行民混合侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)及救濟

肖月銳

一、問題的提出

民法中，多數(shù)人侵權(quán)是指侵權(quán)責(zé)任人為數(shù)人的侵權(quán)行為；①李中原：《多數(shù)人侵權(quán)責(zé)任制度的歷史與現(xiàn)狀》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2014年第2 期。若多數(shù)人侵權(quán)的責(zé)任人之一是行政機關(guān)，則為行民混合侵權(quán)。②當(dāng)前學(xué)界缺乏一個固定概念用以描述行政機關(guān)具體行政行為與民事主體行為結(jié)合致人損害的情形。有的學(xué)者將此稱為“有第三人過錯的行政侵權(quán)”，也有學(xué)者稱其為“國家機關(guān)與第三人共同侵權(quán)”，還有觀點認(rèn)為應(yīng)將此類情形稱為“行民混合侵權(quán)”。因第三種稱謂在字面上體現(xiàn)了侵權(quán)主體的特征，揭示了不同主體侵權(quán)行為之間的交互關(guān)系，且相對更加簡潔，故本文采第三種稱謂。較之傳統(tǒng)民法中的多數(shù)人侵權(quán)，無論是民法典還是國家賠償法，均缺乏對行民混合侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，相關(guān)的司法解釋亦是零星且不成體系，存在一些亟待解決的問題。較為突出的有兩個：其一是行民混合侵權(quán)中責(zé)任承擔(dān)形態(tài)的確定問題，雖然部分司法解釋和批復(fù)對此問題有所回應(yīng)，但覆蓋范圍窄、在理解上存在爭議。對此，是否可以參照民法規(guī)則確定責(zé)任形態(tài)？如果可以，又該如何確定？現(xiàn)存規(guī)定和民事規(guī)則發(fā)生沖突時又該如何取舍？其二是行民混合侵權(quán)訴訟的程序設(shè)計問題，當(dāng)前沒有解決混合侵權(quán)的特殊程序，實踐中各地做法迥異，分案處理模式存在大量缺陷，合并處理模式又缺乏規(guī)則支撐。如何設(shè)計程序方可高效化解此類沖突？欲解決以上問題，必須回歸且立足于行民混合侵權(quán)中行政機關(guān)賠償責(zé)任的性質(zhì)認(rèn)定。本文以對行民混合侵權(quán)中行政機關(guān)賠償責(zé)任性質(zhì)的理解為基礎(chǔ)，繼而由此對行民主體的責(zé)任形態(tài)與救濟程序的設(shè)計展開進一步探討，以期為司法實踐中的沖突解決提供有效路徑。

二、理解：責(zé)任性質(zhì)之厘清

在混合侵權(quán)中，行政機關(guān)賠償責(zé)任的性質(zhì)決定了其法律適用上的選擇。行政賠償是國家賠償?shù)闹匾M成部分，①王敬波：《國家賠償法教程》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2011年版，第54 頁。而國家賠償責(zé)任的性質(zhì)素有爭議?，F(xiàn)有的觀點往往將視角聚焦于國家機關(guān)單獨侵權(quán)的情形，從規(guī)范主義的進路去證成國家賠償責(zé)任的屬性。②王磊：《論國家侵權(quán)責(zé)任的私法屬性——基于規(guī)范主義與功能主義的進路》，《西部法學(xué)評論》2018年第4 期。但少有學(xué)者將國家賠償置于混合侵權(quán)語境下，通過功能主義的進路去對國家賠償?shù)男再|(zhì)進行分析。

（一）單獨侵權(quán)視角下行政賠償責(zé)任性質(zhì)之爭議

行政機關(guān)因單獨侵權(quán)所致賠償責(zé)任的性質(zhì)本被民法通則第121 條認(rèn)定為民事責(zé)任，但1994年頒布的國家賠償法卻更傾向于將國家賠償責(zé)任認(rèn)定為一種公法責(zé)任。之后，民法總則與民法典的“侵權(quán)責(zé)任”編也未采納民法通則的規(guī)定，導(dǎo)致學(xué)者們對國家賠償責(zé)任性質(zhì)的爭議從未停止?？偨Y(jié)而言，目前學(xué)界對該問題存在以下三種觀點：

一是公法責(zé)任說。該說認(rèn)為國家賠償責(zé)任均屬公法責(zé)任范疇，其特點是：（1）在實體上，國家賠償責(zé)任不適用民事法律規(guī)范的規(guī)定，國家賠償責(zé)任需具有獨立的歸責(zé)原則、有特定的賠償范圍以及限定的賠償數(shù)額；（2）在程序上，民事法庭不能處理國家賠償案件，受害人請求救濟的程序設(shè)計也應(yīng)與民事訴訟程序相分離。法國、瑞士的立法明確采用此觀點，我國大多數(shù)行政法學(xué)者也主張此說。③江必新：《國家賠償與民事侵權(quán)賠償關(guān)系之再認(rèn)識——兼論國家賠償中侵權(quán)責(zé)任法的適用》，《法制與社會發(fā)展》2013年第1 期。

二是私法責(zé)任說。該說認(rèn)為國家賠償責(zé)任的性質(zhì)當(dāng)屬一種特殊侵權(quán)的民事責(zé)任，④《中國大百科全書·法學(xué)》，中國大百科全書出版社2002年版，第571 頁。國家賠償法有特別規(guī)定的，優(yōu)先適用；沒有特別規(guī)定的，適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。⑤楊立新：《侵權(quán)賠償責(zé)任與國家賠償責(zé)任的交叉與分野》，《中國審判》2013年第12 期。英美法系國家多采此觀點，我國大部分民法學(xué)者是此說的支持者。

