論刑釋人員就業(yè)權(quán)的保障

劉用軍

刑釋人員是指因犯罪被判處刑罰后刑罰期滿釋放人員，其中包括定罪免刑人員，在廣義上還包含假釋人員等實(shí)施社區(qū)矯正的人員。①吳鵬森：《新中國刑釋人員社會政策的歷史演變》，《學(xué)術(shù)月刊》2016年第7 期，第99 頁。作為一個(gè)特殊的弱勢群體，刑釋人員因其較高的重新犯罪率②刑釋人員重新犯罪與就業(yè)情況的相關(guān)性已經(jīng)得到諸多研究證實(shí)，學(xué)者們普遍認(rèn)為就業(yè)穩(wěn)定，重新犯罪可能性小；失業(yè)率高，重新犯罪可能性大。據(jù)四川省監(jiān)獄管理局2020年的調(diào)研，重新犯罪中的無業(yè)人員、就業(yè)不穩(wěn)定、缺乏經(jīng)濟(jì)收入人員呈上升趨勢；對重新犯罪人員的問卷調(diào)查顯示，在刑滿后沒有技能無法就業(yè)、生活無著落的占53%；有關(guān)捕前職業(yè)的統(tǒng)計(jì)顯示，有穩(wěn)定的工作和收入的占20.55%，而無固定職業(yè)的占42.41%。北京市監(jiān)獄管理局2005年對在押累犯的調(diào)研證實(shí)，無業(yè)、沒有穩(wěn)定收入的人員重新犯罪率較高。其中，無業(yè)人員占調(diào)研累犯總數(shù)的63.42%，沒有穩(wěn)定收入的人員占調(diào)研累犯總數(shù)的63.56%。在該局的另一份有關(guān)在押犯重新犯罪情況的調(diào)研報(bào)告中，無業(yè)人員占到重新犯罪人員總數(shù)的60.3%。湖北江北監(jiān)獄課題組2012年的調(diào)研報(bào)告也顯示，無職業(yè)人員重新犯罪率極高，在歷次統(tǒng)計(jì)中都占到60%以上。參見四川省監(jiān)獄管理局課題組的《國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化視域下罪犯回歸工作創(chuàng)新研究》（載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2021年第2 期）、潘開元、李仲林的《北京市監(jiān)獄管理局在押累犯犯罪原因及矯正對策》（載《中國司法》2006年第4 期）、北京市監(jiān)獄管理局課題組的《北京市在押犯重新犯罪情況的調(diào)查分析》（載《中國司法》2005年第6 期）、湖北江北監(jiān)獄課題組的《重新犯罪原因的調(diào)查與思考》（載《犯罪與改造研究》2012年第11 期）、李光勇的《刑滿釋放人員重新犯罪影響因素檢驗(yàn)與預(yù)防對策實(shí)證研究》（中國法制出版社2018年版）。而對社會穩(wěn)定具有重要影響。在輕刑化背景下，隨著這一群體規(guī)模的增加，這種影響作用越發(fā)明顯。安置刑釋人員，讓其生活有門路，是黨中央的一貫政策。黨的十八屆四中全會提出要建立健全社會組織參與幫教特殊人群的機(jī)制和制度，鼓勵(lì)、引導(dǎo)和支持社會組織參與幫教工作。2016年，司法部、中央綜治辦等部門出臺了《關(guān)于社會組織參與幫教刑滿釋放人員工作的意見》。2018年9月，中央政法委成立了由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部參加的、跨部門的“重新犯罪問題調(diào)查領(lǐng)導(dǎo)小組”。在這些促進(jìn)刑釋人員回歸社會、預(yù)防重新犯罪的政策和措施中，重新就業(yè)是核心所在。刑釋人員的就業(yè)狀況在一定程度上決定著對這一群體幫教工作的質(zhì)量，決定著重新犯罪率的高低。對刑釋人員就業(yè)權(quán)的現(xiàn)狀進(jìn)行審視，是法律理論和實(shí)務(wù)工作者都必須重視的問題。

一、刑釋人員就業(yè)權(quán)保障研究述評

目前，關(guān)于刑釋人員就業(yè)權(quán)保障的研究主要集中在兩大方面：一是針對刑罰附隨后果的就業(yè)資格剝奪與限制問題研究，也就是制度性就業(yè)歧視問題；二是刑釋人員前科帶來的就業(yè)遭受社會歧視問題的研究。就其本質(zhì)而言，這兩個(gè)方面都是社會歧視的表現(xiàn)，顯示出刑釋人員就業(yè)面臨的困境。

針對刑罰附隨后果中的就業(yè)資格限制，王彬提出，我國立法對有前科公民就業(yè)資格的限制極其嚴(yán)格，限制的職業(yè)類型廣泛，造成他們就業(yè)困難，構(gòu)成了對有前科公民的就業(yè)歧視。他指出，這種限制有六種類型，即針對所有刑事處罰的、只針對故意犯罪的、針對特定類型犯罪的、針對特定刑罰的、針對行政處罰的和針對其他違法違紀(jì)行為的。在這六種類型中，又存在終身剝奪某種職業(yè)資格和定期剝奪某種就業(yè)資格兩種情形。因此，作者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逐步修改或廢除現(xiàn)行限制有前科公民就業(yè)資格的法律法規(guī)。①王彬：《我國有前科公民就業(yè)資格的立法例考察——以就業(yè)歧視為視角》，《法學(xué)》2009年第10 期。于志剛提出，我國目前對犯罪人權(quán)利、資格的限制或者剝奪已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了世界上任何其他國家的類似制度規(guī)定，有前科而無前科消滅制度，無限期地限制或剝奪相關(guān)個(gè)人的權(quán)利、資格，會將犯罪人終身推到社會的對立面，故應(yīng)當(dāng)致力于前科消滅制度的系統(tǒng)構(gòu)建。②于志剛：《從業(yè)禁止制度的定位與資格限制、剝奪制度的體系化——以<刑法修正案（九）〉從業(yè)禁止制度的規(guī)范解讀為切入點(diǎn)》，《法學(xué)評論》2016年第1 期。王瑞君指出，刑罰附隨性后果中的“職業(yè)禁止”“資格限制”等措施使受過刑罰處罰的人員回歸社會面臨難題，應(yīng)構(gòu)筑刑罰附隨性制裁的邊界底線，合理控制禁止和排斥的范圍，理性地給予受刑罰人員以出路。③王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，《政治與法律》2018年第8 期。這些研究深刻地揭示出當(dāng)前刑釋人員就業(yè)面臨的制度性歧視，其所提出的建立前科消滅制度或者合理限制就業(yè)資格范圍的建議，無疑切中了要害。在刑釋人員就業(yè)社會歧視方面，王彬指出，學(xué)歷、政審、前科、年齡是刑釋人員就業(yè)中面臨的主要歧視，應(yīng)該廢除相關(guān)相關(guān)立法中對這部分公民的歧視性規(guī)定，保障刑釋人員的平等就業(yè)權(quán)。④王彬：《刑釋解教公民平等就業(yè)權(quán)保障狀況考察——以上海市為例》，《法學(xué)》2008年第2 期。吳鵬森、石發(fā)勇指出，刑釋人員的私人關(guān)系型社會資本在其回歸社會中發(fā)揮了較大作用，而由安置幫教等相關(guān)部門構(gòu)成的組織型社會資本發(fā)揮的作用不夠明顯。⑤吳鵬森：《犯罪防控與刑釋人員研究》，上海三聯(lián)書店2017年版，第262 頁。莫瑞麗的研究表明，刑釋人員的就業(yè)處于受排斥的狀態(tài)，主要原因是競爭激烈的就業(yè)大環(huán)境、刑釋人員自身因素、雇傭單位的歧視及法律政策的影響。刑釋人員的求職途徑主要是街道介紹、在安置基地就業(yè)、依靠自己及親朋好友推薦，其中依靠自己及親朋好友推薦是主要的渠道。⑥莫瑞麗：《刑釋人員回歸社會中的社會排斥研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第106-107 頁。這些研究充分分析了社會排斥給刑釋人員帶來的就業(yè)困境，只有從觀念和制度上消除這些歧視和排斥才能保障刑釋人員的就業(yè)權(quán)，但這無疑是一項(xiàng)復(fù)雜的系統(tǒng)工程。

