虛擬貨幣的法律屬性審思與規(guī)制完善

常亞楠

（西南政法大學(xué) 民商法學(xué)院，重慶 401120）

一、問題的提出

我國虛擬貨幣相對于國外發(fā)展較晚，但發(fā)展迅速[1]。針對虛擬貨幣的快速發(fā)展和引發(fā)的違法犯罪、擾亂經(jīng)濟(jì)金融秩序等問題，各國紛紛出臺措施進(jìn)行規(guī)范[2]。2017年9月4日，中國人民銀行（以下簡稱“人民銀行”）等七部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》（以下簡稱《公告》），明確我國任何組織和個人不得從事代幣發(fā)行融資活動。隨后大量的ICO①ICO是指融資人（發(fā)行人）通過向投資者允諾一定的利益以換取投資者所有的虛擬貨幣的融資方式。融資人獲得投資者轉(zhuǎn)移的虛擬貨幣后，再通過相關(guān)的市場將之兌換為法定貨幣。ICO全稱存在兩種說法：一是Initial Coin Offering，二是Initial Cryptotoken Offering。針對前者中本聰使用“coin”指代比特幣，但理論界認(rèn)為用“Crypto-Token”更為恰當(dāng)。因為在實際操作中發(fā)行人向投資人允諾的利益并不一定都是虛擬貨幣，也可能是虛擬貨幣之外的其他利益，使用“通證”（Token）一詞更為恰當(dāng)。項目和虛擬貨幣交易平臺選擇“出?！边M(jìn)入監(jiān)管相對“友好”的國家。在國內(nèi)，虛擬貨幣作為傳銷或洗錢的工具，頻頻出現(xiàn)在政府部門發(fā)布的“典型案例”②最高人民法院發(fā)布的2021年十大毒品犯罪典型案例之四“謝某等販賣毒品案”，本案中犯罪人以比特幣的方式收取毒資。最高人民檢察院與人民銀行發(fā)布的六大懲治洗錢犯罪典型案例之三“陳某枝洗錢案”，本案中犯罪人通過開設(shè)虛擬貨幣交易平臺發(fā)行虛擬幣，并誘騙被害人充值、交易。及“辟謠公告”③2019年11月13日，人民銀行發(fā)布《關(guān)于冒用人民銀行名義發(fā)行或推廣法定虛擬貨幣情況的公告》，公告說明當(dāng)時人民銀行還未發(fā)行法定虛擬貨幣，市場上交易的“DC/EP”或“DCEP”并非法定數(shù)字貨幣，可能涉及傳銷或詐騙。中。這些數(shù)據(jù)與案例說明在《公告》禁止ICO之后虛擬貨幣仍持續(xù)影響我國經(jīng)濟(jì)金融秩序，危害人民群眾財產(chǎn)安全。2021年9月15日，人民銀行等十部門發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》（以下簡稱《通知》），對虛擬貨幣采取“嚴(yán)格禁止”的監(jiān)管政策④中國人民銀行.人民銀行有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于進(jìn)一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險的通知》答記者問.http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/4348556/index.html，2021-09/2021-11.。

盡管政策已經(jīng)明確，但理論上還存在一些對虛擬貨幣發(fā)展可能性的討論[3]。同時，虛擬貨幣的治理同時涉及公法和私法領(lǐng)域。公法領(lǐng)域的相關(guān)研究集中于虛擬貨幣交易，尤其是ICO的合法可能性與監(jiān)管制度完善。部分學(xué)者認(rèn)為虛擬貨幣的監(jiān)管可采取激勵式法律規(guī)制[4]，但使用該規(guī)制路徑的前提是對象應(yīng)當(dāng)具有創(chuàng)新性，而虛擬貨幣是否滿足該前提仍存在較大爭議?！锻ㄖ烦雠_后，部分研究認(rèn)為技術(shù)或政策的完善可規(guī)避虛擬貨幣交易存在的風(fēng)險[5]，亦有研究認(rèn)為虛擬貨幣具有創(chuàng)新性，應(yīng)對其發(fā)展保持開放的態(tài)度[6]。前述理論分歧說明嚴(yán)禁虛擬貨幣交易的必要性及正當(dāng)性有待進(jìn)一步從理論邏輯上進(jìn)行厘清。私法領(lǐng)域就虛擬貨幣的法律屬性產(chǎn)生了“貨幣說”“商品說”“債權(quán)說”等學(xué)說，可是前述學(xué)說均未完成以虛擬貨幣為客體的民事法律關(guān)系的構(gòu)建，因此司法裁判中虛擬貨幣相關(guān)民事法律行為的效力判定標(biāo)準(zhǔn)未能統(tǒng)一。盡管《通知》明確此類民事法律行為無效，但是《通知》屬于行政規(guī)章，而民商事案件如何適用行政規(guī)章一直是理論和司法實務(wù)中的疑難問題，虛擬貨幣相關(guān)案例的“同案不同判”現(xiàn)象也說明前述問題尚未得到妥善解決[7]。此外，如何完成公私法兩種法律規(guī)制的分工協(xié)同是當(dāng)前虛擬貨幣治理研究較少涉及的問題。

本文擬從虛擬貨幣自身及應(yīng)用的風(fēng)險論證嚴(yán)禁其交易的必要性，從其與創(chuàng)新性本質(zhì)的背離和我國金融監(jiān)管目標(biāo)論證嚴(yán)禁其交易的正當(dāng)性，明確公私法兩種規(guī)制的分工并分別提出完善方案，以彌補(bǔ)當(dāng)前研究和文獻(xiàn)的不足。

二、禁止虛擬貨幣交易的必要性與正當(dāng)性

（一）幾個相似的概念與虛擬貨幣的特征

1.幾個相似的概念

通證、代幣、加密貨幣和數(shù)字貨幣是當(dāng)前虛擬貨幣理論研究中經(jīng)常與虛擬貨幣一同使用的概念?！锻ㄖ吠ㄟ^典型列舉（比特幣、以太幣、泰達(dá)幣等）與特征（非貨幣當(dāng)局發(fā)行、使用加密技術(shù)及分布式賬戶或類似技術(shù)、以數(shù)字化形式存在）描述的方式明確了虛擬貨幣的外延。除此之外，我國目前的法律規(guī)范體系中并沒有通證、代幣、加密貨幣和數(shù)字貨幣的內(nèi)涵與外延的界定，學(xué)術(shù)研究也未能就以上概念內(nèi)容達(dá)成一致。

