指導(dǎo)性案例適用失范的現(xiàn)狀、成因及其出路
——以指導(dǎo)性案例24號的參照情況為分析視角

侯曉燕

一、 引 言

隨著法律溝通方式不斷由根據(jù)抽象規(guī)范裁判的單一模式向依照“抽象規(guī)范+指導(dǎo)性案例”的雙元模式演變和發(fā)展，訴諸法律規(guī)范、司法解釋、行政法規(guī)及其指導(dǎo)性案例的司法混合治理方式成為順應(yīng)時代和歷史發(fā)展的必然趨勢。傳統(tǒng)的司法治理模式在統(tǒng)一司法裁判的目標(biāo)下逐漸暴露出諸多弊端，指導(dǎo)性案例這種新型司法治理模式應(yīng)運而生，構(gòu)成司法治理的“混合模式”。(1)參見彭寧： 《最高人民法院司法治理模式之反思》，載《法商研究》2019年第1期，第54頁。最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例承載著解決復(fù)雜疑難案件問題的優(yōu)良裁判經(jīng)驗，可成為各地法官在審判實踐中解釋規(guī)范歧義、彌補法律漏洞以及探尋政策意圖等重要的司法資源。(2)參見孫光寧： 《區(qū)別技術(shù)在參照指導(dǎo)性案例之司法實踐中的應(yīng)用及其改進——以指導(dǎo)性案例第24號為分析對象》，載《法學(xué)家》2019年第4期，第94—98頁。但是，由于現(xiàn)實案件具有復(fù)雜性以及缺乏指導(dǎo)性案例適用的技術(shù)方法等，最高人民法院若欲通過指導(dǎo)性案例實現(xiàn)類案類判，統(tǒng)一法律適用，還面臨著多重困境。鑲嵌在制定法與判例法之間具有中國特色的案例指導(dǎo)制度需要不斷引發(fā)學(xué)界與實務(wù)界的反思，才能更好地促使案例指導(dǎo)式的司法治理模式在我國本土法治環(huán)境下順利開展。

二、 指導(dǎo)性案例24號適用失范的表現(xiàn)

(一) 指導(dǎo)性案例適用失范的含義與情形

根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以及《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》，指導(dǎo)性案例適用的根本要求是類案類判，統(tǒng)一法律適用，維護司法公正等。(3)最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》第1條：“為了具體實施《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，加強、規(guī)范和促進案例指導(dǎo)工作，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例對審判工作的指導(dǎo)作用，統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，維護司法公正，制定本實施細則?！睋Q言之，為實現(xiàn)指導(dǎo)性案例的立法目的與價值追求，當(dāng)待決案件與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類似時，法官應(yīng)當(dāng)參照援引指導(dǎo)性案例實現(xiàn)類案類判。然而，作為傳統(tǒng)的制定法國家，我國理論界與實務(wù)界對何為類案尚未形成一致認知。在本文的語境下，類案指待決案件與指導(dǎo)性案例關(guān)鍵事實構(gòu)成類似。即待決案件與指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵事實構(gòu)成類似是指導(dǎo)性案例適用的前提基礎(chǔ)。

類案和類判是法官規(guī)范適用指導(dǎo)性案例裁判的雙向要求。類判指當(dāng)待決案件滿足與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類案的前提時，法官在待決案件的裁判理由中參照并明示援引了相關(guān)指導(dǎo)性案例。具體言之： 在與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類似的待決案件中，(1) 法官將指導(dǎo)性案例作為待決案件的裁判理由是指導(dǎo)性案例適用的效力定位；(2) 法官參照指導(dǎo)性案例裁判是指導(dǎo)性案例適用的正當(dāng)結(jié)果；(3) 法官對指導(dǎo)性案例進行明示援引是指導(dǎo)性案例適用的標(biāo)準(zhǔn)形式。因此，當(dāng)待決案件與指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵事實構(gòu)成類似，法官在待決案件的裁判理由中參照并明示援引指導(dǎo)性案例，是適用指導(dǎo)性案例實現(xiàn)類案類判的主要含義。

由此，對于違反上述適用指導(dǎo)性案例實現(xiàn)類案類判邏輯要求的情形皆屬于指導(dǎo)性案例適用失范的含義與表現(xiàn)。概言之，指導(dǎo)性案例適用失范主要分為以下三種情形： 第一，“異案類判”。即待決案件與指導(dǎo)性案例屬于“異案”，法官在待決案件中明示或隱性參照指導(dǎo)性案例裁判的情形?！爱惏割惻小笔窃诓粷M足待決案件與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類案的前提條件下，仍參照指導(dǎo)性案例裁判。第二，“類案異判”。即雖然待決案件滿足與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類案的前提條件，但法官在待決案件中背離指導(dǎo)性案例裁判，沒有參照指導(dǎo)性案例作為裁判理由。由于“類案異判”不符合適用指導(dǎo)性案例類判的結(jié)果要求，亦屬于指導(dǎo)性案例適用失范的表現(xiàn)。除此之外，“類案異判”還可進一步細化為以下兩種情形： 一是法官在與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類案的案件中沒有明示援引具體指導(dǎo)性案例，對指導(dǎo)性案例采取隱性援引的形式。這種情形雖然符合類案中參照指導(dǎo)性案例裁判的結(jié)果要求，但違背了在類案中明示援引指導(dǎo)性案例的形式要求。二是法官在與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類似的案件中既不參照又不援引指導(dǎo)性案例，完全漠視指導(dǎo)性案例的適用效力。法官的此種姿態(tài)違背了指導(dǎo)性案例規(guī)范適用的結(jié)果與形式要求，屬于指導(dǎo)性案例適用失范比較嚴重的情形。第三，再審法官對指導(dǎo)性案例適用的情況持消極態(tài)度，放任“類案異判”或“異案類判”等也是指導(dǎo)性案例適用失范的情形。概言之，若法官在司法審判實踐中適用指導(dǎo)性案例裁判但出現(xiàn)違背上述指導(dǎo)性案例適用前提、效力、結(jié)果及形式中的一種或幾種皆屬于指導(dǎo)性案例適用失范。