目前，國內(nèi)對刑釋人員就業(yè)權(quán)的研究，雖然已經(jīng)指出了主要問題，但還不夠全面，譬如制度性歧視和社會歧視即使被某種情形取消或改善，也還存在刑釋人員缺乏職業(yè)技能、就業(yè)中安置幫教不到位以及有關(guān)部門不夠重視等問題，這些都從不同側(cè)面制約著刑釋人員的就業(yè)。可見，刑釋人員就業(yè)權(quán)的充分保障需要從入監(jiān)行刑開始就要注重職業(yè)技能的培訓(xùn)，并在出獄后獲得專門機(jī)構(gòu)的有效幫助，獲得社會組織和企業(yè)的關(guān)心和接納。只有在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，形成保障刑釋人員就業(yè)的合力，建立一個(gè)廣泛的社會支持體系，才能真正有助于問題的解決。由此看來，前科消滅、就業(yè)資格限制的減少以及社會歧視的減少都只是這一體系中的構(gòu)成環(huán)節(jié)而已。

二、刑釋人員就業(yè)保障不足的體現(xiàn)

（一）監(jiān)獄行刑期間輕視技能培訓(xùn)

刑釋人員出獄后直接面臨重新就業(yè)的問題，這意味著刑釋人員必須盡早具備相關(guān)的職業(yè)技能。但從現(xiàn)實(shí)來看，由于獄中行刑重勞動(dòng)改造，輕技能培訓(xùn)，這些人大部分并不具備社會所需要的技能，因而即使有關(guān)用人單位的招聘沒有歧視性，他們也無法順利找到工作。例如，云南省宜良監(jiān)獄課題組的調(diào)研顯示，有些監(jiān)獄為追求經(jīng)濟(jì)效益，重勞動(dòng)、輕教育，想方設(shè)法搞創(chuàng)收，導(dǎo)致“5＋1＋1＋1”教育模式①該教育模式是指一周五天勞動(dòng)教育、一天課堂教育、一天休息。、罪犯改造流程等制度得不到嚴(yán)格落實(shí)。②云南省宜良監(jiān)獄課題組：《促進(jìn)刑釋人員社會融入的對策研究》，《犯罪與改造研究》2021年第9 期。湖北江北監(jiān)獄課題組也指出，監(jiān)獄存在“重管理、輕教育，重生產(chǎn)、輕改造”的不良現(xiàn)象，沒有通過職業(yè)技能培訓(xùn)使罪犯掌握一技之長。③湖北江北監(jiān)獄課題組：《重新犯罪原因的調(diào)查與思考》，《犯罪與改造研究》2012年第11 期。有關(guān)甘肅天水某監(jiān)獄在押重新犯罪人員的調(diào)研顯示，79.6%的被調(diào)查對象沒有參加過監(jiān)所的職業(yè)技能培訓(xùn)。④霍珍珍：《甘肅省天水市刑釋人員重新違法犯罪調(diào)查報(bào)告》，《犯罪與改造研究》2014年第9 期。為解決這一問題，近年來，監(jiān)獄加大了行刑社會化改革力度，推出了一些探索性的方案和措施。如湖南星城監(jiān)獄、四川錦江監(jiān)獄都推行了出監(jiān)教育制度，在出監(jiān)教育期間，主要開展職業(yè)技能培訓(xùn)與創(chuàng)業(yè)教育，使刑釋人員能夠無縫銜接地實(shí)現(xiàn)回歸社會。但是，從十余年的經(jīng)驗(yàn)來看，能夠在全國推廣的職業(yè)技能培訓(xùn)的模式還沒有形成，上述問題仍然不同程度地存在。

（二）幫教安置工作不能全覆蓋

刑釋人員的安置幫教是我國促進(jìn)罪犯回歸社會的重要措施。中央有關(guān)部門對安置幫教工作非常重視，相關(guān)的規(guī)范性文件也較多。早在1999年司法部就發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步做好刑滿釋放人員安置幫教工作的通知》，2004年中央綜治委、司法部等單位聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步做好刑滿釋放、解除勞教人員促進(jìn)就業(yè)和社會保障工作的意見》，2010年中央綜治委頒布了《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑滿釋放解除勞教人員安置幫教工作的意見》，2015年司法部、中央綜治辦、發(fā)改委等13 個(gè)部委又聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)刑滿釋放人員救助管理工作的意見》，2016年司法部還頒布了《關(guān)于社會組織參與幫教刑滿釋放人員工作的意見》，這些文件對于指導(dǎo)各地幫教工作起了很大作用。在這些文件要求下，各地還出臺了細(xì)化落實(shí)的規(guī)定。按照安置幫教的工作規(guī)程，安置幫教對象為刑滿釋放不滿五年，沒有生活來源或者有明顯重新犯罪傾向的回歸人員，且分為重點(diǎn)幫教對象和一般幫教對象。重點(diǎn)對象是有重新違法犯罪傾向人員、“三假”人員和“三無”人員。⑤“三假”人員是指不清楚真實(shí)姓名、具體住址和真正身份的人員；“三無”人員是指沒有地方就業(yè)、沒有家庭回歸、沒有親戚投靠的人員。由于安置幫教工作牽涉面極廣，這項(xiàng)工作主要是司法行政部門牽頭，而且考核也主要是對監(jiān)獄和司法行政部門的考核。在缺乏高位階法律支持情況下，各部門之間的銜接并不順暢，加之缺乏有效監(jiān)督和各地區(qū)經(jīng)濟(jì)差異等因素，該制度落實(shí)效果不佳。例如，四川省監(jiān)獄管理局對2018年四川在押重新犯罪人員的調(diào)研表明，70%的重新犯罪人員刑釋后未到當(dāng)?shù)毓才沙鏊⑺痉ㄋ射浶畔ⅲ?3.23%的重新犯罪人員表示安置幫教部門沒有找過自己，而50.41%的人員則表示希望得到安置和幫教。⑥四川省監(jiān)獄管理局課題組：《四川省刑釋人員重新犯罪問題解析》，《犯罪與改造研究》2020年第5 期。對天津市刑釋人員的相關(guān)調(diào)研顯示，2014年天津市43 個(gè)示范小鎮(zhèn)中刑釋人員自謀職業(yè)的占比為86%；⑦課題組：《天津市刑滿釋放人員社會保障調(diào)查研究》，載吳鵬森：《犯罪防控與刑釋人員研究》，上海三聯(lián)書店2017年版。對甘肅天水市在押重新犯罪人員的調(diào)研也顯示，前次出監(jiān)后92.6%的人員沒有接受基層組織包括社區(qū)、村（居委會）或司法所的幫教。①霍珍珍：《甘肅省天水市刑釋人員重新違法犯罪調(diào)查報(bào)告》，《犯罪與改造研究》2014年第9 期。

社會組織和志愿者介入安置幫教工作是這項(xiàng)工作發(fā)展的新趨勢，但有效的工作機(jī)制尚未建立起來。社會組織介入幫教往往缺乏系統(tǒng)性、長期性，一次性和隨意性較強(qiáng)。有關(guān)調(diào)研顯示，刑釋人員對社會幫教效果的滿意度僅有12.4%，②鞠亮：《罪犯再社會化視角下監(jiān)獄獄務(wù)改革實(shí)證研究——以江蘇省P 監(jiān)獄為例》，東南大學(xué)2020年碩士學(xué)位論文。幫教質(zhì)量亟待進(jìn)一步提升。