通證來源于英文單詞“Token”，具有“代幣、禮券、贈券、信物、象征”等含義。我國計劃經(jīng)濟(jì)時代的各種“糧票”“肉票”，現(xiàn)在購物平臺發(fā)放至用戶賬戶的各類“滿減”優(yōu)惠券，用戶在各門戶類網(wǎng)站通過注冊所取得的賬號均屬于通證?？梢姡ㄗC是一個比較大的概念，其本質(zhì)為“獲取資源的憑證”。根據(jù)存在形式的不同，通證可以分為實物通證與數(shù)字通證。域外研究者將虛擬貨幣歸屬為數(shù)字通證。在比特幣的程序設(shè)計中，加密性首先是實現(xiàn)隱私保護(hù)的工具和交易安全的保障，同時也是其對抗中心化支付結(jié)算和金融監(jiān)管的最有力武器?！癈rypto-”是表示“加密”的前綴，域外研究者較為關(guān)注比特幣因加密性而產(chǎn)生的安全和法律方面的問題，因此以“Cryptotoken”或“Cryptocurrency”指稱以比特幣、天秤幣等基于區(qū)塊鏈產(chǎn)生的虛擬貨幣[8]，以“Digital Currency”指稱各國央行發(fā)行的法定數(shù)字貨幣[9]。部分國內(nèi)的研究選擇使用“數(shù)字貨幣”指代比特幣、天秤幣等虛擬貨幣[10]，其內(nèi)涵與外延相當(dāng)于域外理論研究中的“Cryptotoken”或“Cryptocurrency”。另有部分研究使用代幣（Altcoin）這一概念，意在表達(dá)虛擬貨幣存在替代法定貨幣的意圖和傾向[11]。綜上所述，本文認(rèn)為虛擬貨幣是指非貨幣當(dāng)局發(fā)行，存在于區(qū)塊鏈技術(shù)之上的加密數(shù)字通證。

2.虛擬貨幣的特征

通過對比相似概念，總結(jié)出虛擬貨幣的特征如下。

（1）去中心化是虛擬貨幣最基本的特征，也是區(qū)塊鏈技術(shù)的追求目標(biāo)。區(qū)塊鏈技術(shù)可實現(xiàn)將當(dāng)前信息記錄和儲存模式由“中心化”變更為“去中心化”。這種革新將傳統(tǒng)的信任模式轉(zhuǎn)變?yōu)椤盁o中介信任模式”，即一種建立在去中心化計算網(wǎng)絡(luò)中的“算法信任”，實現(xiàn)“從信任人到信任數(shù)學(xué)的轉(zhuǎn)變”[12]。所有交易的信息被分布式地存儲在每一個區(qū)塊上，各個區(qū)塊之間是相互平等的，這種程序設(shè)計使虛擬貨幣交易無須第三方可信服務(wù)器。

（2）虛擬貨幣具有可編程性?？删幊绦砸蕴摂M貨幣的數(shù)據(jù)性存在方式為基礎(chǔ)，同時也是其區(qū)分于其他電子貨幣的重要特征。權(quán)利義務(wù)的設(shè)定通過編程代碼表達(dá)形成智能合約，只要交易主體設(shè)置的條件達(dá)成，分布式記賬程序則自動履行。

（3）虛擬貨幣通過加密算法可保證一定程度的交易安全與隱私，但其化名性決定其具有一定的可被追溯性。區(qū)塊鏈的加密并不同于一般的隨機(jī)數(shù)字加密。以比特幣為例，每個比特幣由公鑰、私鑰和錢包地址構(gòu)成。私鑰由隨機(jī)數(shù)發(fā)生器產(chǎn)生,可經(jīng)過算法處理生成公鑰，而公鑰無法反向計算出私鑰。公鑰通過哈希算法得出公鑰哈希，這種算法同樣具有不可逆性。比特幣的轉(zhuǎn)移需要私鑰，而私鑰除了用戶主動告知，其他任何人無法獲取。但虛擬貨幣持有者并不因為這種加密性而完全不可追蹤，一旦使用虛擬貨幣購買商品或者接受服務(wù)，持有者就與現(xiàn)實世界發(fā)生聯(lián)系，即可通過交易鏈追索至相關(guān)的交易者，這也為虛擬貨幣的監(jiān)管提供了可能。

（4）虛擬貨幣不具有法償性。這是虛擬貨幣區(qū)分于法定數(shù)字貨幣的關(guān)鍵特征。法定數(shù)字貨幣由貨幣當(dāng)局發(fā)行，是依托一定技術(shù)并以數(shù)字化信息形式存在的法償貨幣[13]。

（二）禁止虛擬貨幣交易的必要性

1.虛擬貨幣自身的理念悖論與技術(shù)隱患

虛擬貨幣自身存在理念悖論與技術(shù)隱患。虛擬貨幣的理念悖論是指其在自由發(fā)展后產(chǎn)生的精英控制及算力資本主義與“去中心化”初衷背離。區(qū)塊鏈開發(fā)者的“密碼無政府主義”思想在比特幣程序設(shè)計中體現(xiàn)為“寧愿個體承擔(dān)風(fēng)險，也不愿行為和信息受到管控”的功能選擇導(dǎo)向[14]。區(qū)塊鏈的目標(biāo)是實現(xiàn)“大眾之治”[15]，這種設(shè)想意圖通過技術(shù)激發(fā)鏈上用戶的民主潛能維持鏈條的發(fā)展，但當(dāng)前大眾對于區(qū)塊鏈的參與度遠(yuǎn)未能達(dá)到實現(xiàn)“大眾自治”的水平[16]。以比特幣為例，該系統(tǒng)現(xiàn)由比特幣基金會運(yùn)作，其采取的是一種類似委員會制的“政治機(jī)制”，而后者更傾向于精英統(tǒng)治。實際上該系統(tǒng)中已經(jīng)出現(xiàn)了寡頭政治，在以太坊的以太幣事件①2018年3月，以太坊發(fā)生一起自動化盜幣攻擊行為，該行為隨后被發(fā)現(xiàn)已持續(xù)兩年之久，失竊虛擬貨幣價值高達(dá)2000萬美元。中，其創(chuàng)始人選擇將以太幣擁有量作為標(biāo)準(zhǔn)分配投票權(quán)，說明這種“政治機(jī)制”實際上已經(jīng)脫離“大眾自治”淪為精英控制模式②以太坊生態(tài)缺陷導(dǎo)致的一起億級代幣盜竊大案.https://www.sohu.com/a/225977465_118792,2018-03/2021-10.。

