國際商事仲裁臨時措施的體系性理解及制度化完善
——從《中華人民共和國仲裁法（征求意見稿）》切入

蔣 慧，張心童

（廣西民族大學，廣西 南寧 530006）

臨時措施是國際商事仲裁的重要制度，旨在防止仲裁裁決不能有效執(zhí)行或造成其他損失，其目的在于維持權(quán)利現(xiàn)狀[1]，從而最大限度地保全權(quán)益。在我國，臨時措施一直以“保全措施”的名稱存在于既往的《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）當中，此番《中華人民共和國仲裁法（征求意見稿）》（以下簡稱《仲裁法（征求意見稿）》）不僅正式引入了“臨時措施”的概念，還打破了由法院專屬發(fā)布臨時措施的單一局面，采用“并行權(quán)力制”[2]，規(guī)定仲裁庭與法院均可作為臨時措施發(fā)布的正當主體，呈現(xiàn)了諸多亮點。按照《仲裁法（征求意見稿）》，涉外仲裁案件適用臨時措施的相關(guān)制度，因此應(yīng)從全球化視角認識仲裁庭發(fā)布臨時措施的重要意義，也應(yīng)從法律投入實施后面對的國際挑戰(zhàn)來思考臨時措施的完善路徑。本文將以《仲裁法（征求意見稿）》中的臨時措施制度為研究中心，探討商事仲裁國際化背景下我國仲裁立法將臨時措施發(fā)布決定權(quán)賦予仲裁庭的必要性與價值目的，并從現(xiàn)有規(guī)定和國際延伸兩個角度探究當前規(guī)則的補強路徑。

一、立法對仲裁庭的賦權(quán)是內(nèi)外因素交互促成的結(jié)果

（一）對仲裁規(guī)則實踐的立法回應(yīng)

在《仲裁法（征求意見稿）》之前，我國法律中并不存在仲裁庭發(fā)布臨時措施的權(quán)源，但國內(nèi)主要的仲裁機構(gòu)，尤其是涉外仲裁業(yè)務(wù)較多的重要仲裁機構(gòu)均對此有所實踐①如2012 年、2015 年《中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》，2014 年《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》，2015年、2019 年《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》均對臨時措施作出了規(guī)定。。實踐先行，以仲裁規(guī)則突破法院單行主導(dǎo)狀態(tài)的前瞻性規(guī)則引領(lǐng)中國仲裁邁向國際化的道路，將法院發(fā)布臨時措施的單軌制權(quán)力泛化為兩權(quán)聯(lián)動，為國際商事仲裁的當事人提供了多樣選擇。但是，此種方式也存在明顯硬傷，因仲裁規(guī)則只是仲裁機構(gòu)處理爭議的內(nèi)部規(guī)則，是當事人選擇的結(jié)果，不具有普適性，更不具有法律的強制性，當事人能夠自覺執(zhí)行也僅是一種理想期待?；谥俨脜f(xié)議組建的仲裁庭，民間性和私法自治的屬性決定了其本身并沒有強制執(zhí)行的權(quán)力，在沒有上位法明確授權(quán)的情況下，即使依照仲裁規(guī)則由仲裁庭作出了臨時措施的決定，也會因主體不合法而導(dǎo)致該措施無法在國內(nèi)借助公權(quán)力予以承認和執(zhí)行。實踐的砥礪引發(fā)了立法的回應(yīng)，仲裁改革實踐的自身邏輯和商事仲裁國際化發(fā)展現(xiàn)實對制度變革的客觀需求，都對仲裁立法的科學認識提出了更高的要求[3]。《仲裁法（征求意見稿）》以高層級的法律形式明文確立了仲裁庭發(fā)布臨時措施的權(quán)源，雖然還未正式實施，但已表明立法對現(xiàn)實經(jīng)驗的重大關(guān)注。從仲裁庭發(fā)布的臨時措施在我國境內(nèi)執(zhí)行的困境來看，也確有必要對這一矛盾予以化解，由先行先試的實踐經(jīng)驗回歸仲裁立法，推動立法變革的實現(xiàn)，具有現(xiàn)實意義。