（三）就業(yè)資格的制度性限制

對刑釋人員就業(yè)資格的剝奪或限制由來已久，其中有來自刑法本身的，也有來自其他法律的。刑法修正案（九）規(guī)定，“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”。此外，很多法律法規(guī)及規(guī)范性文件也做出了相應(yīng)剝奪或限制，具體可分為如下類型：（1）針對所有刑事處罰的終身或定期剝奪，如法官法、檢察官法、公務(wù)員法、警察法、新聞?dòng)浾咦C管理辦法、會計(jì)師法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理?xiàng)l例、證券從業(yè)人員資格管理辦法等的相關(guān)規(guī)定；（2）針對故意犯罪的終身或定期剝奪，如律師法、拍賣法、公證法、典當(dāng)管理辦法、導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例、保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定、土地估價(jià)師資格考試管理辦法等的相關(guān)規(guī)定；（3）針對特定類型犯罪的終身或定期剝奪，如會計(jì)法、商業(yè)銀行法、公司法、證券交易所管理辦法、娛樂場所管理?xiàng)l例、注冊測繪師制度暫行規(guī)定等的相關(guān)規(guī)定；（4）針對特定刑罰的終身或定期剝奪，如商業(yè)銀行法、公司法、基金會管理?xiàng)l例、證券交易所管理辦法等的相關(guān)規(guī)定；（5）針對行政處罰和其他違紀(jì)違法行為的終身或定期剝奪，如證券法、拍賣法、保險(xiǎn)營銷員管理規(guī)定、娛樂場所管理?xiàng)l例、證券公司董事、監(jiān)事和高級管理人員任職資格管理辦法等的相關(guān)規(guī)定。其實(shí)，對刑釋人員就業(yè)資格進(jìn)行一定限制，是世界各國的通行做法，但較多的限制就可能走向反面。剝奪或限制其就業(yè)資格最主要的理由是有效預(yù)防重新犯罪，但這種尺度的把握十分關(guān)鍵。換句話說，我們今天的做法可能是失度的。

（四）就業(yè)中社會歧視氛圍濃厚

中國古代就存在對犯罪人的歧視，譬如墨刑、刺刑，讓社會不僅可以辨識這些人員，而且可以名正言順地歧視他們。根據(jù)刑法規(guī)定，除一些未成年人外，刑滿釋放人員在就業(yè)時(shí)要主動(dòng)報(bào)告自己的前科，用人單位也有權(quán)查詢，這種制度事實(shí)上也給社會歧視犯罪人創(chuàng)造了條件。如湖北江北監(jiān)獄課題組指出，監(jiān)獄并不是服刑人員重新走上犯罪道路的最消極因素，相反，社會與個(gè)體自身才是導(dǎo)致刑釋人員重蹈覆轍的重要原因。因?yàn)橛袝r(shí)好不容易找到工作，但只要老板知道了刑釋人員的過去，就會找個(gè)理由把刑釋人員解雇了。③湖北江北監(jiān)獄課題組：《重新犯罪原因的調(diào)查與思考》，《犯罪與改造研究》2012年第11 期。與有關(guān)私企負(fù)責(zé)人的訪談也揭示了這一點(diǎn)，如有私企負(fù)責(zé)人稱“我肯定不大樂意用這些人，誰知道他們改好了沒有。別工作沒干好，倒另外給我惹來麻煩”，還有個(gè)體經(jīng)濟(jì)老板說“一般情況下，我不愿意用這些人，違法犯罪的事都敢干，怕靠不住，怕麻煩，怕不好管理”。④莫瑞麗：《刑釋人員回歸社會中的社會排斥研究》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第80-81 頁。

由此可見，基于傳統(tǒng)因素和正常人的擔(dān)心，社會上還存在一種天然的歧視氛圍，對刑釋人員就業(yè)存在一種“不友好”的觀念。這不是某個(gè)人刻意追求的結(jié)果，而是一種保護(hù)自身利益最大化的本能選擇。要促進(jìn)刑釋人員順利就業(yè)和回歸社會，就必須在破除這種歧視上下功夫，建立起相應(yīng)的激勵(lì)措施。

（五）當(dāng)事者個(gè)體素質(zhì)差異較大

總體而言，和循規(guī)蹈矩的人相比，不循規(guī)蹈矩的人更容易犯罪，無論是初犯還是重新犯罪都是如此。在不循規(guī)蹈矩群體中，人員的文化和道德素質(zhì)往往呈現(xiàn)出兩極分化狀態(tài)：一部分人處于較低層次，而另一部分人則具有較高的文化水平。相對而言，處于低層次的人員更容易犯罪。從犯罪和就業(yè)的關(guān)聯(lián)性出發(fā)，低素質(zhì)群體的就業(yè)能力或者優(yōu)質(zhì)就業(yè)機(jī)會較為欠缺，如果他們又希望過上平均水平以上的生活時(shí)，則難免不會采用違法犯罪的手段來實(shí)現(xiàn)；對部分高層次人員來說，其實(shí)施犯罪則與掌握了別人沒有的資源和機(jī)會而心存僥幸、以身試法有關(guān)，如職務(wù)犯罪、白領(lǐng)犯罪等等，但這類犯罪在總量上處于少數(shù)。現(xiàn)實(shí)中，刑釋人員往往因就業(yè)質(zhì)量低，無法有效實(shí)現(xiàn)生活目標(biāo)而違法犯罪，在釋放后更是無就業(yè)能力，很容易再次觸犯法律。這似乎形成了一個(gè)惡性循環(huán)，但其中最重要的因素還是在于他們自身較低的文化水平和工作技能。例如，云南省某監(jiān)獄2020年底的統(tǒng)計(jì)顯示，文盲半文盲人員占在押罪犯總數(shù)的7.3%，小學(xué)文化程度的占36.4%，初中文化的占42.6%，高中及以上文化的占13.7%。①云南省宜良監(jiān)獄課題組：《促進(jìn)刑釋人員社會融入的對策研究》，《犯罪與改造研究》2021年第9 期。同在西部地區(qū)的四川省監(jiān)獄中也存在相似情況，在押重新犯罪人員中，文盲和半文盲占到9.19%，小學(xué)和初中學(xué)歷的占82.64%，高中、中專及以上學(xué)歷的占8.17%。②四川省監(jiān)獄管理局課題組：《國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化視域下罪犯回歸工作創(chuàng)新研究》，《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2021年第2 期。

如前所述，監(jiān)獄內(nèi)部進(jìn)行的職業(yè)技能教育十分有限，無法有效改善刑釋人員的就業(yè)能力，這一定程度上限制了刑釋人員生存技能的提高。由此，這種犯罪人個(gè)體因素事實(shí)上也和國家的行刑方式存在一定的關(guān)聯(lián)。雖然我們無法決定每個(gè)人的文化素質(zhì)，但在國家行刑環(huán)節(jié)中對此做出一定的改善和提高還是應(yīng)當(dāng)可以的。

三、刑釋人員就業(yè)保障制度及觀念的反思

（一）剝奪或限制就業(yè)資格的正當(dāng)性

剝奪或限制刑釋人員就業(yè)資格的規(guī)范之所以大有市場，與這些規(guī)范制定過程中缺乏為刑釋人員發(fā)聲的人群不無關(guān)系。事實(shí)上，不僅少有代言者為這一群體的利益呼吁，而且人們比較一致地認(rèn)為這一群體存在較高的人身危險(xiǎn)性，容易導(dǎo)致重新犯罪，因而將這種有差別并構(gòu)成歧視的制度視為一種有區(qū)別而平等的制度。然而，這種觀念經(jīng)不住理性和實(shí)證的拷問。