根據(jù)區(qū)塊鏈技術(shù)關(guān)于事件真實性驗證標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定，算力強(qiáng)的一方將獲得區(qū)塊鏈決策權(quán)。除技術(shù)研發(fā)成本之外，算力的獲得還需要大量的電費(fèi)和采礦機(jī)，后者又依賴專用芯片，故而采礦伴隨著較高的運(yùn)營成本。故而，這種事件真實性驗證標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是一種資本主導(dǎo)的標(biāo)準(zhǔn)，必然導(dǎo)致“數(shù)字剝削”的出現(xiàn)[16]。

而在理念悖論之外，虛擬貨幣本身的技術(shù)也存在隱患。

首先，當(dāng)前作為虛擬貨幣底層技術(shù)的區(qū)塊鏈存在技術(shù)漏洞。例如區(qū)塊鏈硬分叉③當(dāng)一個分布式共識系統(tǒng)進(jìn)行升級時，在升級時可能存在共識規(guī)則的改變，社區(qū)成員間存在意見的分歧，由于網(wǎng)絡(luò)中升級軟件的節(jié)點與未升級軟件的節(jié)點共識規(guī)則不同，便產(chǎn)生了分叉。根據(jù)是否可向前兼容，分叉可分為硬分叉和軟分叉，其中硬分叉是指區(qū)塊鏈中不向前兼容的分叉。將導(dǎo)致新區(qū)塊與原有區(qū)塊無法兼容，極大可能引起虛擬貨幣價格暴跌。

其次，在平臺交易中，用戶需要將自有的虛擬貨幣的公鑰與私鑰轉(zhuǎn)移至交易所，這種轉(zhuǎn)移實際上將導(dǎo)致用戶失去對自有比特幣的控制，存在被黑客攻擊的風(fēng)險。2014年2月28日，比特幣交易所運(yùn)營商Mt.Gox對外披露其平臺被黑客攻擊，85萬個比特幣被洗劫一空，公司已向日本東京地方法院申請破產(chǎn)保護(hù)④Andrew Norry.The History of the Mt.Gox Hack:Bitcoin’s Biggest Heist.https://blockonomi.com/mt-gox-hack/,2020-03/2021-10.。以上案例反映出虛擬貨幣所依托的區(qū)塊鏈技術(shù)在交易安全方面依然存在很大的完善空間。

2.虛擬貨幣作為投資對象的隱患

當(dāng)前虛擬貨幣被一部分投資者作為一種風(fēng)險對沖工具，但其是否具有對沖風(fēng)險的功能被質(zhì)疑。2021年5月24日，美圖公司因比特幣投資虧損1300萬元，股價隨之走低⑤炒幣救不了美圖.https://new.qq.com/omn/20210531/20210531A08A8W00.html,2021-05/2021-10.。因此普遍認(rèn)為，虛擬貨幣價格幾乎只與市場需求掛鉤，而需求又主要來源于投資者對其未來使用增長的預(yù)期，導(dǎo)致其作為投資對象存在投機(jī)泡沫等缺陷。

從需求角度而言，投資者對虛擬貨幣的需求并非出于生產(chǎn)、生活的需要。虛擬貨幣沒有利率，僅僅持有并不會產(chǎn)生收益，投資者只有通過持有再轉(zhuǎn)售獲取差價利潤。從供給角度而言，虛擬貨幣的供給函數(shù)或數(shù)量是固定的，其供應(yīng)量并不依據(jù)市場需求而變動。因此，投資者情緒成為其價格變動的關(guān)鍵變量。有學(xué)者對比特幣的價格與公眾對其關(guān)注度的關(guān)系進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)，隨著公眾關(guān)注度的增加，比特幣的價格也會上漲，而價格的上漲會反過來促進(jìn)公眾關(guān)注度提升。另有統(tǒng)計顯示，當(dāng)前虛擬貨幣市場主要參與者是散戶，存在明顯的“羊群效應(yīng)”[17]。由此可見，比特幣市場由短期投資者、趨勢追逐者、噪聲制造者和投機(jī)者主導(dǎo)。此外，相較于傳統(tǒng)金融產(chǎn)品，虛擬貨幣作為投資對象存在更大的信息壁壘，投資者通常只能獲得相應(yīng)區(qū)塊鏈技術(shù)層面的信息，很難了解發(fā)行者的運(yùn)營水平，這種情況下投資者所承受的風(fēng)險難以估量。

3.虛擬貨幣作為支付工具的隱患

首先，虛擬貨幣作為支付工具給反洗錢監(jiān)管帶來挑戰(zhàn)，其去中心化、可編程性、加密算法的特性及可跨境結(jié)算的功能為犯罪分子提供快速轉(zhuǎn)移犯罪收益的可能性。而當(dāng)前虛擬貨幣資金來源合法性審查的欠缺也給了犯罪分子可乘之機(jī)。

其次，虛擬貨幣作為支付工具會影響貨幣政策指標(biāo)的效用。我國貨幣政策指標(biāo)包括貨幣供應(yīng)量、基礎(chǔ)貨幣和貨幣流通速度。虛擬貨幣如作為支付工具可能將產(chǎn)生現(xiàn)金替代效應(yīng)，減少市場上的流通現(xiàn)金并弱化貨幣供應(yīng)量指標(biāo)的中介作用[18]。且虛擬貨幣的價格波動較大，如在支付領(lǐng)域應(yīng)用，會影響金融秩序的穩(wěn)定。