(二) 指導(dǎo)性案例適用失范的實踐表征

自最高人民法院于2011年正式發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例以來，諸多統(tǒng)計結(jié)果顯示指導(dǎo)性案例24號成為在司法實踐中被應(yīng)用最多的案例，適用頻率高達1 567次。(4)參見郭葉、孫妹： 《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度比較分析報告——以2011—2016年應(yīng)用案例為研究對象》，載《中國案例法評論》2017年第1期，第136頁；趙曉海、郭葉： 《最高人民法院民商事指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用研究》，載《法律適用》2017年第1期，第56頁；郭葉、孫妹： 《指導(dǎo)性案例應(yīng)用大數(shù)據(jù)分析——最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用年度報告(2016)》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2017年第4期，第49頁；郭葉、孫妹： 《最高人民法院指導(dǎo)性案例司法應(yīng)用情況2017年度報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2018年第3期，第117頁；郭葉、孫妹： 《最高人民法院指導(dǎo)性案例2020年度司法應(yīng)用報告》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021年第5期，第122頁。本文選擇北大法寶作為檢索數(shù)據(jù)庫來源對指導(dǎo)性案例24號在司法實踐中適用失范的概況進行精細化分析。在北大法寶數(shù)據(jù)庫中的司法案例目錄下，選擇指導(dǎo)性案例實證應(yīng)用欄下的個案應(yīng)用分析中的指導(dǎo)案例24號，截止到2019年3月10號顯示有399份適用指導(dǎo)性案例24號的裁判文書。通過對這399份裁判文書進行分析，發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)性案例24號在司法適用中存在諸多適用失范現(xiàn)象，“類案異判”或者“異案類判”等實踐窘境昭然若揭。(5)參見向力： 《從鮮見參照到常規(guī)參照——基于指導(dǎo)性案例參照情況的實證分析》，載《法商研究》2016年第5期，第97—98頁。具體情形如下所示。

1. 案件類似但法官背離指導(dǎo)性案例。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條的規(guī)定，當(dāng)待決案件與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類似時，法官應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例裁判。(6)最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級人民法院審判類似案例時應(yīng)當(dāng)參照?！钡谒痉▽嵺`中出現(xiàn)了待決案件與指導(dǎo)性案例24號構(gòu)成類似而法官沒有參照裁判的案件。據(jù)本文采集到的數(shù)據(jù)結(jié)果顯示： 在道路交通事故糾紛案件中，無過錯的受害人患有疾病或者其他體質(zhì)擴大損害結(jié)果的案件中提及指導(dǎo)性案例24號的共有266件。其中參照指導(dǎo)性案例24號的有110件，未參照的有24件，法官不予回應(yīng)或者說明的有132件。而在法官未參照或者不予回應(yīng)、說明的156個案件中，法院應(yīng)當(dāng)參照而未參照指導(dǎo)性案例24號的裁判文書有89件。由此可知，裁判文書中出現(xiàn)了大量待決案件與指導(dǎo)性案例類似但法官卻背離指導(dǎo)性案例24號裁判的“類案異判”現(xiàn)象。

2. 法官擴展適用指導(dǎo)性案例。法官擴展適用指導(dǎo)性案例是指待決案件與指導(dǎo)性案例24號并不具備類似性但是法官卻參照指導(dǎo)性案例24號裁判的情況。如前所述，案件不構(gòu)成類似但法官參照指導(dǎo)性案例裁判的情形為“異案類判”，也屬于指導(dǎo)性案例適用失范。在上述收集到的399份提及指導(dǎo)性案例24號的裁判文書中，法官對指導(dǎo)性案例24號進行擴展適用的案件共有133件。具體而言，擴展適用指導(dǎo)性案例24號主要有以下四種情形： 一是待決案件與指導(dǎo)性案例的案由不同但法官參照指導(dǎo)性案例24號裁判。指導(dǎo)性案例24號的案由為民事侵權(quán)案件，但在參照指導(dǎo)性案例24號的裁判文書中出現(xiàn)案由為人格權(quán)糾紛，合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美任餀?quán)糾紛以及公司證券、保險、票據(jù)等民商事糾紛的案件分別有6、2、4件。二是待決案件與指導(dǎo)性案例中受害人的體質(zhì)類型不同，法官參照指導(dǎo)性案例24號裁判。指導(dǎo)性案例24號受害人的體質(zhì)類型屬于因年老而有骨質(zhì)疏松的特殊體質(zhì)，但是在參照指導(dǎo)性案例24號的裁判文書中出現(xiàn)受害人為病人的案件，共有6件。三是待決案件與指導(dǎo)性案例中受害人的過錯不同，法官參照了指導(dǎo)性案例24號裁判。根據(jù)指導(dǎo)性案例24號的裁判要點，指導(dǎo)性案例24號中受害人具有特殊體質(zhì)不屬于法律上的過錯。但經(jīng)統(tǒng)計分析，參照指導(dǎo)性案例24號的裁判文書中受害人承擔(dān)次要責(zé)任、同等責(zé)任、主要責(zé)任、無法確認責(zé)任、未提及責(zé)任的案件分別有26、6、12、4、13件。四是待決案件與指導(dǎo)性案例的具體侵權(quán)類型不同但法官參照指導(dǎo)性案例24號裁判。在參照指導(dǎo)性案例24號的166件民事侵權(quán)案件中，除了道路交通事故糾紛外，適用到違反安全保障義務(wù)糾紛、醫(yī)療損害責(zé)任糾紛、物件損害糾紛的案件分別有1、5、1件。比如“薛桂珍訴天津市安定醫(yī)院違反安全保障義務(wù)責(zé)任糾紛案”中(7)參見天津市河西區(qū)人民法院民事判決書，(2015)西民四初字第1175號。，法院在認定被告人責(zé)任時，認為應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例24號，并最后得出本案中原告自身的體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任法定情形的裁判結(jié)論。