三是折衷說。該說認(rèn)為國家賠償?shù)男再|(zhì)具有公法和私法兩種屬性，⑥劉靜侖：《比較國家賠償法》，群眾出版社2001年版，第15 頁。如江必新教授指出，2008年我國臺灣地區(qū)的“國家賠償法修正草案”⑦2008年6月30日我國臺灣地區(qū)“國家賠償法修正草案(初稿) ”第2 條第1 款規(guī)定:“國家損害賠償，除法律有特別規(guī)定者外，適用本法；本法未規(guī)定者，適用行政程序法；行政程序法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法之規(guī)定。”即是此觀點的具體體現(xiàn)。該學(xué)說的中心思想在于國家賠償法未有規(guī)定時，就不同的事項決定適用不同的規(guī)則。

（二）混合侵權(quán)視角下行政賠償責(zé)任性質(zhì)之認(rèn)定

1.規(guī)范主義理論在混合侵權(quán)中的困境。傳統(tǒng)的公法責(zé)任說和私法責(zé)任說的觀點均采規(guī)范主義之途徑，從法的支配原理、理論構(gòu)架出發(fā)探究國家賠償責(zé)任之性質(zhì)，且將視野局限在侵權(quán)主體僅由行政機關(guān)構(gòu)成的情形。這導(dǎo)致其在解決行民混合侵權(quán)情形下的責(zé)任問題時難以提供幫助。

若采公法責(zé)任說，會導(dǎo)致該類問題解決上的混亂。首先，性質(zhì)的完全分立使得責(zé)任承擔(dān)形態(tài)設(shè)計受到局限，連帶責(zé)任或者不真正連帶責(zé)任等設(shè)計失去了理論的土壤。其次，由于國家賠償和民事侵權(quán)賠償范圍的差異，依此觀點還將導(dǎo)致認(rèn)定賠償數(shù)額的混亂。再次，公法責(zé)任說的觀點意味著解決該問題時將采取適用不同程序救濟的分案處理模式，這在無形中增加了當(dāng)事人的訴累，且易因裁判主體的不同而導(dǎo)致結(jié)果的沖突。最后，我國國家賠償法本身仍處于發(fā)展階段，⑧陳東果：《國家賠償與民事賠償責(zé)任競合關(guān)系梳理——兼論我國<國家賠償法>的相關(guān)修正》，《人民論壇》2010年第11 期。體系尚不完備，此說切斷了在國家賠償法沒有規(guī)定時適用民事規(guī)則的路徑，從而導(dǎo)致部分情況下法官無法可依的尷尬局面。

將私法責(zé)任說一以貫之，以國家賠償法缺乏對行民混合侵權(quán)行為的特殊規(guī)定為由，完全適用民法規(guī)則加以處理亦存在缺陷。從實體層面看，此情形下，將行政機關(guān)責(zé)任完全視為民事責(zé)任忽略了國家賠償中特有的舉證責(zé)任分配、公平責(zé)任適用等制度設(shè)計的意義，會導(dǎo)致當(dāng)前國情下國家賠償制度“實質(zhì)公平”的破壞。①杜儀方：《行政不作為中行政與民事賠償?shù)呢?zé)任分擔(dān)》，《社會科學(xué)》2009年第10 期。從程序?qū)用婵矗P適用民事訴訟程序解決問題，雖是簡單明了，但缺乏現(xiàn)行相應(yīng)規(guī)則的支持，同時也忽略了國家賠償“雙重救濟途徑”的制度意義。

2.功能主義理論在混合侵權(quán)中的進路。功能主義法學(xué)認(rèn)為，法律的合理性在于其適用的社會效果。②朱淑麗：《比較法學(xué)中的反法條主義進路》，《社會科學(xué)》2014年第4 期。在規(guī)范主義下的學(xué)說均止步于解決實際問題時，我們應(yīng)當(dāng)“降低對孤立規(guī)范的關(guān)注，強調(diào)法律制度的社會功能”。③Jaakko Husa,“Metamorphosis of Functionalism-Or Back to Basics”,Maastricht Journal of European and Comparative Law,2011,Vol.18,Issue 4,pp.548-553.在混合侵權(quán)責(zé)任分配和救濟這一實際問題面前，拘泥于行政賠償責(zé)任性質(zhì)的公私劃分，將如前文所述的那樣難以達到理想的社會效果。以折衷說觀點為基礎(chǔ)，將混合侵權(quán)中行政賠償責(zé)任定義為一種“準(zhǔn)民事責(zé)任”最為適宜。換言之，行政賠償責(zé)任的法律適用不以公私法為邊界進行分立，而應(yīng)就不同事項決定其適用的法律。具體而言，對于僅與行政賠償責(zé)任相關(guān)的事項，適用國家賠償法的規(guī)定。例如，行政機關(guān)賠償責(zé)任的成立、舉證責(zé)任的分配和責(zé)任范圍等內(nèi)容可適用國家賠償法，以保留法律為了彌補當(dāng)事人實體和訴訟地位不平等而提供的制度設(shè)計。對于與民事賠償責(zé)任相關(guān)聯(lián)的事項則適用民事規(guī)則，如責(zé)任形態(tài)和賠償范圍的適用等，可依民法之規(guī)定。由此，一方面可為責(zé)任形態(tài)多樣化的設(shè)計提供理論基礎(chǔ)，一方面也契合行政法賠償范圍向民事賠償范圍接近的呼聲。④臺運啟、楊小君：《關(guān)于國家賠償標(biāo)準(zhǔn)的問題與建議》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》2003年第5 期。在程序方面，在分析當(dāng)前觀點和實際做法之利弊后，還需要設(shè)計一種特殊的程序以解決混合侵權(quán)的救濟問題，回應(yīng)高效、公正的程序價值追求。