綜上所述，虛擬貨幣自身存在價值悖論，技術(shù)仍然存在較大風(fēng)險，無論作為投資工具還是支付工具都將給我國金融秩序帶來負(fù)面影響，故而在我國禁止虛擬貨幣交易具有必要性。

（三）禁止虛擬貨幣交易的正當(dāng)性

1.虛擬貨幣不具有創(chuàng)新本質(zhì)

創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，當(dāng)新生事物對現(xiàn)有秩序產(chǎn)生一定破壞時，該事物是否具備創(chuàng)新性將決定其應(yīng)否繼續(xù)發(fā)展[19]。創(chuàng)新至少應(yīng)當(dāng)具備兩個特征：第一，創(chuàng)新應(yīng)當(dāng)具有實踐意義；第二，創(chuàng)新可以為社會帶來更多福利。部分研究將區(qū)塊鏈技術(shù)的先進(jìn)性視為虛擬貨幣的優(yōu)勢，進(jìn)而認(rèn)為虛擬貨幣存在創(chuàng)新性。虛擬貨幣作為區(qū)塊鏈的激勵手段，本意是為使用者提供去中心化的支付手段，但其幣值不穩(wěn)定嚴(yán)重制約了其作為支付工具的功能發(fā)揮，而其作為投資對象同樣存在諸多隱患，大部分ICO實際上是投融資方意圖逃避監(jiān)管而采取的股權(quán)融資的“變異”形態(tài)。

此外，虛擬貨幣的去中心化和匿名性特點也并不為日常或商業(yè)支付所需要，反而更容易被犯罪分子利用作為洗錢、賭博等犯罪的工具。我國已經(jīng)認(rèn)識到社會公眾對于零售支付便捷性、安全性的需要，以人民銀行為主的金融管理部門已于2014年著手對法定數(shù)字貨幣等問題開展研究，至今已取得豐厚成果。因此，虛擬貨幣并無實踐意義，也無法為社會帶來更多福利，故而不具有創(chuàng)新本質(zhì)，對其予以禁止具有正當(dāng)性。

2.防范系統(tǒng)性金融風(fēng)險的需要

虛擬貨幣存在誘發(fā)系統(tǒng)性金融風(fēng)險的可能已經(jīng)成為理論研究的共識[20]。系統(tǒng)性風(fēng)險是一種威脅整個金融體系以及宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定的風(fēng)險，將增加金融體系的脆弱性，損害金融體系運(yùn)行的能力并影響經(jīng)濟(jì)增長[21]。系統(tǒng)性金融風(fēng)險的誘因主要集中于金融功能的脆弱性[22]、單個金融機(jī)構(gòu)的相對規(guī)模[23]、金融網(wǎng)絡(luò)的復(fù)雜性和金融信息的不對稱性。

第一，虛擬貨幣的支付功能將擾亂已有的支付結(jié)算體系，在與本幣的結(jié)算中存在操作風(fēng)險。

第二，虛擬貨幣的幣值嚴(yán)重不穩(wěn)定，雖然部分穩(wěn)定幣聲稱其將足額抵押錨定資產(chǎn)，但發(fā)行人是否履行該承諾存在道德風(fēng)險。一方面，虛擬貨幣持有者的贖回請求權(quán)實現(xiàn)路徑并不明晰，另一方面，持有者的贖回需求具有相當(dāng)大的不確定性。相較于由各國央行擔(dān)當(dāng)“最后貸款人”的傳統(tǒng)金融市場，虛擬貨幣的發(fā)行人一方的信用很難承載如此風(fēng)險，由此也會導(dǎo)致金融網(wǎng)絡(luò)復(fù)雜性的加深。

第三，當(dāng)前虛擬貨幣的市場規(guī)模與集中度驟升，但信息不透明性卻始終無法得到解決。一方面發(fā)行者與運(yùn)營者的信息披露義務(wù)不到位，另一方面虛擬貨幣的交易場所也存在操作信息的機(jī)會主義傾向，引發(fā)了市場對完整性與公平性的質(zhì)疑[24]。守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險的底線是當(dāng)前金融工作的根本遵循，為了切實維護(hù)國家安全和社會穩(wěn)定，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)禁虛擬貨幣相關(guān)交易。

2021年9月15日，人民銀行等部門通過《通知》再一次重申虛擬貨幣投資交易活動存在重大風(fēng)險，明確我國對于虛擬貨幣交易的禁止態(tài)度。禁止虛擬貨幣交易是同時關(guān)涉金融法、民法等多個部門法的問題，需要私法與公法扮演各自的角色并協(xié)同共進(jìn)[25]。

三、虛擬貨幣法律屬性審思與私法規(guī)制完善

任何的理論研究與實踐都以概念的屬性確認(rèn)作為前提[26]。私法調(diào)整社會生活的方式是確定對象的法律屬性，進(jìn)而通過權(quán)利義務(wù)建構(gòu)的民事法律關(guān)系為民事主體提供規(guī)范指引。

（一）虛擬貨幣法律屬性審思

1.虛擬貨幣“貨幣說”及其困局

貨幣是經(jīng)濟(jì)生活的基本概念，即使在虛擬貨幣未曾出現(xiàn)的20世紀(jì)80年代，已經(jīng)有經(jīng)濟(jì)學(xué)家指出技術(shù)發(fā)展必然會影響貨幣的法律定義[27]?！柏泿耪f”認(rèn)為虛擬貨幣的法律屬性為貨幣。有學(xué)者基于2017年修改的《日本支付法》認(rèn)為日本是“貨幣說”的主要踐行者[28]，然而該法實際上只是將比特幣確認(rèn)為支付工具，而支付工具并不能等同于貨幣，因此前述結(jié)論并不嚴(yán)謹(jǐn)。另有學(xué)者提出，從促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域繁榮的角度應(yīng)當(dāng)確定比特幣的貨幣屬性[29]；或者作為準(zhǔn)貨幣，參照貨幣相關(guān)制度予以規(guī)制[30]；甚至可以考慮基于當(dāng)事人的認(rèn)識，如當(dāng)事人認(rèn)同則屬于法定貨幣，當(dāng)存在觀點分歧時將其確認(rèn)為無形資產(chǎn)[31]?！柏泿耪f”反對者認(rèn)為虛擬貨幣并沒有錨定任何實物資產(chǎn)，缺乏權(quán)威機(jī)構(gòu)的背書且價值難以確認(rèn)，所以不應(yīng)當(dāng)作為貨幣[32]。本文認(rèn)同后者的觀點，貨幣的“中心”——發(fā)行機(jī)構(gòu)正是其價值背書來源，缺乏價值背書，虛擬貨幣難以建立信用體系[33]。有研究發(fā)現(xiàn)，黃金和原油的價格波動對虛擬貨幣的影響要大于其對于貨幣的影響。這種現(xiàn)象也存在于虛擬貨幣對其他金融資產(chǎn)的價格波動的反應(yīng)上，由此說明其商品屬性大于貨幣屬性。