3. 法官隱性參照指導(dǎo)性案例。法官隱性參照指導(dǎo)性案例是指待決案件的法官參照指導(dǎo)性案例中的裁判理念以及裁判結(jié)果，但并沒有論證證明待決案件與指導(dǎo)性案例的類似性，甚至有關(guān)“指導(dǎo)性案例”的字樣未在裁判文書中出現(xiàn)的情形。法官隱性參照指導(dǎo)性案例的方式違背了規(guī)范適用指導(dǎo)性案例“類判”中明示援引指導(dǎo)性案例的形式要求，也是指導(dǎo)性案例適用失范的表現(xiàn)。在法官提及適用指導(dǎo)性案例24號的399份裁判文書中，明示援引指導(dǎo)性案例的有223份，隱性參照的有176份。法官參照指導(dǎo)性案例但不援引指導(dǎo)性案例裁判的姿態(tài)易使相關(guān)指導(dǎo)性案例的身影在司法實踐中逐漸被邊緣化，甚至為法官濫用自由裁量權(quán)留下空間。比如在“姜魁訴陳輝、孫茜華等交通事故責(zé)任糾紛案”中(8)參見大連市甘井子區(qū)人民法院民事判決書，(2015)甘民初字第6977號。，法官認為原告自身的體質(zhì)狀況與事故造成的后果不構(gòu)成法律上的因果關(guān)系，也就不存在減輕被告責(zé)任的法定事由。因此，判令被告應(yīng)當(dāng)對原告承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。但是法官并沒在裁判文書中提及該案是參照指導(dǎo)性案例24號得出的裁判結(jié)論。在法律條文對受害人的特殊體質(zhì)狀況尚無明確規(guī)定的情況下，法官沒有參照指導(dǎo)性案例24號裁判而徑行得出與指導(dǎo)性案例類似裁判結(jié)論的行為難免有造法和濫用自由裁量權(quán)之嫌。

4. 法院對當(dāng)事人及律師等主動提出參照援引指導(dǎo)性案例的請求未置可否。根據(jù)最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》第11條第2款的規(guī)定，其他訴訟參與人主動提出參照特定指導(dǎo)性案例時，法官應(yīng)當(dāng)對此進行回應(yīng)并說明理由。(9)最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》第11條第2款：“公訴機關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人引述指導(dǎo)性案例作為控(訴)辯理由的，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)在裁判理由中回應(yīng)是否參照了該指導(dǎo)性案例并說明理由?！狈ü賹Ξ?dāng)事人或律師提出參照適用指導(dǎo)性案例未回應(yīng)的姿態(tài)違反了《〈案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》的規(guī)定，屬于前述指導(dǎo)性案例適用失范的第三種典型情形。據(jù)本文的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，原告、被告、上訴人、被上訴人、被申請人等主動提出參照指導(dǎo)性案例24號的案件分別有42、8、83、73、12件。該數(shù)據(jù)結(jié)果表明案件當(dāng)事人及其律師等訴訟參與人為最大限度地維護自身權(quán)益以及贏得訴訟，更有動機主動提出參照相關(guān)指導(dǎo)性案例。但是，在上述當(dāng)事人主動提出參照適用指導(dǎo)性案例的218件案件中，法官未回應(yīng)當(dāng)事人請求的案件高達189件。

5. 法官否認指導(dǎo)性案例作為再審、上訴理由。除了一審、二審程序中存在法官不規(guī)范參照援引指導(dǎo)性案例等問題，在再審程序中也出現(xiàn)高級人民法院否認將指導(dǎo)性案例適用情況作為再審理由的情形。比如在“古建康、河南中醫(yī)學(xué)院第一附屬醫(yī)院醫(yī)療損害責(zé)任糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書”中(10)參見河南省高級人民法院民事裁定書，(2016)豫民申2511號。，法院認為當(dāng)事人所主張的二審法院未比附援引相關(guān)指導(dǎo)案例的再審理由不能成立。指導(dǎo)性案例在救濟程序上的瑕疵使法官對待指導(dǎo)性案例的姿態(tài)以及法官不參照、擴展、隱性適用指導(dǎo)性案例的困境無法得到及時、有效的法律救濟，可能會進一步加重指導(dǎo)性案例在實踐中適用失范的程度。

(三) 指導(dǎo)性案例適用失范的消極影響與實踐隱患

在缺乏成熟、明確的指導(dǎo)性案例參照適用相關(guān)規(guī)定的現(xiàn)實背景之下，法官對指導(dǎo)性案例的不規(guī)范適用會對案例指導(dǎo)制度產(chǎn)生多種弊端和不利影響。首先，在與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類似的待決案件中，法官背離指導(dǎo)性案例裁判不僅違背類案類判原則導(dǎo)致法律適用錯誤而且還弱化了指導(dǎo)性案例的效力，無法充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例的制度功能與實踐價值。其次，法官恣意在類似案件中背離指導(dǎo)性案例作裁判屬于漠視指導(dǎo)性案例效力的行為，長此以往，司法實務(wù)界消極對待指導(dǎo)性案例的姿態(tài)將會嚴重阻礙案例指導(dǎo)制度的順利運行。再次，法官擴展適用指導(dǎo)性案例的情況易滋長法官適用指導(dǎo)性案例濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象。世界上不存在相同的兩片樹葉，先后案件在法律后果、介入因素、蓋然性程度等方面存在各式各樣的差異。法官擴展適用指導(dǎo)性案例實質(zhì)上違背了待決案件與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類案的前提。若法官不遵循待決案件與指導(dǎo)性案例構(gòu)成“類案”的前提，濫用自由裁量權(quán)在與指導(dǎo)性案例不構(gòu)成類似的待決案件中擴展適用指導(dǎo)性案例，那么這與最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例實現(xiàn)類案類判及統(tǒng)一法律適用的初衷背道而馳，違反了案例指導(dǎo)的預(yù)設(shè)目的。最后，法官對當(dāng)事人及律師主動提出參照援引指導(dǎo)性案例的請求持未置可否的姿態(tài)會嚴重削弱各方當(dāng)事人及律師主動提及指導(dǎo)性案例的積極性，從而降低指導(dǎo)性案例在司法實踐中的適用率等。