首先，認(rèn)為刑釋人員具有高度人身危險(xiǎn)性并不理性，也不科學(xué)。換句話說，既往犯罪史的“因”并不一定得出重新犯罪的“果”。有學(xué)者指出，作為犯罪附隨后果主要方面的就業(yè)資格剝奪或限制，其正當(dāng)化的根據(jù)無非是兩個(gè)方面：一是預(yù)防再犯，二是保障特定職業(yè)的利益。但采取大量的從業(yè)資格限制是否真正預(yù)防了再犯？現(xiàn)實(shí)情況怎樣？由于這些人員已經(jīng)被禁止從事某些職業(yè)，所以實(shí)際上最終的結(jié)果沒有實(shí)證依據(jù)，只剩下單一的“理性”依據(jù)，即認(rèn)為應(yīng)當(dāng)這樣做。至于再犯可能性，實(shí)質(zhì)就是社會危險(xiǎn)性或人身危險(xiǎn)性，但這其實(shí)又是一個(gè)缺乏實(shí)證支持的判斷。在刑法學(xué)研究中，人身危險(xiǎn)性就是一個(gè)直觀經(jīng)驗(yàn)判斷，③參見陳偉的《認(rèn)真對待人身危險(xiǎn)性評估》（載《比較法研究》2014年第5 期）、曲新久的《刑法的精神與范疇》（中國政法大學(xué)出版社2003年版）等文獻(xiàn)。至少可以說人身危險(xiǎn)性不是一個(gè)理論演繹的結(jié)論，因?yàn)槿松砦ｋU(xiǎn)性是行為人人格的潛在展現(xiàn)。日本刑法學(xué)家大塚仁教授說，“對人格形成的具體意義和程度進(jìn)行數(shù)學(xué)的精密稱量，至少現(xiàn)在是不可能的”。④[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第171 頁。邱興隆教授也指出，“個(gè)別預(yù)防論將人身危險(xiǎn)性作為刑罰的重心，而要對個(gè)人將來的行為的可能性作出預(yù)測是極其困難的”。⑤邱興?。骸蛾P(guān)于懲罰的哲學(xué)——刑罰根據(jù)論》，法律出版社2000年版，第225 頁。還有學(xué)者更為明確地指出了這一點(diǎn)，認(rèn)為“在目前我國的司法實(shí)踐中，司法工作人員對被追訴人人身危險(xiǎn)性的評估，在方法上主要采取的是直覺法，司法人員根據(jù)法律的規(guī)定和自己的經(jīng)驗(yàn)，推估被追訴人的再犯可能性，并據(jù)此在法定的量刑幅度內(nèi)決定被追訴人應(yīng)受的刑罰，或者決定是否對被追訴人起訴、減刑或假釋等”。⑥盧建軍：《人身危險(xiǎn)性評估的基本方法》，《人民檢察》2011年第14 期。既然司法都離不開經(jīng)驗(yàn)直覺，那么在立法上一律基于人身危險(xiǎn)性作出規(guī)定，就更加脫離科學(xué)基礎(chǔ)了，因?yàn)榱⒎ㄕ哌B司法者的“經(jīng)驗(yàn)直覺”都沒有，實(shí)際上也是依靠一種直覺行事，且是沒有直接感知物的直覺。這種直覺根本不能證明預(yù)測犯罪的正當(dāng)性。①Sheri Lynn Johnson,“The Politics of Prediciting Criminal Violence”,86 Mich.L.Rev.1322 (1987-1988).

犯罪機(jī)會理論也不能解釋剝奪從業(yè)資格的正當(dāng)性。在犯罪學(xué)看來，不給予犯罪機(jī)會，就是最好的犯罪預(yù)防措施。②[日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第57 頁。但這實(shí)際上是對初次犯罪的判斷，對重新獲得正當(dāng)職業(yè)的刑釋人員而言，其再犯罪的機(jī)會是否比普通人更高，缺乏實(shí)證研究。從心理學(xué)上講，“一朝遭蛇咬十年怕井繩”，被刑事懲罰過的人反而應(yīng)該更害怕再次受處罰。對盜竊罪犯而言，也是如此。倒是失去正當(dāng)職業(yè)的刑釋人員更可能再犯，究其原因，恰恰與職業(yè)的缺失有關(guān)。正如學(xué)者所言，從事原職業(yè)而再犯罪的可能性還取決于個(gè)體的人身危險(xiǎn)性判斷。③徐久生、師曉東：《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構(gòu)》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2019年第6 期。人身危險(xiǎn)性只有停留在具體個(gè)人層面才有意義，如果籠統(tǒng)地講抽象人身危險(xiǎn)性，這是缺乏實(shí)證檢驗(yàn)的。至于盜竊罪的慣犯、累犯實(shí)際上可能與缺乏職業(yè)尊嚴(yán)因而沒有羞恥感有關(guān)：反正已經(jīng)沒有正當(dāng)職業(yè)，也無所謂社會名譽(yù)，故極容易導(dǎo)致重新犯罪。真正的從業(yè)人員會在職業(yè)工作中獲得社會地位并實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值，有身份感和榮譽(yù)感，這會制約其再次犯罪。因此，正當(dāng)職業(yè)在犯罪心理上能夠預(yù)防再犯，確實(shí)是科學(xué)的。如果這一點(diǎn)成立，那么就可以得出，職業(yè)的社會地位愈尊貴，從業(yè)人員的身份感愈強(qiáng)，名譽(yù)和榮譽(yù)感也愈強(qiáng)，更能約束其重新犯罪，相反，則特殊預(yù)防效果愈差。從這個(gè)意義上講，那些被限制的從業(yè)資格都是有社會地位的職業(yè)，有較高社會評價(jià)的職業(yè)。它們本來可以更有效地預(yù)防再犯，反而因刑釋人員被剝奪和限制了這種從業(yè)機(jī)會，使他們走入低榮譽(yù)感或無榮譽(yù)感的職業(yè)領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)上是更容易誘使或“逼迫”他們重新犯罪。

有論者指出，剝奪某些人員的從業(yè)資格是為了保障特定職業(yè)的純潔性和公信力。④同上。譬如，公職人員犯罪后禁止再次成為公職人員，就是要維護(hù)公職的純潔性和公信力。在此，論者還引用了德國學(xué)者的觀點(diǎn)，即“為了維護(hù)公職及其職能的聲譽(yù)：這一聲譽(yù)不應(yīng)當(dāng)因?yàn)樗说膰?yán)重犯罪或帶有政治色彩的犯罪被判刑后，仍占據(jù)行政機(jī)關(guān)或選舉管理委員會中的有影響力的位置而受到危害”。⑤[德]漢斯·海因里希·耶賽克，托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第1063頁。這些論述如果用于對初犯的評價(jià)，是有其正當(dāng)性的，尤其是德國學(xué)者的這番話就是對初犯的處理；但對于改造好了的刑釋人員，因?yàn)槠湟呀?jīng)承擔(dān)了相應(yīng)的刑事責(zé)任，恢復(fù)了正常公民身份，就不能再用維護(hù)公職純潔和公信力來作為理由了，因?yàn)椴o直接或間接證據(jù)表明該個(gè)體不符合職業(yè)要求，除非有直接證據(jù)顯示其人身危險(xiǎn)性很高。根據(jù)國際勞工大會通過的《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》規(guī)定，由于各種原因取消或損害就業(yè)或職業(yè)機(jī)會均等或待遇平等的行為均構(gòu)成就業(yè)歧視，除非是基于特定職業(yè)的內(nèi)在需要而作的任何排斥和優(yōu)惠——此種區(qū)別對待是特定職業(yè)的合理、客觀需要。

可見，運(yùn)用人身危險(xiǎn)性觀念、犯罪機(jī)會剝奪觀念，無論從理論上還是實(shí)證上都不能印證對刑釋人員就業(yè)權(quán)限制的合理性。相反，這不僅沒有實(shí)現(xiàn)有區(qū)別而平等，反倒是做到了因差別而帶來制度歧視。以色列學(xué)者瑪格利特提出的文明社會和正派社會理論對我們解決這一問題提供了啟發(fā)。他指出，文明社會的標(biāo)志是成員之間不相互羞辱，而更進(jìn)一步的正派社會則是不從制度上羞辱人。⑥王金霞：《從正派社會到法治社會——讀瑪格利特<正派社會>》，《北大法律評論》2017年第1 期。我們暫不判別這種社會是不是文明社會，但從制度上羞辱人的現(xiàn)象的確不文明。

（二）監(jiān)獄行刑的目標(biāo)

監(jiān)獄行刑的目標(biāo)與刑釋人員的職業(yè)技能發(fā)展存在密切關(guān)聯(lián)，如果把行刑目標(biāo)放在改造上，則行刑期間的文化和技能培訓(xùn)教育本身就是一個(gè)改造過程，這項(xiàng)工作做好了顯然是利在長遠(yuǎn)的。2018年6月司法部提出監(jiān)獄要踐行改造宗旨，統(tǒng)籌推進(jìn)政治改造、監(jiān)管改造、教育改造、文化改造、勞動(dòng)改造的“五大改造”格局。這一政策指示和上述目標(biāo)是一致的，但司法部的政策同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了監(jiān)獄要堅(jiān)守安全底線，而正是這一點(diǎn)凸顯了長期以來監(jiān)獄行刑的另一個(gè)客觀情況，即執(zhí)行刑罰，落實(shí)刑罰的懲罰效果。

監(jiān)獄行刑是否具有懲罰性，還是說監(jiān)獄行刑應(yīng)當(dāng)以特別預(yù)防為目標(biāo)，這在理論上并不統(tǒng)一。主流的看法是既有懲罰性，也有特殊預(yù)防的改造目的。監(jiān)獄法的相關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了這一點(diǎn)。應(yīng)該說，正是因?yàn)槔碚撜J(rèn)識和法律規(guī)定上存在的兩種目標(biāo)，才導(dǎo)致監(jiān)獄行刑并不能以改造人為唯一目標(biāo)，因而在實(shí)際的行刑中，職業(yè)技能教育存在不足，無法有效滿足刑滿釋放人員的就業(yè)需要。