（二）境外仲裁機構(gòu)入駐背景下的制度補全

仲裁是優(yōu)化營商環(huán)境的重要方式，而優(yōu)越的仲裁環(huán)境必然以仲裁良法為引導(dǎo)龍頭。為深化仲裁國際交流，拓展合作廣度深度，我國相繼采取多種具體措施支持境外仲裁機構(gòu)在自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立業(yè)務(wù)機構(gòu)②2019 年7 月，國務(wù)院印發(fā)的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》允許境外知名仲裁及爭議解決機構(gòu)在新片區(qū)開展仲裁業(yè)務(wù)，標志著境外仲裁機構(gòu)在我國仲裁的改革工作中取得了實質(zhì)性進展。北京市司法局制定的《境外仲裁機構(gòu)在中國（北京）自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立業(yè)務(wù)機構(gòu)登記管理辦法》于2021 年1 月1 日起施行?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院為北京市國家服務(wù)業(yè)擴大開放綜合示范區(qū)、中國（北京）自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)〔2021〕11 號）明確指出，支持境外仲裁機構(gòu)在自由貿(mào)易試驗區(qū)設(shè)立業(yè)務(wù)機構(gòu)、支持國際商事爭端預(yù)防與解決組織落地運營。。境外仲裁機構(gòu)的入駐，意味著大量的國際仲裁規(guī)則在境內(nèi)有了適用空間，仲裁庭如何發(fā)布臨時措施、臨時措施如何執(zhí)行成為現(xiàn)實問題，甚至成為影響我國國際仲裁市場吸引力的重要因素。一方面，臨時措施是裁判者基于對爭議情況的了解，為保仲裁程序順利展開和裁決結(jié)果、履行結(jié)果公正而做出的權(quán)宜之計，仲裁庭直接接觸并得到授權(quán)解決爭議，但在臨時措施上卻成了“局外人”，在法律的限制下只能轉(zhuǎn)由法院進行司法審查后發(fā)布，影響了仲裁的效率，也波及臨時措施的采取實效。另一方面，選擇境外仲裁機構(gòu)的當事人，大多有涉外背景，申言之，其財產(chǎn)執(zhí)行地或位于我國境域之外，在法院的單行權(quán)力制下，關(guān)于臨時措施的裁決屬于司法裁決，司法裁決的跨境承認與執(zhí)行依據(jù)，一為各國內(nèi)國法，二為國家間的雙邊或多邊協(xié)定，三為國際公約，然而在國家協(xié)作方面，僅有三十余個國家與我國建立了民事和商事領(lǐng)域的司法協(xié)助雙邊條約。2019 年，我國代表團參與談判的《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》在海牙國際私法會議第22 屆外交大會上通過，作為全球首個全面確立民商判決國際流通統(tǒng)一規(guī)則的國際文書，《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》旨在使各國判決在全球得到執(zhí)行，但司法裁決能否在全球執(zhí)行仍缺乏明確依據(jù)。司法裁決的域外執(zhí)行難度無疑會造成涉外當事人權(quán)利的不平衡，最終損害實體利益，難免折損我國國際商事仲裁的影響力與市場吸引力。基于法院作出臨時措施決定在境域之外難以執(zhí)行的實際制度需求和特定性問題矛盾，通過修訂方式彌補此瑕疵的需求在境外機構(gòu)入駐的背景下更加有所增加，《仲裁法（征求意見稿）》對仲裁庭發(fā)布臨時措施的主體權(quán)力支持，是境外仲裁機構(gòu)入駐背景下的制度補全，可謂是一場“及時雨”，既彰顯了我國仲裁立法與國際實踐對接的決心，也為境外仲裁機構(gòu)注入了一針強心劑，極大增強了境外仲裁機構(gòu)與我國交流的主動性，提升了我國國際仲裁市場的吸引力。