三、 指導(dǎo)性案例適用失范的成因

指導(dǎo)性案例是最高人民法院通過釋明模糊規(guī)范、澄清規(guī)范歧義、填補法律漏洞等形成的代表性疑難復(fù)雜案件，最高人民法院發(fā)布指導(dǎo)性案例的主要目的是為后案法官提供應(yīng)對和處理類似復(fù)雜案件的裁判經(jīng)驗，保障實現(xiàn)類案類判以維護公平正義。但是，如上所述，指導(dǎo)性案例在司法實踐中遭遇諸多適用失范的困境，其實踐效果與制度預(yù)設(shè)目的出現(xiàn)不小落差。究其原因，概括如下。

(一) 類比推理的形式正當(dāng)性與實質(zhì)合理性之間存在二元沖突

類比推理是法官判斷待決案件與指導(dǎo)性案例是否具備類似性以及是否應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例裁判的主要法律推理方法。而類比推理方法只能從形式上判斷案件是否構(gòu)成類似以及是否應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例裁判。案件是否真正屬于類案往往需要法官考量法律原則、法的價值、立法目的、裁判效果、社會背景、政策、道德、鄉(xiāng)規(guī)民約等實質(zhì)理由做綜合判斷?！邦愃剖录绻蓄惐鹊挠嗟?，則常常不只因其類似，而是相同的政策或法律效果的考量?！?11)黃維幸： 《現(xiàn)代法學(xué)方法新論》，三民書局出版社2014年版，第117頁。申言之，待決案件與指導(dǎo)性案例在形式上的類似性也可能遮蔽實質(zhì)不同性。相關(guān)指導(dǎo)性案例在待決案件的適用中僅具有初顯優(yōu)越性，是否應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例裁判還需要法官探究案件關(guān)涉的深層法律原則、立法目的、價值傾向等實質(zhì)性理由。但由于類比推理無法兼顧到實質(zhì)理由，在案件類似性判斷中也就無法消解形式正當(dāng)性與實質(zhì)合理性之間出現(xiàn)的偏差，可能導(dǎo)致適用指導(dǎo)性案例“異案類判”的失范情形。(12)孫斯坦提出類比推理的五個步驟：“(1) 某種事實模式A(即‘源’案例)有某些特征： 我們可以把這些特征稱作X，Y和Z；(2) 事實模式B(即‘目標(biāo)’案例)有特征X，Y和P，或者X，Y，Z和P；(3) A在法律中是以某種方式處理的；(4) 在思考A、B及其之間關(guān)系的過程中建立或發(fā)現(xiàn)了一些能夠解釋為什么那樣處理A的原則；(5) 因為B和A具有共同之處，B也應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯犹幚怼＿@為同一原則所涵蓋?！备鶕?jù)第(4)(5)個步驟，意味著證成案件各自背后支持的原則是判斷是否為類案的根本理由。參見[美] 凱恩·R. 孫斯坦： 《法律推理與政治沖突》，金朝武、胡愛平、高建勛譯，法律出版社2004年版，第77頁。比如，司法實踐中可能出現(xiàn)一起侵權(quán)案件中受害人具有特殊體質(zhì)擴大損害結(jié)果的案件，但是該案中受害人的特殊體質(zhì)是由受害人酗酒、吸毒等自身過錯所致。待決案件的法官運用類比推理方法將該案與指導(dǎo)性案例24號進行比較可得出案件構(gòu)成類似的判斷。而如果不探究指導(dǎo)性案例24號旨在保護無過錯特殊體質(zhì)受害人的裁判精神、理念等，忽略該案中受害人特殊體質(zhì)存在的自身過錯，僵化地參照指導(dǎo)性案例24號作裁判，實質(zhì)上違背了指導(dǎo)性案例維護公平正義的原則。

(二) 案件類似性判斷的比較基點缺乏明確規(guī)定

如前文所述，待決案件與指導(dǎo)性案例的關(guān)鍵事實構(gòu)成類似可判斷案件屬于類案。然而，在最高人民法院編撰的指導(dǎo)性案例裁判要點中并沒有列明關(guān)鍵事實清單。待決案件的法官要行使自由裁量權(quán)判斷何為關(guān)鍵事實及篩選關(guān)鍵事實要素。法官對關(guān)鍵事實的不同認識和選擇會直接影響案件是否屬于類案的判斷。進言之，由于目前缺乏對判斷指導(dǎo)性案例與待決案件比較點——關(guān)鍵事實的明確規(guī)定，法官通常會根據(jù)個人主觀價值傾向識別與選取關(guān)鍵事實。而具有不同專業(yè)背景及價值偏好的法官往往選擇的關(guān)鍵事實不同。法官根據(jù)不同的關(guān)鍵事實判斷比較案件類似性，也會得出不同的類似性判斷結(jié)論。這增加了案件構(gòu)成類似但法官認為不構(gòu)成類似以及案件不構(gòu)成類似但法官認為類似的指導(dǎo)性案例適用失范的概率。

(三) 指導(dǎo)性案例的效力定位不準(zhǔn)