此外，有研究認(rèn)為美國金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)局（FinCEN）規(guī)定虛擬貨幣的兌換商和交易所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)反洗錢義務(wù)，進(jìn)而推論該機(jī)構(gòu)認(rèn)定虛擬貨幣屬于貨幣。這種觀點并不嚴(yán)謹(jǐn)，根據(jù)FinCEN主管Jennifer Shasky Calvery的聲明，對兌換商與交易所課以反洗錢義務(wù)的原因是虛擬貨幣在現(xiàn)實中已成為洗錢犯罪的工具，而非虛擬貨幣屬于貨幣。在另一份官方文件中，F(xiàn)inCEN將虛擬貨幣描述為“一種交換媒介，在某種環(huán)境中像貨幣一樣運(yùn)作，但不具備真實貨幣的屬性”①FinCEN.Statement of Jennifer Shasky Calvery,Director,Financial Crimes Enforcement Network,United States Department of the Treasury.https://www.fincen.gov/news/testimony/statement-jennifer-shasky-calvery-director-financial-crimes-enforcement-network,2013-11/2021-11.。

虛擬貨幣去中心化的特征與“貨幣國家論”中的“國家中心”前提存在不一致。不少理論將哈耶克的“貨幣非國家化”理論作為“貨幣說”的背書。相較于傳統(tǒng)的“國家貨幣論”，“貨幣非國家化”主張廢除國家對于貨幣的壟斷，鼓勵私人銀行自由發(fā)行貨幣，通過競爭促使幣值最為穩(wěn)定的良幣發(fā)行者獲得發(fā)鈔利潤，并保證消費(fèi)者獲得最佳使用體驗[34]?！柏泿欧菄一钡谋举|(zhì)在于用發(fā)鈔銀行代替單一國家，其遵循的依然是貨幣中心主義。兩種學(xué)說的不同只是在于這個中心是否應(yīng)當(dāng)被國家所壟斷[35]?！锻ㄖ芬呀?jīng)說明，虛擬貨幣不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行的，“不具有法償性與強(qiáng)制性等貨幣屬性”，并不是真正意義上的貨幣。

2.虛擬貨幣屬于《民法典》第127條的虛擬財產(chǎn)

（1）虛擬貨幣資產(chǎn)屬性的會計確認(rèn)。

虛擬貨幣的出現(xiàn)同時給多個學(xué)科帶來了挑戰(zhàn)。由于虛擬貨幣及相關(guān)的交易在部分國家存在，現(xiàn)實需求推動會計理論明確對虛擬貨幣及相關(guān)交易的確認(rèn)與計量。通過考察虛擬貨幣會計確認(rèn)可更充分地了解實際交易中的虛擬貨幣。

會計基于“實質(zhì)重于形式”的原則對虛擬貨幣進(jìn)行確認(rèn)與計量。IFRS、IASB②IFRS與IASB分別是指國際財務(wù)報告準(zhǔn)則基金會（IFRS Foundation）和國際會計準(zhǔn)則理事會（International Accounting Standards Board）。這兩個機(jī)構(gòu)在國際會計準(zhǔn)則的制定中處于權(quán)威地位。與普華永道會計師事務(wù)所認(rèn)為虛擬貨幣應(yīng)當(dāng)列入“無形資產(chǎn)”科目③PWC.Supporting the Audit of Crypto-assets.https://www.pwc.com/gx/en/services/audit-assurance/publications/halo-solution-forcryptocurrency.html,2019-06/2021-11.，原因有三。

首先，虛擬貨幣具有經(jīng)濟(jì)價值，能夠為企業(yè)帶來利益，應(yīng)當(dāng)列入資產(chǎn)類科目。

其次，虛擬貨幣并非國家法定機(jī)構(gòu)發(fā)行的貨幣，不具有法償性，不應(yīng)列入“銀行存款”等貨幣資金類科目。

再次，虛擬貨幣屬于虛擬類財產(chǎn)，不具有物理實體，因此應(yīng)當(dāng)列入資產(chǎn)類科目中的“無形資產(chǎn)”科目。

IFRS等的以上意見說明虛擬貨幣可以被支配并具有財產(chǎn)利益。

（2）經(jīng)分析本文認(rèn)為虛擬貨幣屬于《民法典》127條的虛擬財產(chǎn)。

物是民法客體的一部分。羅馬法將物界定為具有經(jīng)濟(jì)價值的財產(chǎn)[36]，德國民法中的物被明確限定為有體物，其余具有經(jīng)濟(jì)價值但無形體的客體被作為有體物的例外現(xiàn)象歸屬于權(quán)利?！吨腥A人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）進(jìn)一步確定了資源本位導(dǎo)向，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，作為民事權(quán)利客體的物應(yīng)當(dāng)具備經(jīng)濟(jì)利益和可支配性兩個元素。通說認(rèn)為，《民法典》第127條所規(guī)定的虛擬財產(chǎn)具有虛擬性、預(yù)先設(shè)定性、一定程度的復(fù)制性等特點，無法以客觀的形態(tài)表現(xiàn)出來[37]。