三、內(nèi)容：責(zé)任形態(tài)之確定

在將行民混合侵權(quán)中行政機關(guān)的賠償責(zé)任認(rèn)定為一種“準(zhǔn)民事責(zé)任”的基礎(chǔ)上，進一步需要明晰的便是民事規(guī)則在混合侵權(quán)中應(yīng)以何種路徑來適用以及如何展開等問題。

（一）民事規(guī)則在行民混合侵權(quán)中的適用路徑

在民事規(guī)則之于混合侵權(quán)中適用時，存在解釋論和立法論兩條路徑。前者旨在援引適用現(xiàn)行有效之規(guī)定解決問題，而后者則以行為形態(tài)與責(zé)任形態(tài)的對應(yīng)理論為基礎(chǔ)指導(dǎo)完善立法。

1.解釋論路徑。解釋論方法要求在明了現(xiàn)行有效的民事規(guī)范之后，判斷所需要解決的問題是否有現(xiàn)行有效的法律規(guī)范可以援引適用。⑤韓世遠(yuǎn)：《民法的解釋論與立法論》，法律出版社2015年版，第1 頁。此思維模式下的問題解決邏輯為：首先，行民混合侵權(quán)在民法典中并無直接對應(yīng)的特殊侵權(quán)行為規(guī)范；其次，因為行民混合侵權(quán)主體和行為的特殊性，故難以通過解釋現(xiàn)存的特殊侵權(quán)規(guī)范來解決其責(zé)任形態(tài)問題；最后，根據(jù)法無特別規(guī)定即應(yīng)適用侵權(quán)責(zé)任一般規(guī)定的原則，得出應(yīng)適用民法典第1168 條到第1172 條的一般規(guī)定進行處理的結(jié)論。⑥張新寶：《多因一果行政賠償案件中的多因形態(tài)與責(zé)任分擔(dān)》，《中國審判》2013年第12 期。

以此路徑認(rèn)定混合侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)存在兩個缺陷：第一，此路徑將混合侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)限定在了按份責(zé)任和連帶責(zé)任之中，切斷了不真正連帶責(zé)任、補充責(zé)任等責(zé)任形態(tài)的適用；沒有考慮到混合侵權(quán)中主體的特殊性，也難以平衡責(zé)任人與被侵權(quán)人之間利益。第二，從現(xiàn)實角度看，該路徑與司法解釋及批復(fù)在邏輯上存在沖突，⑦如《最高人民法院關(guān)于公安機關(guān)不履行、拖延履行法定職責(zé)如何承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的答復(fù)》規(guī)定“公民、法人或者其他組織人身、財產(chǎn)損失系第三人行為造成的，應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任；第三人民事賠償不足、無力承擔(dān)賠償責(zé)任或者下落不明的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公安機關(guān)不履行、拖延履行法定職責(zé)行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素，判決其承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任”。其對責(zé)任形態(tài)的認(rèn)定采補充責(zé)任的觀點，而非按份責(zé)任或者連帶責(zé)任。適用該路徑難以達到立法上的和諧。由此，該觀點過于粗糙，難為治本之方。

2.立法論路徑。國家侵權(quán)責(zé)任的定性只是為調(diào)整國家侵權(quán)行為提供了一個基礎(chǔ)框架，但責(zé)任的具體構(gòu)成仍然離不開主體特殊性的考量，故混合侵權(quán)之責(zé)任形態(tài)設(shè)計不應(yīng)徘徊于一般多數(shù)人侵權(quán)的視野；加入行為形態(tài)和主體特殊性的考量，站在立法論的立場構(gòu)建一個行民混合侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)體系，方為正道。侵權(quán)責(zé)任形態(tài)的設(shè)計“并非偶然與激情暢想的結(jié)果，而是理性與邏輯深思的結(jié)晶”①徐銀波：《侵權(quán)補充責(zé)任之理性審思與解釋適用》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5 期。，民事責(zé)任形態(tài)在羅馬法時期就已被認(rèn)識到，然后隨著時代的發(fā)展又不斷擴充，逐步形成一個具有連帶責(zé)任、按份責(zé)任、不真正連帶責(zé)任等內(nèi)容的繁雜的體系。經(jīng)過學(xué)者們的不斷研究，多數(shù)人侵權(quán)中行為形態(tài)和責(zé)任形態(tài)之間的對應(yīng)關(guān)系得以確定。楊立新教授提出了多數(shù)人侵權(quán)中行為形態(tài)和責(zé)任形態(tài)的對應(yīng)框架理論，將多數(shù)人民事侵權(quán)行為類型劃分為共同侵權(quán)行為、競合侵權(quán)行為、分別侵權(quán)行為和第三人侵權(quán)行為，并分別對應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任、按份責(zé)任、不真正連帶責(zé)任和第三人單獨責(zé)任。②楊立新：《多數(shù)人侵權(quán)行為與責(zé)任》，法律出版社2017年版，第23 頁。

下文便以此理論為基礎(chǔ)，對行民混合侵權(quán)的責(zé)任形態(tài)進行探討。之所以如此，原因有三：首先，如前所述，混合侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)形態(tài)應(yīng)當(dāng)適用民事規(guī)則加以設(shè)計，而侵權(quán)行為形態(tài)與責(zé)任形態(tài)的對應(yīng)理論可謂該領(lǐng)域的集大成者，系統(tǒng)地揭示了責(zé)任形態(tài)設(shè)計的本質(zhì)原因；其次，民事行為形態(tài)與責(zé)任形態(tài)的對應(yīng)理論構(gòu)建了一個周延的體系，可以涵蓋所有的混合侵權(quán)情形，可解決當(dāng)前法律規(guī)范覆蓋面不足的問題；最后，多數(shù)人侵權(quán)的行為形態(tài)和責(zé)任形態(tài)的對應(yīng)關(guān)系理論得到了民法學(xué)界的充分討論，這種對應(yīng)關(guān)系的確定雖然更多地是出于對于邏輯和體系的完善，但是同時也揭示了不同侵權(quán)行為形態(tài)背后所附帶的價值衡量。相對于直接適用一般規(guī)則，其更加豐富了責(zé)任形態(tài)的類型，更加契合社會的價值需求。