如前所述，雖然《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條對指導(dǎo)性案例課以“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，但普遍認為該表述缺乏邏輯上的自洽性。指導(dǎo)性案例是否屬于正式的法律淵源以及是否具有法律上的拘束力尚無法在理論和實務(wù)界達成共識。(13)參見劉作翔： 《“法源”的誤用——關(guān)于法律淵源的理性思考》，載《法律科學(xué)》2019年第3期，第11頁。立法語言對指導(dǎo)性案例效力模棱兩可的表述弱化了案例指導(dǎo)制度在實踐中的權(quán)威和效力，從而為法官在與指導(dǎo)性案例構(gòu)成類似的待決案件中選擇參照或不參照指導(dǎo)性案例提供了可左可右的解釋空間。當(dāng)法官認為指導(dǎo)性案例對其有利時，會選擇參照指導(dǎo)性案例，反之亦然。(14)參見謝暉： 《“應(yīng)當(dāng)參照”否議》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期，第59頁。案例指導(dǎo)制度缺失對指導(dǎo)性案例效力的明確定位，加劇了指導(dǎo)性案例在司法實踐中適用失范的境況。(15)參見泮偉江： 《論指導(dǎo)性案例的效力》，載《清華法學(xué)》2016年第1期，第21頁。

(四) 法官適用指導(dǎo)性案例的說理論證負擔(dān)以及上訴風(fēng)險

根據(jù)目前最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》第10條的規(guī)定，指導(dǎo)性案例中的裁判要點在待決案件中可成為裁判理由的組成部分，并且在指導(dǎo)性案例具有實質(zhì)拘束力的情況下，法官需要在裁判理由中解釋指導(dǎo)性案例裁判要點的抽象法律意義，以論證其可得適用于當(dāng)下案件裁決的合法性、正當(dāng)性、可接受性等。(16)最高人民法院《〈關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實施細則》第10條：“各級人民法院審理類似案件參照指導(dǎo)性案例的，應(yīng)當(dāng)將指導(dǎo)性案例作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)引用?！钡?，在案多人少的審判壓力下，法官在待決案件中對指導(dǎo)性案例的推理、論證等行為不可避免地加重了判案的負擔(dān)?！坝捎诎咐m用本身是一項復(fù)雜的活動，與依照成文法規(guī)則的推理相比，基于案例所進行的司法推理的說理負擔(dān)更為嚴苛和繁重。因為一旦將指導(dǎo)性案例引入裁判過程，接下來無論是決定適用還是拒絕適用指導(dǎo)性案例，都必須提出相應(yīng)的理由加以論證?！?17)孫海波： 《指導(dǎo)性案例的隱性適用及其矯正》，載《環(huán)球法律評論》2018年第2期，第153頁。此外，由于指導(dǎo)性案例裁判要點的抽象性與概括性，后案法官需要對裁判要點的規(guī)范意義進行解釋。而當(dāng)事人與法官對指導(dǎo)性案例裁判要點所做的理解與解釋出現(xiàn)分歧或當(dāng)事人認為法官解釋指導(dǎo)性案例裁判要點意義錯誤時還會成為其提起上訴的理由。因而，基于以上各種動機和利益考量，司法實踐中出現(xiàn)法官在待決案件中選擇隱性參照指導(dǎo)性案例適用失范的現(xiàn)狀也不足為怪。

四、 糾正指導(dǎo)性案例適用失范的流程

在指導(dǎo)性案例適用的技術(shù)流程中，一方面，引入?yún)^(qū)別技術(shù)考量、權(quán)衡案件背后的實質(zhì)理由，可防范類比推理方法無法兼顧到案件構(gòu)成類似的實質(zhì)合理性要素；另一方面，確立關(guān)鍵事實作為比較案件類似性的基點，有助于提高類案判斷的準(zhǔn)確性。建立健全指導(dǎo)性案例適用的技術(shù)流程不僅可提高法官適用指導(dǎo)性案例的積極性，間接強化指導(dǎo)性案例的法律效力，而且對改變法官不愿適用指導(dǎo)性案例裁判的姿態(tài)具有重要意義。具體流程可分為以下四個環(huán)節(jié)。

