫助行為是不宜以犯罪論處的。一方面，“幫助的幫助”基本屬于正常生活行為。如案例4：甲欲實(shí)施盜竊，乙想制作萬(wàn)能鑰匙提供給甲，遂向販賣機(jī)器的丙購(gòu)買一個(gè)機(jī)器，后甲利用乙提供的鑰匙順利實(shí)施盜竊行為。乙的行為構(gòu)成盜竊罪的幫助犯毫無(wú)疑問(wèn)，但學(xué)界也基本認(rèn)為丙的行為是不能夠認(rèn)定犯罪。即使能夠認(rèn)定丙售賣制作萬(wàn)能鑰匙的機(jī)器不符合行政法規(guī)的規(guī)定，也只能認(rèn)定其行政違法而不宜將其納入到刑法規(guī)制范疇，最根本的原因在于罪刑法定原則的內(nèi)涵之一為法的可預(yù)測(cè)性。另一方面，“幫助的幫助”已經(jīng)超過(guò)了刑法中的因果關(guān)系的范疇。刑法中的因果關(guān)系要求可歸責(zé)的行為與結(jié)果要存在物理因果性或者心理因果性[39]，可歸責(zé)的行為與結(jié)果之間需要有聯(lián)系，但是這種聯(lián)系并非無(wú)限的，因此學(xué)界一般僅將刑法規(guī)制進(jìn)行到“二次責(zé)任”，即幫助犯、教唆犯等共犯，而未出現(xiàn)關(guān)于“三次責(zé)任”的討論。在司法實(shí)踐中，常常出現(xiàn)幫信行為人提供的支付結(jié)算工具并非直接提供至基礎(chǔ)犯罪的行為人手中，而是在卡商手中，卡商提供部分支付結(jié)算工具給基礎(chǔ)犯罪人，但尚未用到該行為人提供的支付結(jié)算工具，后案發(fā)，卡商交代所收的支付結(jié)算工具有部分是行為人提供的，便對(duì)行為人定罪量刑。若在共同犯罪框架下討論該種現(xiàn)象，可能會(huì)出現(xiàn)行為人被以幫信罪定罪量刑與“幫助的幫助”適用之間的矛盾，但是當(dāng)認(rèn)為幫信罪獨(dú)立構(gòu)罪時(shí)，“幫助的幫助”就演變成為單一層級(jí)的幫助，也便不再存在該種適用矛盾。

四、結(jié) 語(yǔ)

基于幫信罪法律性質(zhì)的現(xiàn)有學(xué)說(shuō)，結(jié)合幫信罪的法律適用存在的一些問(wèn)題，體系性地論證了幫信罪以共同犯罪框架認(rèn)定存在的邏輯矛盾、競(jìng)合適用空間狹窄、共犯適用矛盾以及同罪不同判矛盾，并且闡述了將幫信罪認(rèn)定為獨(dú)立構(gòu)罪的意義。將幫信罪認(rèn)定為獨(dú)立構(gòu)罪，解決了犯罪數(shù)額如何認(rèn)定、與共同犯罪的關(guān)系以及競(jìng)合理論與共犯理論的適用，但尚未能立即解決一個(gè)亟需解決的實(shí)務(wù)問(wèn)題——涉案財(cái)產(chǎn)的處理。將幫信罪解釋為獨(dú)立犯罪后，依然未能解決涉案財(cái)產(chǎn)的處理問(wèn)題，仍需進(jìn)行進(jìn)一步深入研究。

注 釋：

①中華人民共和國(guó)最高人民檢察院網(wǎng):“https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547 904.shtml#1，2022年4月4日訪問(wèn)。

②華律網(wǎng)：https://news.66law.cn/a/20180511/81130.html，2022年4月12日訪問(wèn)。

③中華人民共和國(guó)最高人民法院網(wǎng)：https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-193721.html，2022年4月13日訪問(wèn)。

④準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動(dòng)罪；危險(xiǎn)駕駛罪；妨害藥品管理罪；對(duì)生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為的法條適用；提供虛假證明文件罪；負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪；虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪；使用虛假身份證件、盜用身份證件罪；拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪；高空拋物罪；虛假訴訟罪；搶奪、盜竊國(guó)有檔案罪，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國(guó)有檔案罪；污染環(huán)境罪；破壞自然保護(hù)地罪；執(zhí)行判決、裁定失職罪，執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。

⑤中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/c5855/201511/4bff21813161450e88 b6acba39937736.shtml，2022年4月6日訪問(wèn)。

⑥江蘇省泗洪縣人民法院（2021）蘇1324刑初539號(hào)判決書。

⑦中華人民共和國(guó)最高人民檢察院網(wǎng)：https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201910/t20191025_43 6138.shtml，2022年4月6日訪問(wèn)。