（二）民事規(guī)則在行民混合侵權(quán)責(zé)任形態(tài)中的具體展開

將多數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)和責(zé)任形態(tài)的對應(yīng)理論在行民混合侵權(quán)中具體展開時，需要考慮這一理論在混合侵權(quán)中應(yīng)如何體現(xiàn)？如此適用是否合理？

本文參照楊立新教授對多數(shù)人侵權(quán)行為形態(tài)的分類，將行民混合侵權(quán)類型劃分為共同的行民混合侵權(quán)行為、分別的行民混合侵權(quán)行為、競合的行民混合侵權(quán)行為以及構(gòu)成“第三人”侵權(quán)的行民混合侵權(quán)行為。

1.共同的行民混合侵權(quán)——連帶責(zé)任。按照民法理論，侵權(quán)人構(gòu)成共同侵權(quán)并造成了受害人的損失，應(yīng)當(dāng)對損害承擔(dān)連帶責(zé)任。共同侵權(quán)對應(yīng)連帶責(zé)任的本質(zhì)原因在于加害人在主觀上結(jié)合成為一個整體，而混合侵權(quán)中行為和主體的特殊性并不會對其本質(zhì)產(chǎn)生影響，所以該對應(yīng)關(guān)系在行民混合侵權(quán)中的適用是合理的。

在具體適用過程中，需要注意的是行政機關(guān)和民事主體“共同”的認(rèn)定。民法對于“共同”的理解素有共同故意說、共同過錯說和共同行為說的爭議。但《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》與《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》卻采納共同故意說的觀點，并將其限定為“惡意串通”。

這樣的規(guī)定讓連帶責(zé)任在混合侵權(quán)中的適用范圍過于狹窄。首先，在共同故意說的視角下，民法理論認(rèn)為一方對另一方侵權(quán)行為的放任亦屬于共同故意的范疇，③張平華：《侵權(quán)連帶責(zé)任的現(xiàn)實類型》，《法學(xué)論壇》2012年第2 期。實踐中亦有案例持此觀點。④（2014）泉行初字第0017 號行政判決書與（2012）冀行終字第70 號行政判決書便采此觀點。兩起案件中，雖然行民主體之間不存在惡意串通，但是法院認(rèn)為行政機關(guān)明知民事主體的違法行為而沒有采取措施，同樣認(rèn)定其行為為共同侵權(quán)。故本文認(rèn)為，行政機關(guān)明知民事主體侵害他人權(quán)益卻依然實施相應(yīng)具體行政行為導(dǎo)致他人損失的，也應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，在共同過錯說的視角下，有的學(xué)者認(rèn)為民事主體依靠行政機關(guān)未盡到審查義務(wù)的過失導(dǎo)致他人侵權(quán)的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。①于博：《論行政民事侵權(quán)連帶責(zé)任及其司法認(rèn)定》，《行政法學(xué)研究》2015年第2 期。該觀點過于激進，會導(dǎo)致連帶責(zé)任適用范圍過于寬泛，造成行政機關(guān)責(zé)任不合理增大。同樣是一方主體具有一定的管理地位，我們可類比民法典第1197條關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的規(guī)定進行思考，但要注意該規(guī)定的立法前提在于大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)實質(zhì)性的審查義務(wù)，這是讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅因過錯就承擔(dān)連帶責(zé)任的現(xiàn)實前提。本文認(rèn)為，可以是否具有實質(zhì)審查義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)對行政行為進行劃分，對不具有實質(zhì)審查義務(wù)的行政機關(guān)適用共同過錯說的觀點來認(rèn)定“共同”更加合理。

2.分別的行民混合侵權(quán)——按份責(zé)任。分別的行民混合侵權(quán)行為是指行政機關(guān)和民事主體分別實施各自獨立的侵權(quán)行為，但造成了同一損害結(jié)果。無論在理論還是實踐上，對于將民法規(guī)則適用于行民混合侵權(quán)之中都不存在爭議。例如，在惠彩芳與榆林市公安局交通警察支隊榆橫工業(yè)區(qū)交警大隊行政確認(rèn)案中，交警違法攔車的行為與加害人撞到行人便屬于兩個獨立的侵權(quán)行為由于偶然因素而結(jié)合在一起的情形，法院也因此判決行政機關(guān)與民事主體各自承擔(dān)20%和80%的責(zé)任②參見 (2018)陜08 行終79 號行政判決書。。

3.競合的行民混合侵權(quán)——不真正連帶責(zé)任或補充責(zé)任。競合侵權(quán)行為中的侵權(quán)人有的實施直接侵權(quán)行為，與損害結(jié)果具有直接因果關(guān)系；有的實施間接侵權(quán)行為，與損害結(jié)果僅具有間接因果關(guān)系。因此，這類侵權(quán)行為可對應(yīng)不真正連帶責(zé)任與補充責(zé)任兩種責(zé)任形態(tài)。③楊立新：《論競合侵權(quán)行為》，《清華法學(xué)》2013年第1 期。