(一) 運用人工智能構(gòu)建多維案例索引方式

獲得與待決案件類似的指導(dǎo)性案例是實現(xiàn)指導(dǎo)性案例參照適用的首要環(huán)節(jié)。但是指導(dǎo)性案例與待決案件之間在案由、事實、裁判理由、法律適用等方面存在一種或者幾種要素構(gòu)成類似或者不類似的可能。因而，法官在尋找相關(guān)類似指導(dǎo)性案例時，通常會耗費相當(dāng)多的時間和精力比對案件間的所有要素。甚至還可能出現(xiàn)因檢索的繁雜性導(dǎo)致法官沒有檢索出相關(guān)指導(dǎo)性案例的情形。而在新一輪科技革命浪潮席卷全球的背景下，法官可通過案件的關(guān)鍵詞、案由、法律行為、因果關(guān)系等要素，依托人工智能檢索平臺發(fā)現(xiàn)或接受人工智能推送的類似相關(guān)指導(dǎo)性案例，實現(xiàn)檢索相關(guān)類似指導(dǎo)性案例的智能化、便捷化、高效化等。換言之，人工智能為法官檢索并發(fā)現(xiàn)相關(guān)指導(dǎo)性案例提供了新的技術(shù)手段，運用人工智能不僅可提高法官檢索相關(guān)類似指導(dǎo)性案例的效率而且還有助于提高指導(dǎo)性案例參照適用的準(zhǔn)確率等。具體而言，構(gòu)成案例中的主體、客體、行為、法律關(guān)系等關(guān)鍵要素可作為數(shù)據(jù)標(biāo)簽在人工智能系統(tǒng)中形成一套算法編程，為法官在審判實踐中檢索并發(fā)現(xiàn)相關(guān)指導(dǎo)性案例提供多維且全面的索引系統(tǒng)。此外，隨著人工智能系統(tǒng)的不斷發(fā)展，可由原先法官主動運用人工智能檢索類似指導(dǎo)性案例轉(zhuǎn)向被動接受人工智能自動推送類似指導(dǎo)性案例的模式?！叭斯ぶ悄芟到y(tǒng)在識別與提取待決案件具體情節(jié)的基礎(chǔ)上，從已結(jié)構(gòu)化與標(biāo)簽化的大型案件數(shù)據(jù)庫中找尋最為類似的案例，而后自動推送給法官，為其呈現(xiàn)具有參考價值的裁判思路與評價標(biāo)準(zhǔn)?！?18)高魯嘉： 《人工智能時代我國司法智慧化的機遇、挑戰(zhàn)及發(fā)展路徑》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2019年第3期，第117頁。2019年3月12日，周強在十三屆全國人大二次會議第三次全體會議上強調(diào)上線“類案智能推送”“法信智答版”等系統(tǒng)，建設(shè)智能語音云平臺，為法官辦案提供智能輔助。(19)參見秦云： 《周強： 全面建設(shè)智慧法院》，載人民政協(xié)網(wǎng)，http： //www.rmzxb.com.cn/c/2019-03-12/2308845.shtml。利用人工智能發(fā)現(xiàn)相關(guān)類似指導(dǎo)性案例或者其他案例是順應(yīng)司法實踐發(fā)展的必然趨勢，對實現(xiàn)類案類判將發(fā)揮越來越重要的作用。人工智能中的類案檢索功能及其類案推送系統(tǒng)為全面推進參照指導(dǎo)性案例裁判發(fā)揮更大效應(yīng)提供了重要的科技手段。(20)參見馮姣、胡銘： 《智慧司法： 實現(xiàn)司法公正的新路徑及其局限》，載《浙江社會科學(xué)》2018年第6期，第67—68頁。

(二) 考察關(guān)鍵事實

如前所述，關(guān)鍵事實兼具事實與法律雙重屬性，是案件中的主要爭議問題之所在，對判斷案件是否為類案具有實質(zhì)意義，可成為法官運用類比推理判斷案件類似性的比較基點。考察關(guān)鍵事實可保障案件類似性結(jié)論符合高度蓋然類似性的標(biāo)準(zhǔn)，削減法官個人的價值傾向、知識背景、專業(yè)素養(yǎng)等在比較案件類似性中的消極影響。

比如，指導(dǎo)性案例C中關(guān)鍵事實由X、Y、Z、P要素構(gòu)成，得出S的解決方案。即C： X、Y、Z、P→S。當(dāng)待決案件C1中關(guān)鍵事實的主要要素由X1、Y1、Z1、P1、H等組成時，與指導(dǎo)性案例C比較，C1中多出H要素。當(dāng)待決案件C2由X2、Y2、Z2等關(guān)鍵要素組成時，與指導(dǎo)性案例C比較，C2中少了P要素。當(dāng)待決案件C3中的關(guān)鍵事實要素由X3、Y3、Z3、O組成時，與指導(dǎo)性案例C比較，C3與C中存在O與P要素相異的情況。因待決案件C1中的X1、Y1、Z1、P1與指導(dǎo)性案例C中的關(guān)鍵事實或要素X、Y、Z、P都構(gòu)成類似，可初步判斷待決案件C1與指導(dǎo)性案例C具備法律意義上的類似性，案件C1應(yīng)當(dāng)?shù)贸雠cS類似或者相同的結(jié)論，即C1： X1、Y1、Z1、P1、H≈X、Y、Z、P→S。值得注意的是，在確認指導(dǎo)性案例C與C1之間是否具備類似性時，需要確保C1中的H要素不足以產(chǎn)生排除S的法律效果，即H要素在案件中的重要性程度要弱于其他幾個要素。否則，C1與C便不構(gòu)成類似。判斷C2是否應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例C裁判時，因C2與C相比缺少關(guān)鍵事實要素P，可判斷C2與C不具備類似性，法官不應(yīng)在C2中參照C作裁判。判斷C3是否應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例裁判，則需要法官權(quán)衡要素O與P的不同點與案件其他相同點的重要性程度再做判斷。而法官權(quán)衡案件相同點和不同點的重要性程度時，可運用區(qū)別技術(shù)判斷案件是否構(gòu)成類似。

(三) 運用區(qū)別技術(shù)權(quán)衡案件相同點和不同點的重要性程度

區(qū)別技術(shù)是法官判斷相關(guān)指導(dǎo)性案例是否對當(dāng)下案件具有支配力、拘束力的一種實踐技藝理性。“案例區(qū)別技術(shù)與類比推理之間有著緊密的內(nèi)在聯(lián)系，案例區(qū)別技術(shù)與類比推理共同構(gòu)成一個完整的案例指導(dǎo)制度法律推理方法?！?21)孟祥磊、徐平： 《論類比推理在案例指導(dǎo)制度中的適用》，載《法律適用》2015年第8期，第98頁。比如，若將指導(dǎo)性案例24號視為“源”案例C，法官可通過區(qū)別技術(shù)判斷“目標(biāo)”案例C3是否與“源”案例C屬于類案。法官根據(jù)案件的案由、受害人過錯、因果關(guān)系、受害人體質(zhì)狀況等形成了“源”案例C中的裁判結(jié)論。即案由、受害人過錯、因果關(guān)系、受害人體質(zhì)狀況四個關(guān)鍵性要素構(gòu)成“源”案例C中的關(guān)鍵事實。當(dāng)關(guān)鍵事實成為案件間的不同點時，即案件的關(guān)鍵事實不類似時，案件一般為“異案”。但是，當(dāng)法官確認表面上不類似的關(guān)鍵事實在性質(zhì)、特征、屬性等方面構(gòu)成實質(zhì)性相同或類似時，也可將兩個或多個案件視為類案。