譬如陳興良教授指出，刑罰的目的是二元論的，是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一。①陳興良：《刑罰目的新論》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2001年第3 期。陳寶友指出，監(jiān)獄行刑的初級目的是報(bào)應(yīng)（懲罰）、中級目的是功利（預(yù)防和減少犯罪）、終極（高級）目的是恢復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系。②陳寶友：《論監(jiān)獄行刑目的》，《犯罪與改造研究》2014年第2 期。田文昌指出，刑罰的直接目的是懲罰犯罪、威懾犯罪分子、改造犯罪，根本目的是預(yù)防犯罪、保衛(wèi)社會。③田文昌：《刑罰目的論》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，第52 頁。甚至有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)靥岢?，只需做到對犯罪人的懲罰是正義的懲罰即可。④陸詩忠：《對我國刑罰目的的再追問》，《甘肅政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2021年第4 期。也有一些學(xué)者支持刑罰目的的改造論，認(rèn)為監(jiān)獄行刑的目的在于特殊預(yù)防和一般預(yù)防⑤楊殿升、余諍：《論我國監(jiān)獄行刑的目的和功能》，《中外法學(xué)》1999年第2 期。，報(bào)應(yīng)不應(yīng)成為刑罰的目的⑥邱帥萍：《報(bào)應(yīng)不應(yīng)成為刑罰的目的》，《湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2014年第3 期。，監(jiān)獄行刑的目的應(yīng)當(dāng)確定為矯正⑦何顯兵：《矯正目標(biāo)導(dǎo)向下監(jiān)獄層級管理體制改革》，《刑法論叢》2020年第1 卷。。我國監(jiān)獄法第1 條也規(guī)定了行刑的目的，即“正確執(zhí)行刑罰，懲罰和改造罪犯，預(yù)防和減少犯罪”；第3 條規(guī)定的行刑原則是“懲罰和改造相結(jié)合、教育和勞動(dòng)相結(jié)合”?？梢?，懲罰（報(bào)應(yīng)）是當(dāng)前監(jiān)獄行刑的目的，這不僅在理論上有共識，法律上也有根據(jù)。盡管一些學(xué)者認(rèn)為行刑目的應(yīng)當(dāng)排除報(bào)應(yīng)，只限于改造或者矯正，近年來的監(jiān)獄行刑社會化改革也是朝著這一方向努力的，但雙重目的的格局仍沒有改變。

事實(shí)上，監(jiān)獄行刑目的確實(shí)離不開懲罰，但也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持改造，從而把文化、技能的提高作為核心工作，即徹底貫徹“五大改造”。刑罰的確定是監(jiān)獄行刑的前提，而從刑罰確定的流程來看，它事實(shí)上就是在落實(shí)懲罰罪犯的目標(biāo)。顯然，在立法環(huán)節(jié)，刑法針對每一個(gè)罪名確立的法定刑都與行為的危險(xiǎn)性及其危害性相匹配的，司法環(huán)節(jié)中的定罪量刑也是根據(jù)行為的危害性大小確定的。盡管犯罪主體存在差異，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性也有區(qū)別，但這些仍然是借助表現(xiàn)在行為層面的因素來考量的。譬如審判人員所考慮的認(rèn)罪情況、刑事和解、被害人諒解、自首、立功、一貫表現(xiàn)、退贓、多次犯罪或者累犯等因素，無一不是體現(xiàn)在行為上。因此，在司法環(huán)節(jié)，刑罰就是罪犯應(yīng)該為其行為而承擔(dān)的懲罰，至于特殊預(yù)防和一般預(yù)防的要求則是通過懲罰的程度來體現(xiàn)。監(jiān)獄行刑具有懲罰性本身無可厚非，但監(jiān)獄行刑不應(yīng)以懲罰的方式執(zhí)行懲罰，無論在邏輯上還是法律上，都應(yīng)當(dāng)把改造作為懲罰方式，借助強(qiáng)制改造來兌現(xiàn)司法機(jī)關(guān)所確定的懲罰。在這個(gè)意義上，可以說監(jiān)獄行刑是通過強(qiáng)制改造罪犯的方式來實(shí)施的刑事懲罰。因此，在罪犯入監(jiān)后，一切工作都要圍繞如何改造人來展開，而不是如何懲罰人。

這樣的認(rèn)識也是符合國際趨勢的。聯(lián)合國經(jīng)社理事會1990年5月提出的建議指出，監(jiān)獄應(yīng)當(dāng)考慮罪犯的社會、經(jīng)濟(jì)和文化背景以促進(jìn)個(gè)人全面發(fā)展。所有罪犯都應(yīng)當(dāng)接受教育，包括掃盲教育、基礎(chǔ)教育、職業(yè)培訓(xùn)、娛樂、宗教、文化、體育、社會教育以及利用圖書館。⑧翟中東：《國際視野下的重新犯罪防治政策》，北京大學(xué)出版社2010年版，第479 頁。這種促進(jìn)個(gè)人全面發(fā)展的理念就是一種改造使命的體現(xiàn)。當(dāng)前，我國的監(jiān)獄行刑對安全保障過分重視，是機(jī)械地落實(shí)懲罰的體現(xiàn)，而不是把改造人放在首位。當(dāng)然，監(jiān)獄行刑要擺脫安全本位的懲罰性理念，還需要監(jiān)獄有足夠的資源，有能力實(shí)現(xiàn)其他目標(biāo)。但從目前來看，相關(guān)的條件是缺乏的。譬如按照司法部規(guī)定，監(jiān)獄警囚比率應(yīng)為12%，但很多監(jiān)獄的獄警數(shù)量達(dá)不到這個(gè)比例，因而沒有足夠的精力開展培訓(xùn)。同時(shí)，這些警察也非某方面的專業(yè)技能人才，無法傳授真正有效的職業(yè)技能。

（三）幫教安置工作的系統(tǒng)性

幫教安置工作是當(dāng)前促進(jìn)刑釋人員回歸社會的重要措施。相關(guān)制度自上世紀(jì)90年代確立以來，對保障刑釋人員順利回歸社會，包括解決就業(yè)都做出了很大貢獻(xiàn)。也可以說，這是我國社會主義政法制度的一個(gè)重要特色。根據(jù)主體和對象方面的要求，目前我國幫教制度的運(yùn)行并不涉及監(jiān)獄行刑環(huán)節(jié)，而是著眼于刑滿釋放之后。顯然，根據(jù)刑釋人員回歸社會的復(fù)雜性，僅僅依靠刑釋后的幫教是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。也就是說，刑釋人員的就業(yè)安置等幫教工作不應(yīng)該僅限于刑釋后，而應(yīng)該延伸至監(jiān)獄行刑環(huán)節(jié)。

根據(jù)我國現(xiàn)行的幫教安置規(guī)定，該制度由司法行政機(jī)構(gòu)牽頭，在相關(guān)職能部門的協(xié)助下，社會力量廣泛參與其中。從有關(guān)文件可以看出，其參與面相當(dāng)廣泛，涵蓋了司法、公安、民政、工商、勞動(dòng)、財(cái)政、稅務(wù)、工會、婦聯(lián)、關(guān)工委、共青團(tuán)、綜治辦等。2016年10月，中央綜治辦會同司法、民政及財(cái)政等部門又出臺了針對社會組織、公益人士參與安置幫教事業(yè)的鼓勵(lì)措施，但目前社會組織參與幫教的機(jī)制尚未形成。在上述制度中，無論是主體還是對象，都沒有延伸到監(jiān)獄行刑環(huán)節(jié)。這就意味著，已經(jīng)形成的幫教制度雖然極具廣泛性，也有重點(diǎn)和層次之分，但其系統(tǒng)性仍然有限。