（三）商事仲裁國際化環(huán)境中的立法銜接

《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）作為世界多數(shù)國家仲裁立法的藍本，發(fā)揮促進國際商事仲裁法律制度協(xié)調(diào)與統(tǒng)一的重要作用，目前已有85 個國家及地區(qū)共在118 個法域通過了以《示范法》為基礎(chǔ)的立法①聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會秘書處：狀況《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》（1985 年），附2006 年通過的修訂，https://uncitral.un.org/zh/texts/arbitration/modellaw/commercial_arbitration/status，訪問日期：2022 年3 月15 日。，其中包括我國香港和澳門地區(qū)。關(guān)于臨時措施的相關(guān)內(nèi)容在2006 年《示范法》中得到了重大修訂，將原1985 年文本的第17 條擴充為“關(guān)于臨時措施和初步命令”的第四A 章，共5 節(jié)11 條，充分表明了臨時措施在國際商事仲裁中的重要地位?！妒痉斗ā凡粌H明確了仲裁庭與法院均有權(quán)發(fā)布臨時措施，還對仲裁庭采取臨時措施的條件、初步命令制度及下達條件，臨時措施修改、中止和終結(jié)，臨時措施承認與執(zhí)行等問題作了詳盡的規(guī)定，為當事人、仲裁庭及法院提供了眾多操作指引?！吨俨梅ā?994 年頒布，經(jīng)歷了2009 年和2017 年兩次修訂，均未采納“臨時措施”這一表述，而是一直沿用“保全措施”的名稱，也并未賦予仲裁庭自行決定臨時措施的權(quán)力，仲裁庭在當事人申請保全的過程中，始終充當著法院的傳遞者角色，此種立法設(shè)計與《示范法》彰顯的仲裁與司法互相配合、司法支持仲裁的理念存在一定程度的脫節(jié)，對于涉外仲裁案件的保全規(guī)定也未盡周延。《示范法》作為“軟法”，雖不具有強制力，只是提出一種供世界各國在立法中予以參考的范本，并未要求各國仲裁立法與《示范法》案文保持一致，但《示范法》是對國際商事仲裁實踐的總結(jié)，也是商事仲裁國際化的一個關(guān)鍵聯(lián)結(jié)點，具有極強的借鑒意義。鑒于《仲裁法》的規(guī)定與國際通行規(guī)則仍存在一定壁壘，而《仲裁法（征求意見稿）》關(guān)于臨時措施的修訂，也在一定程度上承襲了《示范法》的相關(guān)規(guī)定，是商事仲裁國際化環(huán)境下的對外積極銜接之舉，賦予了仲裁立法跨國界的意義。

二、仲裁庭的獲權(quán)具備合乎理性的目的價值

（一）優(yōu)化仲裁權(quán)利保護體系

臨時措施的制度設(shè)計目的在于最終裁決尚未有定論時為當事方的各自權(quán)利提供庇護的渠道，以此避免仲裁程序難以為繼并對爭議實體權(quán)利造成不可挽回的損失，其核心要義不在于解紛，而在于維系權(quán)利現(xiàn)狀。從實施效果來看，法院與仲裁庭發(fā)布的臨時措施并無絕對的優(yōu)劣之分，但對于個案當事人而言，由仲裁庭作此決定更能帶來相對意義上的便捷?！吨俨梅ǎㄕ髑笠庖姼澹穼χ俨猛グl(fā)布臨時措施的肯定態(tài)度，體現(xiàn)了我國優(yōu)化仲裁權(quán)利保護體系的價值取向。