針對虛擬貨幣而言，首先，虛擬貨幣是一種具有價值性的物，民事主體可通過控制公鑰、私鑰進(jìn)行占有和支配[38]，會計制度同樣認(rèn)可了虛擬貨幣的以上屬性，因此其應(yīng)屬于民事權(quán)利客體中的物。

其次，虛擬貨幣的可編程性符合虛擬財產(chǎn)“預(yù)先設(shè)定性”和“一定程度的復(fù)制性”的要求，因此虛擬貨幣應(yīng)當(dāng)歸屬于虛擬財產(chǎn)。我國《民法典》已確認(rèn)虛擬財產(chǎn)是法律要保護(hù)的權(quán)益，但并未進(jìn)一步明確該權(quán)益之上的權(quán)利義務(wù)架構(gòu)如何完成。

（二）虛擬貨幣私法規(guī)制路徑的完善

面對虛擬貨幣這樣復(fù)雜且迭代更新較快的規(guī)制對象，私法規(guī)制存在難以解決的困境。

首先，立足于私法的民事法律關(guān)系具有平等性和非強(qiáng)制性，無法解決虛擬貨幣價值不穩(wěn)定、信息披露不充分、擾亂貨幣政策功能的問題。

其次，“自己責(zé)任自己承擔(dān)”的民事責(zé)任制度也無法應(yīng)對虛擬貨幣交易可能造成的系統(tǒng)性風(fēng)險[39]。虛擬貨幣的私法規(guī)制可從立法和司法兩方面予以考察。在立法方面，《民法典》未規(guī)定虛擬財產(chǎn)的內(nèi)涵、外延，虛擬財產(chǎn)應(yīng)歸為知識產(chǎn)權(quán)、物權(quán)還是債權(quán)仍有爭議，以虛擬貨幣為客體的民事法律關(guān)系如何構(gòu)建尚未明確，無法為虛擬貨幣交易提供行為指引[30]。這些問題有待未來立法予以解決。當(dāng)前最具實用性與緊迫性的措施是從司法方面入手，明確虛擬貨幣交易相關(guān)法律行為無效，以間接完成禁止虛擬貨幣交易的治理目標(biāo)。

虛擬貨幣相關(guān)民事法律行為的效力判定路徑一直存在分歧。《公告》出臺之前，有裁判認(rèn)為以比特幣作為支付手段的約定有效，被告方應(yīng)以支付人民幣的方式履行原比特幣支付義務(wù)，其中人民幣的金額通過合同約定特定時點的比特幣加權(quán)平均價格與作為對價的比特幣數(shù)量計算得出①參見沈陽市鐵西區(qū)人民法院（2016）遼民初5131號民事判決書。?！豆妗泛筮@種不一致仍然存在。多數(shù)裁判認(rèn)為比特幣等虛擬貨幣不合法②參見陜西省西安市中級人民法院（2019）陜01民終9832號民事判決書。，合同中以虛擬貨幣作為支付手段的約定無效③參見江蘇省高級人民法院（2019）蘇民申6141號民事裁定書。，自然人之間簽訂的委托買賣虛擬貨幣的合同也因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或因合同目的違法而無效④參見山西省高級人民法院（2021）晉01民終4131號民事判決書；湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2021）湘0304民申10號民事裁定書；江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08民終3475號民事判決書。。但仍有部分裁判認(rèn)為比特幣雖不具有貨幣屬性，但應(yīng)該屬于合法財產(chǎn)⑤參見河南省洛陽市中級人民法院（2020）豫03民終6700號民事判決書。；部分裁判認(rèn)為虛擬財產(chǎn)可以作為給付行為的標(biāo)的物⑥參見裴某詐騙罪案：（2016）粵19刑終573號；北京海淀區(qū)法院發(fā)布8個涉互聯(lián)網(wǎng)上市典型案例之八：馮某訴A公司合同糾紛案。，在被侵犯時應(yīng)以原物返還作為損害賠償?shù)姆绞舰邊⒁娊K省句容市人民法院（2020）蘇1183民初3825號民事判決書。；也有裁判根據(jù)物權(quán)法定原則認(rèn)為比特幣并非物權(quán)標(biāo)的物⑧參見北京市第一中級人民法院（2021）京民終1834號民事判決書。；另有裁判態(tài)度模糊，認(rèn)為虛擬貨幣不是貨幣，同時認(rèn)為虛擬財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是凝結(jié)了人類抽象勞動的物，隨后又對虛擬貨幣是否符合該條件未予置評⑨參見湖南省長沙市中級人民法院（2019）湘01民終6246號民事判決書。。綜上，虛擬貨幣相關(guān)民事法律行為的效力認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)仍然存在較大分歧。

雖然《通知》明確說明虛擬貨幣相關(guān)交易違背公序良俗，應(yīng)屬無效，但是《通知》在民事司法中應(yīng)如何適用仍須探討?！锻ㄖ吩诜晌浑A上屬于部門規(guī)章，其適用不可通過當(dāng)事人的約定予以排除，因此屬于強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《民法典》153條，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。那么，何種情形下強(qiáng)制性規(guī)范不導(dǎo)致違反其的民事法律行為無效？該問題涉及社會公共利益與意思自治的比較衡量。強(qiáng)制性規(guī)范代表社會公共利益，民事法律行為的效力體現(xiàn)民事主體的意思自治，當(dāng)二者產(chǎn)生沖突的時候，并不能直接判定社會公共利益在任何情況下均高于民事主體的意思自治。通說認(rèn)為，如果只有判定民事法律行為無效才能保證強(qiáng)制性規(guī)范的規(guī)范目的實現(xiàn)，則此時民事法律行為應(yīng)為無效。前述嚴(yán)禁虛擬貨幣交易的必要性和正當(dāng)性已說明虛擬貨幣交易將嚴(yán)重擾亂我國經(jīng)濟(jì)金融秩序，危害人民群眾財產(chǎn)安全。如果允許此類交易存在將無法實現(xiàn)管制措施的政策目標(biāo)，故而此時民事主體的意思自治應(yīng)當(dāng)讓位于社會公共秩序，虛擬貨幣相關(guān)法律行為因違反該強(qiáng)制性規(guī)定而無效。