比如，在“目標(biāo)”案例C3中，當(dāng)O和P分別表示C3與“源”案例C在案由或受害人過錯這兩個關(guān)鍵事實存在差異時，法官可清晰地區(qū)別“目標(biāo)”案例C3與“源”案例C不具備類似性。但是，當(dāng)O與P指代受害人的特殊體質(zhì)狀況或因果關(guān)系相異時，諸多觀點對“目標(biāo)”案例C3是否與“源”案例C具備類似性存在分歧。法官適用指導(dǎo)性案例24號裁判時，應(yīng)當(dāng)支持“損害參與度理論”還是“蛋殼腦袋理論”，充滿了爭議。(22)美國債權(quán)法第二次重述中對“蛋殼腦袋”的規(guī)則做出界定： 盡管對于被侵權(quán)人的身體狀況既不知道也不應(yīng)當(dāng)知道，對于作為理性人的行為人本應(yīng)預(yù)見到的其行為所造成的損害更嚴重的損害，過失行為人對該損害承擔(dān)責(zé)任。See Restatement (Second) of Torts， §461， 1965.這也是導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)了超過一半以上(在本次統(tǒng)計數(shù)據(jù)中占比約為57%)應(yīng)當(dāng)參照“源”指導(dǎo)性案例24號C而未參照情形的原因之一?！霸谑芎θ颂厥怏w質(zhì)與侵權(quán)行為競合引發(fā)巨大損害時，要么認定侵權(quán)行為與損害之間具備完整的因果關(guān)系并使加害人承擔(dān)全部的損害賠償責(zé)任，要么徹底否定侵權(quán)行為與損害之間的因果關(guān)系，將損害完全歸結(jié)為受害人特殊體質(zhì)之影響，從而使受害人獨自負擔(dān)損失，這樣的認識不僅過于武斷和偏激，而且也與事實嚴重不符。”(23)孫鵬： 《受害人特殊體質(zhì)對侵權(quán)責(zé)任之影響》，載《法學(xué)》2012年第12期，第72頁。

筆者認為，一方面，法官可運用區(qū)別技術(shù)判斷受害人的身體情況是否符合“特殊體質(zhì)”的法律意義。當(dāng)“目標(biāo)”案例C3中的O要素與“源”指導(dǎo)性案例C中的P要素表示受害人的特殊體質(zhì)狀況相異時，由于特殊體質(zhì)并非簡單等同于疾病，也并非醫(yī)學(xué)上的術(shù)語，目前也缺乏對“特殊體質(zhì)”的明文規(guī)定，導(dǎo)致不同的法官對“特殊體質(zhì)”可能存在不同的理解、解釋。換言之，法官對“特殊體質(zhì)”法律意義的不同認知會影響其對“目標(biāo)”案例C3與“源”案例C類似性判斷的準(zhǔn)確性、恰當(dāng)性等?！澳繕?biāo)”案例C3中若出現(xiàn)受害人因具有血友病、成骨不全或者先天性心臟病等擴大損害結(jié)果的特殊體質(zhì)，雖然“目標(biāo)”案例C3中受害人的特殊體質(zhì)類型與“源”案例C中受害人的特殊體質(zhì)具體類型相異，關(guān)鍵事實存在形式上的不同，但是基于保護公民的生命、健康權(quán)原則以及維護公平正義等法的價值目標(biāo)或?qū)嵸|(zhì)性理由，受害人“特殊體質(zhì)”作為案件間的關(guān)鍵不同點在具體類型、成因等方面的不同點不足以消解它們在法律意義上的實質(zhì)類似性。在此種情形下，法官可判斷“目標(biāo)”案例C3與“源”案例C中相同點的重要性程度高于不同點的重要性程度。C3與C構(gòu)成“類案”。而對于因受害人故意酗酒、吸毒等而具有特殊體質(zhì)導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果擴大的案件，受害人對形成自身特殊體質(zhì)有主動放棄生命健康權(quán)的過錯。此種形式上的特殊體質(zhì)與“源”指導(dǎo)性案例24號中受害人的特殊體質(zhì)不具有法律意義上的類似性，法官在審判實踐中，應(yīng)當(dāng)裁判受害人對自己的過錯承擔(dān)一定的責(zé)任，以維護實質(zhì)正義。

另一方面，法官可運用區(qū)別技術(shù)判斷因果關(guān)系是否具備法律意義上的類似性。當(dāng)“目標(biāo)”案例C3中的O要素與“源”案例C中的P要素表示兩個案件中加害人的加害行為與損害后果間的具體因果關(guān)系不同時，根據(jù)“源”案例C的基本案情可知，“源”案例C中加害人的加害行為單獨足以構(gòu)成侵害生命健康權(quán)的后果。雖然受害人的特殊體質(zhì)擴大了損害結(jié)果，但是加害人的加害行為與受害人的特殊體質(zhì)狀況屬于累積因果關(guān)系。如果“目標(biāo)”案例C3中O要素表示加害人的加害行為單獨不構(gòu)成法律上的侵權(quán)行為或產(chǎn)生損害后果，而是因受害人的特殊體質(zhì)介入后擴大損害后果的，那么，由此可知，在“目標(biāo)”案例C3中，加害人的加害行為與受害人的特殊體質(zhì)構(gòu)成共同因果關(guān)系。此種情形雖然不能免除侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任，但是要根據(jù)假設(shè)原因的進程適當(dāng)減輕侵權(quán)人的損害賠償責(zé)任。(24)比如，某學(xué)校安排學(xué)生從二樓將課桌搬運至一樓，搬運過程中一學(xué)生的右腳碰到上桌角后致下肢癱瘓。經(jīng)查，該學(xué)生原患有胸段脊髓血管畸形，下肢癱瘓乃外力誘發(fā)畸形血管出血所致。本案中學(xué)校安排學(xué)生搬桌椅的行為不構(gòu)成侵權(quán)行為，學(xué)生的生命健康權(quán)受損是因其自身碰到書桌并具有特殊體質(zhì)造成的，不應(yīng)認定學(xué)校對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。參見上海市第一中級人民法院民事判決書，(2005)滬一中民一(民)終字第2063號。因累積因果關(guān)系與共同因果關(guān)系存在實質(zhì)上的不同，法官便可判斷“目標(biāo)”案例C3與“源”案例C不具備類似性，不構(gòu)成法律意義上的“類案”，法官不能在“目標(biāo)”案例C3中直接參照“源”案例C作裁判。