其一，仲裁庭發(fā)布臨時措施是以高效的仲裁手段維護根源性權(quán)利。法律的規(guī)定以及合同的約定是當事人權(quán)利義務(wù)的根源，合意達成即權(quán)利義務(wù)以合同的形式被正式固定。一方的不當行為對另一方的正當權(quán)利造成了緊迫的威脅，此不當行為的可責性要求該當事方采取行動消除威脅，臨時措施約束力的依據(jù)是被申請方對權(quán)利保障所負擔的履行義務(wù)[4]，由仲裁庭發(fā)布臨時措施則是以高效專業(yè)的仲裁手段明示當事方對根源性實質(zhì)權(quán)利的保護，使當事人免受轉(zhuǎn)遞程序的辛苦與時間成本的耗損。其二，尊重當事人意思自治下的仲裁協(xié)議，最大限度地發(fā)揮仲裁庭作用。仲裁庭對案件的管轄權(quán)和裁判權(quán)來源于私權(quán)的讓渡以及當事人通過仲裁協(xié)議達成的合意，當事人的選擇意味著對仲裁庭全權(quán)解決案件爭議的授意，從此含義來說，也應(yīng)當包括對仲裁庭這一主體作出臨時措施決定這一行為的同意，《仲裁法（征求意見稿）》充分實現(xiàn)了仲裁自治性原則，進一步凸顯了我國仲裁法律體系對當事人意思自治這一仲裁核心要義的尊重。其三，為仲裁程序的順利展開提供保護外殼。臨時措施在最緊迫的節(jié)點中為仲裁程序搭建了一個暫時隔離損害權(quán)利行為和危險狀態(tài)的保護外殼，使權(quán)利現(xiàn)狀免遭惡化，仲裁程序的完整性和流暢性得以維持。此次《仲裁法（征求意見稿）》明確規(guī)定了仲裁庭有權(quán)對當事人提出的臨時措施申請作出決定，彌補了此前法律規(guī)定的空白，極大完善了仲裁程序?qū)Ξ斒氯藱?quán)利的保障，也為裁決的順利執(zhí)行減少了桎梏。

（二）以仲裁力量服務(wù)涉外法治

堅持統(tǒng)籌推進國內(nèi)法治和涉外法治是習近平法治思想中的重要內(nèi)容，是我國推進國家治理水平與治理能力現(xiàn)代化的重要推手，對于深入貫徹全面依法治國、建設(shè)社會主義法治國家意義重大[5]。仲裁過程是一個動態(tài)的法治過程，仲裁的結(jié)果就是一種法治的成果，仲裁作為最受國際社會青睞的跨境爭議解決方式，是我國展現(xiàn)涉外法治能力的重要方面。在習近平法治思想的指導(dǎo)下，我國仲裁法治發(fā)展又一次進入了重要的關(guān)口期。與1994 年《仲裁法》出臺時相比較，現(xiàn)今的國內(nèi)外經(jīng)濟格局與競爭環(huán)境已有天壤之別，《仲裁法》的修訂也應(yīng)當以大國之姿和全球視野，著力提升仲裁在法律制度層面的競爭力和影響力。此次《仲裁法（征求意見稿）》面對復(fù)雜的環(huán)境，在銜接國際仲裁機構(gòu)與國際規(guī)則的必要性基礎(chǔ)上，對臨時措施作出全新規(guī)定，尤其通過立法賦予仲裁庭發(fā)布臨時措施的權(quán)力，一定程度上避免了國內(nèi)法域外適用過程中國家間以及國內(nèi)法與國際法之間的法律沖突[6]，在扎根本土、兼收并蓄的基礎(chǔ)上，秉持國際視野和全球胸懷，為引領(lǐng)中國仲裁走向國際做出了頂層設(shè)計，有助于我國形成一個充分適應(yīng)全面依法治國和全面對外開放的需要，并服務(wù)于國家重大發(fā)展戰(zhàn)略實施的國際化仲裁立法體系。

（三）提升中國商事仲裁制度的國際綜合實力

法律是國家權(quán)力配置與運行的一個側(cè)面，其作用不僅限于服務(wù)國家的管理，在全球競爭新格局的形勢下，法律亦能成為國家間競爭的工具。商事仲裁的重要性在國際社會中不言而喻，因而搶占商事仲裁國際市場，把握國際商事仲裁領(lǐng)域話語權(quán)也是國家競爭中炙手可熱的目標。國內(nèi)仲裁立法以及個案的審理和裁決實際上是國際規(guī)則本土化后的再理解與創(chuàng)定[7]，深刻體現(xiàn)國家對仲裁的態(tài)度，尤其是對于成文法國家而言，法律革新的關(guān)鍵仍在于立法，因而仲裁立法的先進程度切實影響掌握國際商事仲裁領(lǐng)域話語權(quán)的程度?！吨俨梅ǎㄕ髑笠庖姼澹返闹贫仍O(shè)計，是我國主動接軌國際實踐，不斷強化國際商事仲裁主場意識的積極實踐，將在世界范圍內(nèi)建立新的問題面向，謀求更多投入國際交流的契機，在探討與交互中進一步把握國際商事仲裁市場的主動權(quán)，以此提高中國商事仲裁制度在全球法律服務(wù)市場的影響力和國際綜合實力。