（1）必要條件的競合的行民混合侵權(quán)——不真正連帶責(zé)任。競合侵權(quán)中，從行為為主行為提供必要條件，無從行為之實施、主行為不能造成損害結(jié)果的行為形態(tài)被稱為必要條件的競合的多數(shù)人侵權(quán)。主從侵權(quán)人于此情形下承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，其中主侵權(quán)行為人為終局責(zé)任人。④楊立新：《中國侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)法律適用指引——中國侵權(quán)責(zé)任法重述之侵權(quán)行為形態(tài)與侵權(quán)責(zé)任形態(tài)》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2013年第5 期。必要條件的行民混合侵權(quán)行為以“行政機關(guān)過失作為行為+民事主體侵權(quán)”形態(tài)存在。實踐中常見的民事主體虛假申請與登記機關(guān)錯誤登記相結(jié)合對第三人造成損害的情形即屬于此類。

根據(jù)民事理論要求混合侵權(quán)的行民主體承擔(dān)不真正連帶責(zé)任具有合理性。首先，必要的競合的行民混合侵權(quán)中，侵權(quán)之債和行政賠償之債的關(guān)系滿足不真正連帶責(zé)任發(fā)生的構(gòu)成要件。⑤通說認(rèn)為，不真正連帶責(zé)任的構(gòu)成要件有四：一是數(shù)個債務(wù)的發(fā)生基于不同的法律關(guān)系，債權(quán)人對于債務(wù)人分別享有獨立的請求權(quán)；二是數(shù)個債權(quán)由于偶然的原因結(jié)合在一起的；三是各個債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)同一給付；四是各個債務(wù)人之間沒有內(nèi)部分擔(dān)關(guān)系，基于終局責(zé)任分擔(dān)損失。其次，在此情形下，讓所有侵權(quán)人對外與直接侵權(quán)人之間承擔(dān)連帶責(zé)任是對受害人的一種傾斜性的保護，符合侵權(quán)責(zé)任法和國家賠償?shù)膬r值取向；讓提供必要條件的侵權(quán)人一方對直接侵權(quán)人一方造成的損害承擔(dān)對外連帶責(zé)任，也與其在侵權(quán)行為中的地位和所起到的作用相適應(yīng)。

當(dāng)前的司法解釋和批復(fù)尚未采用不真正連帶責(zé)任的觀點，《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》及《關(guān)于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》均更傾向于要求侵權(quán)人承擔(dān)按份責(zé)任。但無論是現(xiàn)有規(guī)定中的行政許可還是行政登記，都需要和民事主體的行為緊密結(jié)合才能構(gòu)成損害；其相互之間甚至存在利用和被利用的關(guān)系，難與按份責(zé)任“數(shù)個行為人各自進行，自己實施自己的侵權(quán)行為，客觀上沒有關(guān)聯(lián)共同”的要件相契合。同時，此種規(guī)定實質(zhì)上是減輕了行政機關(guān)的責(zé)任，這與行政機關(guān)的管理義務(wù)和社會地位的優(yōu)勢性質(zhì)也是不相適應(yīng)的。

（2）提供機會的競合的行民混合侵權(quán)——補充責(zé)任。競合侵權(quán)中，間接侵權(quán)人為直接侵權(quán)人的侵權(quán)提供發(fā)生機會的形態(tài)被稱為提供機會的競合侵權(quán)行為。其中，間接侵權(quán)人在直接侵權(quán)人無法完全賠償被侵權(quán)人損失時承擔(dān)與自己過錯相適應(yīng)的賠償責(zé)任。

提供機會的行民混合侵權(quán)行為以“行政機關(guān)的過失不作為+民事主體侵權(quán)”的形態(tài)存在。譚某等與廣東省仁化縣公安局行政賠償糾紛案①參見（2006）韶中法行終字第30 號行政判決書。中獄警沒有履行好自己監(jiān)管義務(wù)導(dǎo)致被監(jiān)管人員人身損害和閬中市公安局拒不履行法定職責(zé)案②陳勇、冬妮：《轟動全國的“狀告公安不作為”勝訴》，《法制日報》2001年9月19日。中公安機關(guān)工作人員怠于處理群眾的舉報均屬此類。當(dāng)前，司法解釋和批復(fù)對此情形下的責(zé)任形態(tài)認(rèn)定仍有分歧，有的采納補充責(zé)任的觀點，也有的采納按份責(zé)任的觀點。③《最高人民法院關(guān)于公安機關(guān)不履行、拖延履行法定職責(zé)如何承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的答復(fù)》指出“公民、法人或者其他組織人身、財產(chǎn)損失系第三人行為造成的，應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任；第三人民事賠償不足、無力承擔(dān)賠償責(zé)任或者下落不明的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)公安機關(guān)不履行、拖延履行法定職責(zé)行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素，判決其承擔(dān)相應(yīng)的行政賠償責(zé)任?！钡?，行政訴訟法的司法解釋第98 條卻認(rèn)為“因行政機關(guān)不履行、拖延履行法定職責(zé)，致使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決行政機關(guān)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行、拖延履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生過程和結(jié)果中所起的作用等因素?！贬槍笳撸袑W(xué)者認(rèn)為其采取的觀點是在此情形下，行政機關(guān)與第三人（即民事侵權(quán)方）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)按份責(zé)任。但是，也有學(xué)者認(rèn)為不能通過本條的表述而得出主體之間責(zé)任承擔(dān)的形態(tài)。從比較法的角度來看，日本在靜岡判決中確定了此情形下行政機關(guān)與民事主體承擔(dān)不真正連帶責(zé)任；④[日]植木哲：《醫(yī)療法律學(xué)》，冷羅生等譯，法律出版社2006年版，第260 頁。美國的國家賠償法則認(rèn)為在公共場合打架斗毆的，警察不參加阻止的，以受害人無法向加害人求償為前提承擔(dān)責(zé)任。⑤廖海：《中外國家賠償制度之比較》，《法學(xué)評論》1996年第1 期。我國學(xué)理上的討論大都集中在按份責(zé)任和補充責(zé)任的取舍上，支持前者的學(xué)者認(rèn)為行政機關(guān)的補充責(zé)任可能使行政機關(guān)的責(zé)任完全落空，同時會剝奪受害人自由選擇訴訟對象的權(quán)利。⑥王霖華：《與民事?lián)p害賠償責(zé)任混合的行政不作為損害賠償規(guī)則探微》，《法律適用》2008年第9 期。