如前所述，由于罪犯的整體文化水平較低，要真正使其具備就業(yè)本領(lǐng)，絕非在刑釋后的短期內(nèi)所能完成。即使對于具有較高文化程度的刑釋人員而言，由于現(xiàn)行刑罰制度對就業(yè)資格的剝奪或限制，其原有職業(yè)技能也可能無法派上用場，仍與其他罪犯一樣面臨掌握新技能的問題。因此，在改造中除了考慮到思想改造的難度外，還必須認(rèn)識到提升文化水平和培養(yǎng)職業(yè)技能的長期性，應(yīng)該將幫教安置工作延伸至監(jiān)獄中，或者在監(jiān)獄改造中把職業(yè)技能培訓(xùn)作為重點(diǎn)工作。這樣，通過與刑釋后的幫教安置相互銜接，就可以有效解決刑釋人員就業(yè)能力不足的問題。

當(dāng)然，正如有的學(xué)者所反對的那樣，監(jiān)獄不應(yīng)是職業(yè)技能培訓(xùn)學(xué)校，因?yàn)椤爱?dāng)罪犯沒有身體上的痛苦，其犯罪所獲得的唯一后果卻是免費(fèi)教育的特權(quán)時(shí)，刑罰的存在還會有意義？”①[意]加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第217-218 頁。轉(zhuǎn)引自謝望原：《歐陸刑罰制度與刑罰價(jià)值原理》，中國檢察出版社2004年版，第378 頁。其實(shí)，這一觀點(diǎn)完全誤解了監(jiān)獄行刑中的教育特點(diǎn)。監(jiān)獄畢竟是一所特殊的學(xué)校，也應(yīng)該是特殊的學(xué)校。監(jiān)獄開展的職業(yè)技能教育包括幫教工作都是以懲罰為背景的，是在具有懲罰性的環(huán)境下展開的。譬如，與社會的隔離、自由的剝奪、特定勞動(dòng)的參加等等，這些都是帶有懲罰性的、必須接受的要求。因此，將幫教工作向前延伸至監(jiān)獄，才能體現(xiàn)幫教安置工作系統(tǒng)性要求，才是解決刑釋人員回歸社會、正常就業(yè)的根本途徑之一。

（四）制度引導(dǎo)社會的可能性

從廣義上講，某種一貫的制度也是一種文化延續(xù)，數(shù)十部法律法規(guī)對刑釋人員就業(yè)資格的剝奪或限制就是這種情形的體現(xiàn)。我們無法做到在全部法律法規(guī)中取消刑罰附隨從業(yè)資格禁止規(guī)定，但對相當(dāng)多的部分加以改變還是完全可能的。譬如，公務(wù)員法、警察法和《新聞?dòng)浾咦C管理辦法》《出版專業(yè)技術(shù)人員職業(yè)資格考試暫行規(guī)定》中規(guī)定的職業(yè)禁止可將過失犯罪除外，因?yàn)檫^失犯罪的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性顯然沒有那么大，相關(guān)的刑釋人員完全可以勝任這些崗位。同時(shí)，只針對故意犯罪的職業(yè)資格禁止也可以進(jìn)一步取消。譬如，可對律師法、拍賣法、公證法和《典當(dāng)管理辦法》《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》《直銷管理?xiàng)l例》中有關(guān)故意犯罪終身剝奪從業(yè)資格的條款進(jìn)行修改，變更為一定期限的限制，因?yàn)檫@些行業(yè)并不涉及國家公權(quán)力，主要靠行業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德來調(diào)整，經(jīng)過改造，刑釋人員在一定期限后是可以勝任的。還有一些定期剝奪的規(guī)定，如會計(jì)師法、執(zhí)業(yè)醫(yī)師法和《證券業(yè)從業(yè)人員資格管理辦法》中有關(guān)一定期限內(nèi)禁止執(zhí)業(yè)的條款，其中的限制期限還可以再縮短。執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的從業(yè)限制時(shí)間為2年，會計(jì)師法的限制為5年，《證券業(yè)從業(yè)人員資格管理辦法》則為3年。這些期限是如何計(jì)算出來的，是否具有足夠的合理性，恐怕很大程度上不是一個(gè)科學(xué)的結(jié)論，再縮短一下也未嘗不可。

中國社會的一大特點(diǎn)是政府主導(dǎo)社會變革，因此，即使上述法律法規(guī)中的禁業(yè)限制做出的調(diào)整只能影響極少數(shù)刑釋人員，但其帶來的宣傳效果卻是倍增的。在當(dāng)前的社會現(xiàn)實(shí)條件下，也只能以政府主導(dǎo)的制度和措施變革來促進(jìn)社會觀念變革。就這一點(diǎn)而言，我們所提倡的社會組織參與刑釋人員回歸社會、正常就業(yè)也是如此，只有制度導(dǎo)向明確，才能促進(jìn)工作，否則社會參與的效果將十分有限。這是中國社會和西方社會的不同之處。

如果說，以上法律制度的調(diào)整使刑釋人員的受益范圍有限，那么進(jìn)一步反思調(diào)整前科報(bào)告和查詢制度將普惠全體刑釋人員，這是更為關(guān)鍵的制度引領(lǐng)。就多數(shù)刑釋人員的就業(yè)情況反映來看，前科報(bào)告和查詢一直對刑釋人員的外在舉止和內(nèi)心活動(dòng)具有一種客觀的標(biāo)簽效果，遲早會對他們的就業(yè)產(chǎn)生消極影響。如果取消這項(xiàng)制度，將能夠給予刑釋人員更多的平等就業(yè)保障。筆者認(rèn)為，完全可以取消這項(xiàng)制度。如上所述，前科報(bào)告制度是對刑釋人員人身危險(xiǎn)性的一種主觀推定，盡管在一定程度上再犯率的數(shù)據(jù)證明了該制度的合理性，但再犯和無法就業(yè)、無生活收入來源存在極大正相關(guān)，而如果著力解決了這些后顧之憂后，再犯率必然大幅降低。所以，前科報(bào)告實(shí)質(zhì)上就是一種就業(yè)障礙，取消這一制度就是促進(jìn)刑釋人員就業(yè)的體現(xiàn)，也是消除社會歧視的體現(xiàn)，由此刑釋人員重新犯罪的“怪圈”就將被打破，強(qiáng)制的前科報(bào)告也就失去了主觀推定的基礎(chǔ)了。

總之，只有整個(gè)社會存在一種寬容和接納的態(tài)度，刑釋人員才能真正回歸社會，正常就業(yè)，重新違法犯罪的問題才可能解決，而實(shí)現(xiàn)這一愿望的主要先行措施便是政府的制度和相關(guān)法律必須作出積極調(diào)整。

四、刑釋人員就業(yè)保障的應(yīng)有面向

（一）法律制度面向

當(dāng)前，關(guān)于刑釋人員就業(yè)保障的規(guī)范主要是1994年《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)對刑滿釋放、解除勞教人員安置和幫教工作的意見》和2004年《關(guān)于進(jìn)一步做好刑滿釋放、解除勞教人員促進(jìn)就業(yè)和社會保障工作的意見》及2016年《關(guān)于社會組織參與幫教刑滿釋放人員工作的意見》等政策性文件，缺乏專門調(diào)整刑釋人員出獄后包括就業(yè)在內(nèi)的相關(guān)活動(dòng)的法律規(guī)范。顯然，應(yīng)當(dāng)出臺刑事執(zhí)行法來規(guī)范監(jiān)獄行刑，指導(dǎo)監(jiān)獄在改造過程中對服刑人員職業(yè)技能的培訓(xùn)，也應(yīng)出臺一部刑滿釋放人員回歸法，促進(jìn)刑釋人員的就業(yè)并重歸正常公民生活狀態(tài)。這樣兩部法律將統(tǒng)合現(xiàn)有安置幫教的規(guī)范性文件，并包含監(jiān)獄法，提升監(jiān)獄法的層次，使社區(qū)矯正法的相關(guān)內(nèi)容也被納入，從而將監(jiān)獄行刑和非監(jiān)獄行刑統(tǒng)合在整體改造流程中，更好地指導(dǎo)行刑中的職業(yè)技能培養(yǎng)。同時(shí)，回歸法將和刑事執(zhí)行法有機(jī)銜接，提升出獄后安置幫教法律規(guī)范的層次，使安置幫教工作更加有效，更能凸顯其系統(tǒng)性特征，提升安置幫教的效果。尤其重要的是，在制定回歸法過程中，需要考慮將既有法律的刑事附隨后果作統(tǒng)一清理，減少對刑釋人員職業(yè)資格的限制?？稍诨貧w法中做有限列舉，其他法律法規(guī)則一概不允許新設(shè)資格限制，與回歸法相抵觸的各類低位階規(guī)范性文件的限制一律無效。這樣可以極大地改變現(xiàn)有制度歧視的情況，并對消除社會歧視產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用。