綜上所述，虛擬貨幣的私法規(guī)制完善，一方面應(yīng)盡快通過立法完善虛擬貨幣相關(guān)的民事法律關(guān)系的構(gòu)建；另一方面應(yīng)從司法方面入手，統(tǒng)一虛擬貨幣相關(guān)民事法律行為的效力判定標(biāo)準(zhǔn)?？傊?，私法規(guī)制對于虛擬貨幣的治理存在制度困境，然而現(xiàn)代金融監(jiān)管因其專業(yè)性、及時性和針對性而凸顯其功能優(yōu)勢。

四、虛擬貨幣的金融監(jiān)管的可行性與完善

（一）通過金融監(jiān)管嚴(yán)禁虛擬貨幣交易的可行性

金融監(jiān)管的專業(yè)性、及時性與針對性使其成為禁止虛擬貨幣交易目標(biāo)實現(xiàn)的有效方式。

首先，虛擬貨幣交易具有較強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性，且通常以金融交易的樣態(tài)存在，其中的數(shù)理理論和技術(shù)尤為深奧，由此帶來的知識壁壘非專業(yè)人士難以克服。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)具有更強(qiáng)的專業(yè)性，其機(jī)制設(shè)計、知識體系和實踐經(jīng)驗均與貨幣、證券等金融領(lǐng)域密切相關(guān)，可更好地回應(yīng)金融風(fēng)險治理專業(yè)化的要求。

其次，虛擬貨幣交易具有即時性的特點，針對相關(guān)交易的監(jiān)管應(yīng)當(dāng)滿足及時性要求。虛擬貨幣交易方式隨著及時改進(jìn)可能不斷變化形式，面對變化莫測的監(jiān)管對象，及時認(rèn)知并掌握風(fēng)險、快速形成處理方案是監(jiān)管技術(shù)必須具備的功能。金融監(jiān)管規(guī)則本身是以解決問題為導(dǎo)向的，更具有針對性。經(jīng)過實踐經(jīng)驗積累，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)通常對于金融風(fēng)險的感知更為靈敏，能及時提供較適配的解決方案。

再次，金融監(jiān)管的針對性能夠直接確定目標(biāo)并通過適當(dāng)手段禁止虛擬貨幣交易。相較于司法多關(guān)注當(dāng)事人行為效力評價且只能通過行為效力和利益分配調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，金融機(jī)構(gòu)對于交易可以進(jìn)行穿透式監(jiān)管，針對性較強(qiáng)。以虛擬貨幣洗錢為例，犯罪分子為了掩蓋犯罪事實和犯罪所得，必然選擇表面合法的資金轉(zhuǎn)讓方式完成人民幣與虛擬貨幣之間的兌換。這種兌換在合同法或物權(quán)法的角度來看必然是合法的，且金融機(jī)構(gòu)為客戶提供資金流轉(zhuǎn)服務(wù)也是符合民法規(guī)定的，但實際上相應(yīng)金融機(jī)構(gòu)就違背了其反洗錢義務(wù)，對此金融監(jiān)管可通過明確金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)和違反責(zé)任等方式進(jìn)行規(guī)制。相較于依賴效力確認(rèn)、罰款和限制人身自由等處罰方式的司法路徑，金融監(jiān)管可以通過暫停高管任命、停止開辦新網(wǎng)點或新業(yè)務(wù)、聲譽(yù)處罰等多種方式達(dá)到監(jiān)管目的。

（二）虛擬貨幣金融監(jiān)管的完善

梳理我國已發(fā)布的與虛擬貨幣相關(guān)的規(guī)范性文件可知，當(dāng)前我國進(jìn)行虛擬貨幣監(jiān)管的主要是人民銀行、中共中央網(wǎng)絡(luò)安全和信息化委員會辦公室、工業(yè)和信息化部、國家稅務(wù)總局等機(jī)構(gòu)。此外，我國各大銀行①2021年6月21日，中國建設(shè)銀行發(fā)布《關(guān)于禁止使用我行服務(wù)用于虛擬貨幣交易的公告》，中國農(nóng)業(yè)銀行發(fā)布《關(guān)于禁止使用我行服務(wù)用于比特幣等虛擬貨幣交易的聲明》。和互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會②該協(xié)會于2017年9月發(fā)布《關(guān)于防范比特幣等所謂“虛擬貨幣”風(fēng)險的提示》。、銀行業(yè)協(xié)會、支付清算協(xié)會等社會組織也貢獻(xiàn)了力量。《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》（以下簡稱《比特幣風(fēng)險通知》）表明我國對比特幣可能引發(fā)風(fēng)險的警惕，明確提出金融機(jī)構(gòu)不能參與比特幣買賣或為之提供相關(guān)服務(wù)?！豆妗访鞔_禁止代幣融資行為且管制效果顯著，但其未能說明除代幣融資之外的其他與虛擬貨幣相關(guān)的交易的性質(zhì)?！锻ㄖ反_定了虛擬貨幣的外延，界定了虛擬貨幣交易的范圍，系統(tǒng)明確了各級政府在防范虛擬貨幣交易風(fēng)險中的職責(zé)，但應(yīng)當(dāng)注意前述工作涉及部門較多，如何進(jìn)行工作協(xié)調(diào)還需要細(xì)化。綜上所述，當(dāng)前關(guān)于虛擬貨幣的較高位階的法律文件還有待制定。同時，虛擬貨幣是一個全球化、無時間、無空間限制的新問題，提高監(jiān)管技術(shù)性是完善監(jiān)管的應(yīng)有之義[40]。

1.監(jiān)管法律制定

金融法治存在短板是金融風(fēng)險產(chǎn)生的重要原因[41]。我國關(guān)于虛擬貨幣的監(jiān)管規(guī)范仍以部門規(guī)章為主，且內(nèi)容略顯松散。雖然行政規(guī)章借由其及時性、針對性起到了良好的規(guī)范作用，但從長遠(yuǎn)來看，應(yīng)當(dāng)通過高位階的法律為禁止虛擬貨幣交易目標(biāo)的實現(xiàn)提供更完善的立法保障。當(dāng)前，境外虛擬貨幣交易、投資實踐已經(jīng)形成一定規(guī)模，虛擬貨幣對于我國金融市場的影響也將長期存在，故而虛擬貨幣的治理將是長期的過程。