本文認(rèn)為，在此情形下讓行政機關(guān)承擔(dān)補充責(zé)任是最合理的選擇。首先，從責(zé)任原理上看，與上文的理由相一致，按份責(zé)任的適用場合應(yīng)當(dāng)是“無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)中原因力可分的侵權(quán)行為”，提供機會的競合的混合侵權(quán)中，行政行為與民事侵權(quán)行為的關(guān)聯(lián)性并不允許其適用按份責(zé)任。其次，補充責(zé)任并不會讓行政機關(guān)的責(zé)任完全落空，這也回應(yīng)了部分學(xué)者的擔(dān)憂。從國家賠償法第1 條規(guī)定可知，國家賠償法的價值有二：一是對受害人的損失進行賠償；二是對國家機關(guān)進行監(jiān)督和懲戒，促進國家機關(guān)依法行使職權(quán)。如果民事主體已然將損害全部填補，那么國家賠償法的第一個目的價值就已經(jīng)達到了；至于督促和懲戒的目的，可以其他方式去實現(xiàn)，例如批評、建議、處分和處罰等行政內(nèi)部監(jiān)督的形式。⑦石佑啟主編：《行政法和行政訴訟法(第三版）》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第60 頁。

4.構(gòu)成“第三人侵權(quán)”的行民混合侵權(quán)行為——補充補償責(zé)任。楊立新教授最早提出“第三人侵權(quán)行為”的形態(tài)，經(jīng)過討論和完善，學(xué)者們將其定義為第三人實施侵權(quán)行為是損害發(fā)生的全部原因，關(guān)聯(lián)人對損害的發(fā)生不具備法律上的因果關(guān)系，但與損害之間存在行為、客體或主體上關(guān)聯(lián)的侵權(quán)行為。此類行為形態(tài)所對應(yīng)的責(zé)任形態(tài)有三種，即第三人責(zé)任、第三人責(zé)任+補充補償責(zé)任、不真正連帶責(zé)任。⑧張力、鄭志峰：《侵權(quán)責(zé)任法中的第三人侵權(quán)行為——與楊立新教授商榷》，《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1 期。

構(gòu)成“第三人侵權(quán)”的行民混合侵權(quán)行為以“行政機關(guān)的非過失關(guān)聯(lián)行為+民事主體侵權(quán)”的形態(tài)存在，通?？梢姷那樾伟ǖ幌抻冢好袷轮黧w提供虛假材料，登記機關(guān)已經(jīng)完全盡到審查義務(wù)，依然沒能夠避免受害人的損失；民事主體提供虛假信息請求行政機關(guān)采取緊急行政強制措施，行政機關(guān)履行形式審查義務(wù)后實施的行為造成受害人損害等。

《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第13 條規(guī)定“被告已經(jīng)依照法定程序履行審慎合理的審査職責(zé)，因他人行為導(dǎo)致行政許可決定違法的，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！笨梢?，人民法院傾向于采“第三人責(zé)任”之觀點，即要求民事主體單獨承擔(dān)損害。然而，讓行政機關(guān)在民事主體無力賠償時承擔(dān)補充補償責(zé)任更加符合當(dāng)前的觀念。首先，民法中現(xiàn)有關(guān)于第三人補償責(zé)任的設(shè)計均以保護被害人利益為出發(fā)點，根據(jù)行政補償?shù)慕Y(jié)果責(zé)任理論可知，行政補償亦以保護受損害人的權(quán)益為基礎(chǔ)。①姜明安：《行政補償制度研究》，《法學(xué)雜志》2001年第5 期。在構(gòu)成“第三人侵權(quán)”的行民混合侵權(quán)中，讓行政機關(guān)承擔(dān)補償責(zé)任符合其價值追求。其次，讓行政機關(guān)承擔(dān)補償責(zé)任契合其社會地位。行政機關(guān)的社會功能與作用也決定了其在此情況下承擔(dān)補充補償責(zé)任的合理性。行政機關(guān)因為其行政屬性，我們在日常生活中往往將其視為一種權(quán)威，對其給予足夠的信任。人民因信賴公權(quán)力措施而有所行動時，如因該措施的事后變動而受到損失者，國家即應(yīng)給予補償。②王鍇：《我國國家公法責(zé)任體系的構(gòu)建》，《清華法學(xué)》2015年第3 期。再次，行政機關(guān)在此情形下承擔(dān)補償責(zé)任的設(shè)計，符合國家補償?shù)陌l(fā)展方向。聯(lián)合國《從罪行和濫用權(quán)力行為受害者取得公理的基本原則宣言》認(rèn)為在行政機關(guān)與損害結(jié)果毫無關(guān)系時，國家依然應(yīng)給予處于困境的受害者以救濟性補償。③該宣言第12 條規(guī)定“當(dāng)無法從罪犯或者其他來源得到充分的補償時，會員國應(yīng)當(dāng)設(shè)法提供金錢上的補償?！碑?dāng)然，此類規(guī)定往往被認(rèn)為是發(fā)達國家和福利國家的“專利”；不過，我國雖不能一味地照搬照抄，但結(jié)合本國國情不斷改良國家補償?shù)倪m用范圍也亦應(yīng)成為一種共識。由此，讓行使非過失關(guān)聯(lián)行為的行政機關(guān)承擔(dān)一定的補償責(zé)任，符合我國國家補償?shù)陌l(fā)展方向。