值得注意的是，在特定的爭訟背景下，當(dāng)出現(xiàn)適用指導(dǎo)性案例將違背情理或者顯失公正的情況時，無論是出于糾偏還是補救正義的考慮，異常情況異常對待、創(chuàng)設(shè)一個例外或者背離先例的做法也將被賦予正當(dāng)化理由。英美普通法系國家的法官通過運用區(qū)別技術(shù)在后案中不斷發(fā)展先例所形成的普通法與衡平法并存的司法格局值得我國的法官借鑒以完善我國的案例指導(dǎo)制度。

(四) 研讀裁判理由為參照結(jié)論做定性分析

在我國的司法語境下，通常認為關(guān)鍵事實是由法官等人員根據(jù)指導(dǎo)性案例裁判要點中確立的裁判規(guī)范離析出的具有法律意義的事實要素集合。關(guān)鍵事實要素及其特征成為法官衡量、比對案件類似性的基準(zhǔn)。但是由于指導(dǎo)性案例中并沒有列舉出明確的關(guān)鍵事實要素，法官面對具體繁雜的司法實踐，修正、微調(diào)作為評判案件類似性的關(guān)鍵事實要素基準(zhǔn)方能賦予指導(dǎo)性案例在司法實踐中以生命力，消減指導(dǎo)性案例與個案利益之間的碰撞與沖突，避免參照指導(dǎo)性案例落入結(jié)果主義以及工具主義的泥淖。而法官通過研讀裁判理由，可以再次審視指導(dǎo)性案例中的關(guān)鍵事實要素是否都具有實效意義，及時發(fā)現(xiàn)因情景變更所導(dǎo)致的由關(guān)鍵事實變成不具有實質(zhì)意義的非關(guān)鍵事實的情形，并對案件之間的相同點和不同點及其重要性程度做出修正等?！俺艘恍┏蹩淳椭李愃频陌讣?，許多案件是要借助對指導(dǎo)性案例裁判理由的研讀才能確定待決案件與指導(dǎo)性案例是否類似的?！?25)張騏： 《再論類似案件的判斷與指導(dǎo)性案例的使用——以當(dāng)代中國法官對指導(dǎo)性案例的使用經(jīng)驗為契口》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第5期，第141頁。指導(dǎo)性案例中的裁判理由是法官將概括性的規(guī)范條文涵攝到特定案件事實，并考慮個案實際情況分析論證案件法律適用的主要場域，包括法官、訴訟兩造在事實認定、案由嵌入、法律關(guān)系確認等方面所進行的一系列交涉、對抗等商談活動。通過這些商談活動，可再現(xiàn)、還原、展示據(jù)以得出案件裁判結(jié)論的主要情景，為待決案件的法官把握、獲悉形成指導(dǎo)性案例中裁判結(jié)論的關(guān)鍵事實要素提供了可能性?！跋壤絽⒄毡磉_的正確位置在裁判理由，在那里確定與評判訴訟爭點?！?26)馮文生： 《審判案例指導(dǎo)中的“參照”問題研究》，載《清華法學(xué)》2011年第3期，第104頁。比附援引指導(dǎo)性案例來裁判，本質(zhì)是法律適用的一種方式，待決案件的法官在類比關(guān)鍵事實、理解、解釋先例中具有拘束力的規(guī)范以論證參照指導(dǎo)性案例的合法性、合理性、可接受性時，裁判理由既可以成為消除和確認指導(dǎo)性案例中關(guān)鍵事實抑或非關(guān)鍵事實要素的重要理據(jù)基礎(chǔ)，又可以消解法官面對具體個案在適用指導(dǎo)性案例裁判過程中所出現(xiàn)的類比推理形式正當(dāng)性與實質(zhì)合理性之間的沖突，最大限度保障實現(xiàn)類案案件類似裁判。

五、 結(jié) 語

從指導(dǎo)性案例引領(lǐng)實現(xiàn)類案類判角度來看，目前仍存在諸多制度與實踐難題。欲改善指導(dǎo)性案例適用失范現(xiàn)象需要優(yōu)化司法環(huán)境，打通各項司法制度之間的鴻溝并實現(xiàn)通力合作，完善參照援引指導(dǎo)性案例的獎懲機制，強化指導(dǎo)性案例的效力，增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量等多方面的努力。但是上述舉措對切實改善指導(dǎo)性案例背景下出現(xiàn)的指導(dǎo)性案例適用失范現(xiàn)象見效甚微。設(shè)計特定的指導(dǎo)性案例適用技術(shù)對規(guī)范法官參照指導(dǎo)性案例的方式，糾正適用指導(dǎo)性案例引發(fā)的適用失范現(xiàn)象等具備現(xiàn)實必要性以及可行性。值得注意的是，指導(dǎo)性案例參照適用技術(shù)或流程不是一成不變適用指導(dǎo)性案例裁判的模具。實現(xiàn)指導(dǎo)性案例準(zhǔn)確適用維護司法公正，統(tǒng)一法律適用等目標(biāo)，要求法官認真對待每一個案件，兼顧形式與實質(zhì)正義，實現(xiàn)類似案件類似裁判。