其實(shí)，針對刑釋人員進(jìn)行專門立法的做法已為諸多國家所采用。我國作為正在進(jìn)行法治建設(shè)的國家，積極借鑒他山之石是完全必要的。譬如英國頒布有《出獄人保護(hù)法》，并設(shè)有接受政府援助的民間安置幫教培訓(xùn)中心。該中心的職責(zé)是采用集中培訓(xùn)、教育的方式確保刑釋人員學(xué)到專業(yè)技能，出獄后盡快適應(yīng)社會。基于這一目的，政府每年與培訓(xùn)中心簽署協(xié)議，規(guī)定培訓(xùn)的具體人員數(shù)量，并根據(jù)驗(yàn)收情況給予相應(yīng)的資金支持。日本為促使出獄人員自立、更生，防止再犯，也建有系統(tǒng)的更生保護(hù)制度，從而實(shí)現(xiàn)保護(hù)社會、增進(jìn)個(gè)人和公共福利之目標(biāo)?，F(xiàn)行的法律包括《更生保護(hù)事業(yè)法》《保護(hù)司法》《更生保護(hù)法》等，在《更生保護(hù)法》的保護(hù)觀察制度中就有詳細(xì)的就業(yè)援助規(guī)定，并要求設(shè)立自力更生促進(jìn)中心（就業(yè)援助中心）。2006年，日本法務(wù)省和衛(wèi)生勞動(dòng)省協(xié)作實(shí)施《刑務(wù)所出所者綜合就業(yè)援助對策》，除了在公共職業(yè)穩(wěn)定所進(jìn)行職業(yè)咨詢、職業(yè)介紹之外，還采取試用期雇傭（減輕雇傭者壓力）、身份證保證制度（沒有保證人的，由民間團(tuán)體做1年保證人）等方式進(jìn)行就業(yè)援助。目前，日本共設(shè)立地方就業(yè)援助事業(yè)者機(jī)構(gòu)50 所（各都道府縣分別設(shè)立1 所就業(yè)援助事業(yè)者機(jī)構(gòu)，北海道4所），并針對積極雇傭出獄者的協(xié)作企業(yè)家（助成事業(yè)者），實(shí)施力度很大的獎(jiǎng)勵(lì)制度。①魯蘭：《日本更生保護(hù)制度沿革及其新動(dòng)向》，《犯罪與改造研究》2019年第3 期。2014年至2015年，美國有46 個(gè)州啟動(dòng)了至少201 項(xiàng)法案、行政命令和公投議案，以變革其量刑與矯正系統(tǒng)的一個(gè)或多個(gè)方面。在矯正政策改革方面，支持犯人重返社會是主要改革方向，具體做法包括但不限于以下內(nèi)容：建立重返社會項(xiàng)目與服務(wù)或?yàn)槠涮峁┲С?，協(xié)助就業(yè)，限制公眾訪問犯罪歷史相關(guān)信息等。②張桂榮、劉富斌：《美國各州矯正政策新趨勢》，《犯罪與改造研究》2017年第11 期。

總之，這些國家的做法表明，不僅不應(yīng)在立法上排斥刑釋人員就業(yè)，而且應(yīng)當(dāng)制定相應(yīng)的促進(jìn)就業(yè)的專門法律。盡管西方發(fā)達(dá)國家也存在就業(yè)歧視問題，但政府不能存在歧視。這些法律不僅可以很好地保障刑釋人員的就業(yè)權(quán)益，還能夠向社會宣傳和樹立一種正面的價(jià)值觀。

（二）政府面向

監(jiān)獄管理屬于政府行政范疇，監(jiān)獄行刑和刑滿釋放后的幫教安置應(yīng)當(dāng)在政府領(lǐng)導(dǎo)下進(jìn)行統(tǒng)一安排，特別是針對回歸需求進(jìn)行專門的制度設(shè)計(jì)，由此實(shí)現(xiàn)監(jiān)獄行刑社會化改革和刑釋后繼續(xù)幫扶之間的有機(jī)銜接，減少“被逼無奈”的再次觸法現(xiàn)象。

在我國，監(jiān)獄行刑本質(zhì)上屬于刑事訴訟的最后執(zhí)行環(huán)節(jié)，但由于體制的特殊性，監(jiān)獄行刑直接歸屬司法行政機(jī)關(guān)管理，因而在現(xiàn)實(shí)層面，監(jiān)獄行刑又屬于政府行政范疇。雖然監(jiān)獄行刑改革早在二十年前就已經(jīng)開始，但不管改革效果如何，至少?zèng)]有實(shí)現(xiàn)與刑釋后的幫教安置無縫銜接，特別是在就業(yè)問題上。如前所述，現(xiàn)行的幫教安置機(jī)制對重點(diǎn)人群和“三無”人員有特別關(guān)注，涉及就業(yè)問題，并包含從監(jiān)獄直接接回當(dāng)?shù)氐闹贫纫?，但這些安排并不能惠及全體刑釋人員。如果從減少重新犯罪的幾率和增加社會穩(wěn)定的目標(biāo)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)將政府的安置幫教機(jī)制覆蓋到全部出獄人員，并應(yīng)采取包括免費(fèi)培訓(xùn)在內(nèi)的各種措施幫助其就業(yè)。當(dāng)然，這樣的安排必須和監(jiān)獄行刑環(huán)節(jié)的改造目標(biāo)設(shè)定聯(lián)系起來，即監(jiān)獄工作是圍繞改造人并促使人回歸社會而開展的，尤其是要把職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)作為犯人重生的主要手段，并作為“改造好”的主要指標(biāo)。這些措施若能得到嚴(yán)格貫徹，必將為刑釋后的安置幫教奠定堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，從而形成全流程的職業(yè)技術(shù)培訓(xùn)機(jī)制。顯然，從長遠(yuǎn)上看，這些措施會獲得刑釋人員的廣泛支持，能夠產(chǎn)生出更好的預(yù)防犯罪效果。

事實(shí)上，國際公約及一些國家對監(jiān)獄服刑人員強(qiáng)制實(shí)施基礎(chǔ)教育（掃盲教育、義務(wù)教育）的做法是值得借鑒的。如《聯(lián)合國囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》要求文盲囚犯及青少年囚犯必須接受強(qiáng)制教育；法國、意大利規(guī)定罪犯接受這種教育屬于應(yīng)盡的義務(wù)；俄羅斯要求30 周歲以下的自由刑人員必須接受相關(guān)的教育；美國要求罪犯必須參加監(jiān)獄內(nèi)240 個(gè)小時(shí)掃盲計(jì)劃。③張桂榮、葛向偉：《域外預(yù)防犯罪與刑事司法新趨勢》，法律出版社2021年版，第238 頁。此外，國際社會對罪犯的文化教育和職業(yè)技術(shù)教育也十分重視。如《聯(lián)合國保護(hù)被剝奪自由少年規(guī)則》將教育和職業(yè)培訓(xùn)視為少年犯成功融入社會的兩大主要手段，要求所有少年均應(yīng)獲得職業(yè)培訓(xùn)；相比加拿大重視高中水平的教育，意大利更重視大學(xué)程度的教育和25 歲以下囚犯的職業(yè)培訓(xùn)；澳大利亞、瑞典等國則很注重職業(yè)培訓(xùn)，瑞典《監(jiān)獄矯治法》要求犯人參加職業(yè)訓(xùn)練和學(xué)習(xí)，監(jiān)獄的一切活動(dòng)均圍繞犯人將來出獄后的生活來組織；④吳宗憲：《瑞典的罪犯矯正》，《犯罪與改造研究》1995年第10 期，第62 頁。澳大利亞監(jiān)獄與許多注冊培訓(xùn)組織合作，為服刑人員提供各種科目的學(xué)習(xí)，所有的教育都以突出職業(yè)技能為重點(diǎn)。⑤同③，第239-245 頁。