四、救濟：訴訟程序之設(shè)計

混合侵權(quán)案件涉及國家賠償和民事賠償兩類訴訟程序，由于現(xiàn)有立法未對此類案件的救濟程序做出及時回應(yīng)，導(dǎo)致此類案件在處理程序上存在混亂現(xiàn)象。

（一）當(dāng)前的審理模式

在行民混合侵權(quán)案件的訴訟程序方面，實踐中各地的做法并不統(tǒng)一，整體上有分案審理和合并審理兩種模式。

1.分案審理模式。分案審理模式要求在審理混合侵權(quán)案件時有行政訴訟和民事訴訟兩種程序的參與，分別處理國家賠償和民事賠償?shù)膯栴}。

（1）兩種不同的分案審理模式。未規(guī)定順序的分案審理模式是當(dāng)前司法實踐中最常見的模式，其特征在于并不強行規(guī)定被侵權(quán)人請求損害賠償?shù)捻樞?。基于原告之選擇，兩種訴訟程序有三種啟動模式：民事訴訟與行政訴訟同時提起、先行政訴訟后民事訴訟、先民事訴訟后行政訴訟。

有學(xué)者認(rèn)為國家賠償金來源于納稅人所繳納的稅款，將國家賠償責(zé)任先于普通公民承擔(dān)的做法難言合理，故設(shè)計出“民事賠償先行，行政賠償有條件并列”的程序，要求受損害人只能先提起民事訴訟，法院在審理時也僅僅關(guān)注民事侵權(quán)部分。在民事裁判之后，若認(rèn)為行政機關(guān)有責(zé)任的，則可以提起行政訴訟，行政訴訟的結(jié)果受到民事訴訟結(jié)果的影響。實踐中，已有案件在審理中采用了該做法。④參見（2018）皖行賠終98 號行政判決書。

（2）分案審理模式之評析。規(guī)定順序的分案模式較之于未規(guī)定順序的分案審理模式而言，雖以犧牲當(dāng)事人處分訴權(quán)的自由來獲取程序銜接上的穩(wěn)定，卻依然難謂一種合理的處理方式。首先，分案審理的設(shè)計讓兩個不同的審判組織對同一個案件進行事實和法律的審理，難免造成審判結(jié)果的沖突。在北京世紀(jì)環(huán)宇文化發(fā)展中心等與興隆縣人民政府房屋登記行政賠償糾紛案⑤參見（2012）冀行終字第70 號行政判決書。中，發(fā)生在前的民事訴訟判決民事侵權(quán)人承擔(dān)全部責(zé)任，但其后進行的行政訴訟中法院卻發(fā)現(xiàn)登記機關(guān)亦有違法行為，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。這種由于程序分立導(dǎo)致的事實認(rèn)定混亂，極大地?fù)p害了司法判決的權(quán)威性。其次，分案審理的設(shè)計還會造成案件處理的冗雜。在上文所舉的案例中，一審判決本身已經(jīng)對行民侵權(quán)人的責(zé)任進行了認(rèn)定，二審卻又以行政訴訟不該處理民事糾紛為由撤銷了一審判決，當(dāng)事人不得不再次重新進行民事訴訟然后再尋求國家賠償。此舉既徒增了當(dāng)事人的訴累，又浪費了大量的司法資源。①參見（2018）皖行賠終98 號行政判決書。最后，所謂“分別審判”在本質(zhì)上其實是不存在的。行民主體侵權(quán)行為的緊密結(jié)合是混合侵權(quán)行為最大的特征，根本無法在因果關(guān)系認(rèn)定中做到完全分立。例如，在王艷世與長春房地有限責(zé)任公司等房屋行政登記及行政賠償案中，法官在判決中雖只讓行政主體承擔(dān)了責(zé)任，卻在說理部分明確提及了民事主體的責(zé)任份額。②參見(2018)吉01 行再1 號行政判決書。多數(shù)案件均是如此，表面上在判決階段實現(xiàn)了分別審理，但實際審理過程卻依然未逃過合并審理的思維。由此，所謂“民事訴訟過程中只關(guān)注民事事實和因果關(guān)系的認(rèn)定”的審判方式本身并不符合實際。

2.合并審理模式。合并審理模式主張適用單一的行政訴訟程序或者民事訴訟程序?qū)旌锨謾?quán)案件進行一次性審理。例如，在北京市樓道起火導(dǎo)致居民死亡索賠案中，法院在審理行政賠償案件時依職權(quán)添加民事侵權(quán)人為被告，并在同一判決中認(rèn)定二者各自承擔(dān)責(zé)任的份額。③《北京市豐臺區(qū)人民法院弘揚社會主義核心價值觀十大典型案例（第二輯）之五》，http://gfggi66f6a8ad06ba47d9sco q66oqx0wk56f6n.fbch.oca.swupl.edu.cn/pfnl/a6bdb3332ec0adc458f3a240602b13e1b9f3976d2b069eadbdfb.html?keyword=北京市豐臺區(qū)房屋經(jīng)營管理中心等與馬某等其他行政管理賠償糾紛案，訪問日期：2022年5月24日。在另一起案件的審理中，法院依職權(quán)添加相關(guān)民事主體為第三人，判決民事主體和行政主體之間承擔(dān)連帶責(zé)任。④參見（2015）延行初字第150 號行政判決書。合并審理模式由同一審判機關(guān)對案件進行審理，保證了事實和法律認(rèn)定的統(tǒng)一，且畢其功于一役，在減輕當(dāng)事人訴訟負(fù)擔(dān)的同時節(jié)約了司法資源。