目前，《中華人民共和國人民銀行法》《中華人民共和國商業(yè)銀行法》《中華人民共和國反洗錢法》等均處于修訂之中③中國人民銀行關(guān)于2020年度法治政府建設(shè)情況的報告.http://www.pbc.gov.cn/tiaofasi/144941/144943/144945/4279598/index.html,2021-06/2021-11.，應(yīng)當(dāng)在其中針對性地增加《公告》《通知》等文件的精神與要求。此外，建議盡快制定《中華人民共和國數(shù)字貨幣法》，從法律層面上確定我國法定數(shù)字貨幣的發(fā)行、流通、監(jiān)管規(guī)則，同時明確禁止虛擬貨幣交易的權(quán)責(zé)主體、方式、法律責(zé)任等問題。

2.監(jiān)管技術(shù)革新

《通知》中明確要求通過全方位檢測預(yù)警加強(qiáng)虛擬貨幣交易炒作風(fēng)險監(jiān)測。針對虛擬貨幣這樣具有較強(qiáng)技術(shù)性和匿名性的監(jiān)管對象，僅從風(fēng)險預(yù)警角度入手并不足以達(dá)到監(jiān)管目的。且虛擬貨幣是一個全球化、無時間、無空間限制的監(jiān)管對象[42]，當(dāng)前監(jiān)管應(yīng)當(dāng)引入監(jiān)管科技（RegTech）①英國金融市場行為監(jiān)管局最早使用“RegTech”一詞并將其定義為解決監(jiān)管面臨的困難，推動各類機(jī)構(gòu)滿足合規(guī)要求的新型技術(shù)。RegTech具有4個特征：組織數(shù)據(jù)集的敏捷性、配置生成報告的高速度、為縮短解決方案的啟動和運(yùn)行實現(xiàn)的集成能力、大數(shù)據(jù)分析。的技術(shù)助力。

首先，區(qū)塊鏈技術(shù)的去中心化和防篡改技術(shù)可從技術(shù)根源上防止被監(jiān)管方提供虛假信息逃避監(jiān)管。在監(jiān)管系統(tǒng)中構(gòu)建相應(yīng)的區(qū)塊鏈生態(tài)系統(tǒng)，在該系統(tǒng)中，監(jiān)管者與被監(jiān)管者處于平等獲取信息的地位。信息披露的主體不僅可以包括金融機(jī)構(gòu)，還可以包括行業(yè)協(xié)會及政府部門。監(jiān)管者借助該系統(tǒng)可以在保障數(shù)據(jù)安全的情況下及時地獲得真實有效的數(shù)據(jù)。

其次，Regtech可以實現(xiàn)對于被監(jiān)管者交易行為即時、自動地收集和監(jiān)管，有效防止虛擬貨幣的“地下交易”。自動化監(jiān)管可利用程序的自動識別和數(shù)據(jù)抓取能力，根據(jù)預(yù)先確定的監(jiān)管目標(biāo)，篩選并上報可以交易的信息，并同時產(chǎn)生監(jiān)管報告[43]。

再次，金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)充分利用智能合約技術(shù)，實現(xiàn)算法的可信約束，保證算法透明度，通過穩(wěn)定的算法規(guī)制實現(xiàn)防范全球虛擬貨幣流動性風(fēng)險的目標(biāo)。

3.監(jiān)管重點明確

虛擬貨幣因交易隱蔽性強(qiáng)、交易痕跡較難追溯而成為洗錢犯罪的重要工具[44]。全面禁止虛擬貨幣交易應(yīng)當(dāng)以虛擬貨幣的反洗錢監(jiān)管為重點。洗錢是大額收益犯罪的衍生犯罪。隨著當(dāng)前各國反洗錢力度的加大，各種監(jiān)管手段不斷完善，犯罪分子也不斷嘗試新的方式企圖逃避監(jiān)管，而虛擬貨幣匿名性、便捷性和國際化滿足了犯罪分子的要求，因此利用虛擬貨幣洗錢的犯罪行為屢禁不止。國際組織和各國金融監(jiān)管部門已對虛擬貨幣的反洗錢治理必要性達(dá)成共識。2021年10月，金融行動特別工作組（Financial Action Task Force on Money Laundering，以下簡稱FATF）更新了《虛擬資產(chǎn)和虛擬資產(chǎn)服務(wù)提供商風(fēng)險為本反洗錢指引》，再一次明確虛擬貨幣具有更高的洗錢風(fēng)險，對其應(yīng)當(dāng)進(jìn)行更為嚴(yán)格的以風(fēng)險為本的反洗錢監(jiān)管。

我國禁止虛擬貨幣交易，但仍存在境外組織或個人通過互聯(lián)網(wǎng)向境內(nèi)提供虛擬貨幣交易服務(wù)的情況?！锻ㄖ芬衙鞔_境外虛擬貨幣交易所通過互聯(lián)網(wǎng)向我國境內(nèi)居民提供服務(wù)同樣屬于非法金融活動，且應(yīng)通過部門協(xié)同聯(lián)動、強(qiáng)化屬地落實等多項措施切斷虛擬貨幣跨境服務(wù)的提供路徑。在國內(nèi)，犯罪分子多選擇通過地下錢莊使用虛擬貨幣洗錢，而基于我國強(qiáng)有力的監(jiān)管態(tài)勢，地下錢莊并未形成獨立的資金結(jié)算體系，其資金交易仍需依托銀行或其他支付機(jī)構(gòu)完成，因此金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在虛擬貨幣反洗錢中承擔(dān)重要監(jiān)測義務(wù)。但我國尚未發(fā)布針對虛擬貨幣的反洗錢指引，未來更具針對性的指引可考慮通過規(guī)范引導(dǎo)與責(zé)任明確來引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)提升虛擬貨幣反洗錢意識與技能，同時提高金融機(jī)構(gòu)違反虛擬貨幣反洗錢義務(wù)的成本，以保障金融機(jī)構(gòu)反洗錢義務(wù)的履行。