設(shè)若能夠把與監(jiān)獄行刑環(huán)節(jié)相關(guān)的教育培訓(xùn)、警力配置、經(jīng)費(fèi)保障落實(shí)到位，并讓監(jiān)獄和高校實(shí)現(xiàn)教育資源合作共享，再加上我國獨(dú)特的政府安置幫教機(jī)制，必將能夠使我國具有社會主義特色的改造機(jī)制的優(yōu)勢充分發(fā)揮出來，取得遠(yuǎn)比西方資本主義國家更加明顯的改造效果。因?yàn)槲覈鴮?shí)質(zhì)上還處在一種集體文化本位觀中，對每一個(gè)人的不放棄和集體的溫暖要比西方的個(gè)體本位更加具有人性關(guān)懷的力量。

（三）社會面向

刑釋人員就業(yè)的真正意義在于回歸社會，恢復(fù)正常生活，而就業(yè)是正常生活最主要的體現(xiàn)，因此解決就業(yè)權(quán)保障問題應(yīng)在社會中解決，需要社會的深度參與才能取得實(shí)在效果。

我國對刑釋人員的社會參與幫教和就業(yè)援助尚處于發(fā)展初期，雖然在上世紀(jì)90年代政府已經(jīng)意識到參與幫教的重要性，但實(shí)踐中并沒有真正動(dòng)員起來。在黨的十八屆四中全會決議提出建立社會組織參與幫教特殊人群的機(jī)制和制度，鼓勵(lì)和引導(dǎo)社會組織參與幫教工作的要求后，2016年司法部、中央綜治辦、民政部、財(cái)政部聯(lián)合制定印發(fā)了《關(guān)于社會組織參與幫教刑滿釋放人員工作的意見》，這表明此項(xiàng)工作仍處于探索階段。如前所述，社會組織的參與度不足由制度歧視和社會歧視雙重因素所致，在不改變制度的前提下，僅靠社會組織幫教很難有效。假定能夠在同步改革的前提下，或者在制度逐步修訂，社會參與幫教先行一步的條件下，鼓勵(lì)社會參與這項(xiàng)工作，仍需要專門立法，并建立專門機(jī)構(gòu)。正如前述那樣，必須建立回歸法這類指導(dǎo)性規(guī)范，設(shè)立相應(yīng)的從上至下、直到縣級的綜合辦事機(jī)構(gòu)來協(xié)調(diào)這項(xiàng)工作?；貧w法有必要建立輕刑人員工作保留制度，并制定參與企業(yè)和社會組織的減免稅收的制度，鼓勵(lì)社會設(shè)立相應(yīng)的慈善基金和由志愿者籌建的“歸途之家”等社會服務(wù)機(jī)構(gòu)。只有如此，才能有效調(diào)動(dòng)社會參與的積極性。若缺乏制度上的激勵(lì)機(jī)制，僅僅靠宣傳將很難見效。在這方面，我國臺灣地區(qū)的做法具有很大的參考價(jià)值。根據(jù)臺灣地區(qū)的“更生保護(hù)法”，相關(guān)的更生保護(hù)組織既有來自政府部門的“法務(wù)部門保護(hù)司”，也有大量的、各層次的、來自民間的更生保護(hù)會或更生保護(hù)協(xié)會。這些更生保護(hù)會為財(cái)團(tuán)法人，受“法務(wù)部門”指揮和監(jiān)督。目前，臺灣地區(qū)更生保護(hù)會下設(shè)19 個(gè)分會，各分會還下設(shè)若干輔導(dǎo)區(qū)，并配置相應(yīng)的輔導(dǎo)員。更生保護(hù)組織的工作場所是輔導(dǎo)所，也由更生保護(hù)會出資購置。各輔導(dǎo)所一般設(shè)置辦公管理、技能培訓(xùn)、心理輔導(dǎo)、更生活動(dòng)、臨時(shí)收容等功能區(qū)塊，其對刑釋人員的保護(hù)分為暫時(shí)保護(hù)、直接保護(hù)和間接保護(hù)等三大類。其中，間接保護(hù)就包括輔導(dǎo)就業(yè)、就學(xué)等。

由國家實(shí)施的出獄人員民間社會保護(hù)，已是國際社會的普遍做法。以日本為例，可略見一斑。日本出獄人員民間保護(hù)組織較為繁多，如保護(hù)司、更生保護(hù)援助中心、更生保護(hù)婦女會、兄弟姐妹會（BBS）、協(xié)作雇傭主（企業(yè)家）、更生保護(hù)設(shè)施（自立準(zhǔn)備之家）等等。這些機(jī)構(gòu)都具有一定的就業(yè)援助功能，但又不限于就業(yè)。其中，日本保護(hù)司是幫助犯罪人及違法少年改過自新的民間志愿者，保護(hù)司從具備一定條件的報(bào)考人中選拔而來，由法務(wù)大臣任命，因而保護(hù)司的榮譽(yù)感和使命感都很強(qiáng)，其工作效果也頗受出獄人員的歡迎。①魯蘭：《日本更生保護(hù)制度沿革及其新動(dòng)向》，《犯罪與改造研究》2019年第3 期。由此可見，國外民間組織參與刑釋人員的幫教工作已經(jīng)積累了大量的成熟經(jīng)驗(yàn)，我國的探索既要契合國情，又要善于汲取“他者”經(jīng)驗(yàn)，以便更快、更好地推進(jìn)社會組織參與刑釋人員的幫教工作。

（四）個(gè)體及家庭面向

無論是重新就業(yè)，還是更廣義的回歸社會，刑釋人員個(gè)體顯然都起著決定性作用。相對于個(gè)體主動(dòng)性而言，監(jiān)獄行刑的方法、政府安置幫教的實(shí)施和社會及企業(yè)的接納過程中所存在的一切障礙，都應(yīng)當(dāng)屬于可以靈活調(diào)整或改變的外因。因此，有效發(fā)揮自身動(dòng)能，積極實(shí)現(xiàn)正常就業(yè)也是保障刑釋人員就業(yè)權(quán)的一項(xiàng)重要工作。這其中，家庭扮演著十分關(guān)鍵的角色。和諧的、價(jià)值觀正確的家庭有利于消解個(gè)體就業(yè)中的各種不利因素，抑制其再次犯罪的沖動(dòng)。

通常，刑釋人員在主體層面上基本是具有就業(yè)意愿的，但克服就業(yè)挫折的意志力較弱，這是就業(yè)主體必須予以重視、家庭和社會必須積極加以幫助解決的方面。首先，在監(jiān)獄的教育培訓(xùn)中，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化心理人格教育。目前，這些教育的側(cè)重點(diǎn)在于使服刑人員不再犯罪，針對就業(yè)和生活困境的抗壓心理培養(yǎng)存在短板。事實(shí)上，只要能夠堅(jiān)強(qiáng)面對社會現(xiàn)實(shí)中的挫折，一般也就消除了重犯的隱患。因此，獄內(nèi)教育的重點(diǎn)應(yīng)該是保持堅(jiān)強(qiáng)心理的源頭性人格教育，而不是末端的犯罪心理防范教育。其次，刑釋后的安置幫教需要有針對性地結(jié)合個(gè)體差異開展心理疏導(dǎo)，使其充分認(rèn)知社會的復(fù)雜性，并幫助其找到機(jī)宜變通之道，消除偏執(zhí)型認(rèn)知。最后，家庭的接納和幫助有利于刑釋人員樹立重歸社會的信心，應(yīng)當(dāng)在社區(qū)和社會組織的參與下，建立起針對刑釋人員家庭的幫教規(guī)勸機(jī)制。只有把刑釋人員個(gè)體放在家庭成員的地位上開展工作，才能產(chǎn)生事半功倍之效。這方面的支持要有物質(zhì)性的支持，但更重要的是精神性支持。要長期發(fā)揮家庭的支持價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)在監(jiān)獄會見制度、罪犯通信制度、歸家探親制度、假釋制度上進(jìn)行系統(tǒng)改革，保持家庭介入的連續(xù)性和動(dòng)態(tài)性。對于沒有家庭或者家庭成員無法承擔(dān)溝通教育能力的情形，應(yīng)當(dāng)建立社區(qū)或社會組織替代制度，不能讓任何一名罪犯在行刑過程中失去應(yīng)有的關(guān)愛。家庭是罪犯人格再塑造的重要力量，只有在家庭和社會的共同努力下，刑釋人員才能有獨(dú)立扛起生活重?fù)?dān)的勇氣，才能夠重新成為合格公民。