但是，混合侵權(quán)的合并審理雖有各種裨益，卻苦于沒有現(xiàn)實程序規(guī)則的支撐。行政訴訟法第61條雖有行政附帶民事訴訟的制度設(shè)計，但當(dāng)前的做法通常要求當(dāng)事人須主動提出附帶民事訴訟請求且封閉式地將適用范圍限定于特定的行政作為行為，⑤張光宏、畢洪海：《行政附帶民事訴訟的理論與實踐》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第235 頁。難以為合并審理提供充足的合規(guī)性。

（二）混合侵權(quán)案件合并審理制度的設(shè)計

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行政附帶民事訴訟程序為基礎(chǔ)，設(shè)計混合侵權(quán)案件的訴訟程序。

1.行政附帶民事訴訟制度適用范圍的擴張。傳統(tǒng)的行政附帶民事賠償制度是指在行政訴訟中，審判機關(guān)有權(quán)依據(jù)當(dāng)事人的申請解決平等主體之間的民事爭議。⑥李戰(zhàn)、蔣文玉：《論我國民事行政關(guān)聯(lián)案件訴訟程序之重構(gòu)——確立民事行政交叉案件審理的一體化模式》，《河北法學(xué)》2014年第2 期。該制度的目的在于提高司法審判的效率，其合理性來源于行政糾紛與民事糾紛之間的關(guān)聯(lián)性，本質(zhì)上是行政審判庭跨越法院對于審判權(quán)的劃分，涉足于民事案件。混合侵權(quán)中的賠償糾紛以行政主體為當(dāng)事人之一，意味著其與行政訴訟之間更具關(guān)聯(lián)性；相較于傳統(tǒng)的僅以效率為目的的行政附帶民事訴訟案件，在明晰事實方面，混合侵權(quán)案件也更有利用該制度的必要。2013年發(fā)布的行政法訴訟法修正案指出“因具體行政行為影響民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系引起的民事爭議”均可適用行政附帶民事訴訟程序解決。同時，也存在應(yīng)當(dāng)對行政附帶民事訴訟留有更大的適用余地的觀點。故此，將混合侵權(quán)案件所涉賠償糾紛置于行政附帶民事訴訟制度范圍內(nèi)，由行政審判組織進行合并審理，符合制度的目的價值，具有合理性。

2.合并審理制度的具體展開。以行政附帶民事訴訟為基礎(chǔ)意味著在審理過程中案件由行政審判機關(guān)一并處理，而對于當(dāng)事人尋求救濟的整個過程來說，還應(yīng)當(dāng)考慮行政賠償特殊的“雙重救濟制度”。

國家賠償法第9 條⑦《中華人民共和國國家賠償法》第9 條規(guī)定“賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機關(guān)提出，也可以在申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟時一并提出。”確定了“雙重救濟制度”，即在請求行政賠償時，當(dāng)事人可以選擇單獨式和一并式的救濟模式。其中，單獨式救濟模式中的司法救濟要以當(dāng)事人向行政機關(guān)提出賠償作為前提。該制度的目的在于加強行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，有利于受害人行使賠償請求權(quán)。⑧肖峋：《中華人民共和國國家賠償法的理論與實用指南》，中國民主法治出版社1994年版，第207 頁。作為行政賠償程序的特征，該制度設(shè)計應(yīng)當(dāng)保留。

根據(jù)當(dāng)事人做出選擇的不同，混合侵權(quán)的雙重救濟制度可按以下情形展開：一是當(dāng)事人選擇先向行政機關(guān)提起賠償。如果當(dāng)事人選擇向行政機關(guān)或以行政復(fù)議的方式請求賠償，則采取國家先行賠償?shù)挠^點可以更好地保護受害人的權(quán)益，防止行政機關(guān)和民事主體逃避賠償責(zé)任。①張紅：《行政賠償責(zé)任與民事賠償責(zé)任之關(guān)系及其處理》，《政法論壇》2009年第2 期。具體而言，若行政機關(guān)同意賠償且當(dāng)事人損失因此得以填補的，當(dāng)事人無權(quán)再向民事侵權(quán)主體請求賠償；若行政機關(guān)沒有同意賠償或者是賠償數(shù)額無法彌補當(dāng)事人損失的，當(dāng)事人有權(quán)轉(zhuǎn)向民事訴訟程序解決問題。在行政機關(guān)賠償之后，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人向其他民事侵權(quán)人追償?shù)臋?quán)利。行民主體之間承擔(dān)按份責(zé)任和連帶責(zé)任時，行政機關(guān)得在自己責(zé)任份額的范圍內(nèi)向民事主體追償；如二者之間承擔(dān)補充責(zé)任或不真正連帶責(zé)任，行政機關(guān)則可向民事主體追償全部賠償。

二是當(dāng)事人選擇通過訴訟形式請求賠償。如果當(dāng)事人向法院提起行政訴訟請求國家賠償，行政審判庭在處理賠償問題時發(fā)現(xiàn)屬于混合侵權(quán)案件的，可依職權(quán)追加民事侵權(quán)人為共同被告或者第三人，對二者的責(zé)任進行一并認(rèn)定與判決。如果當(dāng)事人向法院提起民事訴訟請求民事賠償，民事審判庭在審判過程中發(fā)現(xiàn)屬于行民混合侵權(quán)情形的，則應(yīng)當(dāng)將案件移交至行政庭審理。法院有權(quán)依職權(quán)追加相應(yīng)的行政機關(guān)為共同被告或者第三人。