三、《仲裁法（征求意見稿）》中臨時措施國際化進路的掣肘與完善

（一）臨時措施執(zhí)行規(guī)定的內(nèi)部沖突與明確

《仲裁法（征求意見稿）》第三節(jié)是對仲裁程序中臨時措施的專門規(guī)定，但本節(jié)并未對臨時措施作出概念解釋，而是在第四十三條第二款中通過范圍列舉的方式明晰了臨時措施的內(nèi)容，即臨時措施包括財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、行為保全和仲裁庭認為有必要的其他短期措施，從該項規(guī)定看來，臨時措施應(yīng)當是由保全措施及其他短期措施組成?！吨俨梅ǎㄕ髑笠庖姼澹返谒氖邨l第二款規(guī)定仲裁庭作出的保全決定經(jīng)由當事人或者仲裁機構(gòu)提交有管轄權(quán)的人民法院后，人民法院應(yīng)當根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及時執(zhí)行，然而第四十八條第三款又規(guī)定，臨時措施決定需要人民法院提供協(xié)助的，當事人可以向人民法院申請協(xié)助執(zhí)行，人民法院認為可以協(xié)助的，依照相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行。按照第四十三條第二款對臨時措施內(nèi)容作出的列舉式規(guī)定，第四十七條第二款與第四十八條第三款存在明顯沖突，前者規(guī)定了人民法院應(yīng)當及時執(zhí)行仲裁庭作出的保全決定，而后者卻規(guī)定人民法院認為確有需要的，可以對臨時措施決定（包含保全決定）提供協(xié)助，立法文本中“應(yīng)當”與“可以”雖只是字眼的差異，在實踐中卻可能引發(fā)截然相反的效果。有觀點認為，第四十八條是對“當事人申請其他臨時措施”作出的專項規(guī)定，因而該條文下的款項采取簡略稱法是立法對條文簡潔性的要求。但是，第四十八條第二款通過“前款規(guī)定的臨時措施”這一表述順利且明確與第一款中的“當事人申請其他臨時措施”進行鏈接，然而到了第三款卻直接采用了“臨時措施決定”這一可能引發(fā)疑惑、產(chǎn)生誤解的表述，缺乏明確指向從而直接導(dǎo)致該條款與第四十七條第二款內(nèi)容沖突。秉持司法支持仲裁的態(tài)度，法院對仲裁庭發(fā)布的保全措施需協(xié)助執(zhí)行，而當前《仲裁法（征求意見稿）》中對保全決定執(zhí)行效力不明，易造成司法實踐的混亂，法院究竟在何條件下“應(yīng)當執(zhí)行”，在何條件下“可以執(zhí)行”，實踐缺乏必要指引，假若仲裁庭將臨時措施執(zhí)行申請?zhí)峤环ㄔ海ㄔ鹤杂刹昧亢笳J為屬于“不可以協(xié)助執(zhí)行”的范疇，后續(xù)無論是再次提交申請，還是改由法院作出此案臨時措施的決定，均影響了臨時措施在緊急條件下“必要性”的效用發(fā)揮，尤其對于涉外案件而言，程序的拖滯和反復(fù)無疑將折損我國的司法公信力和仲裁吸引力。

對第四十八條第三款中的“臨時措施決定”予以明確是解決之道。立法對條文表述的簡潔性要求必須建立在語義明確的基礎(chǔ)之上，既然第四十八條第二款采用“前款規(guī)定的臨時措施”這一表述從而實現(xiàn)了精準鏈接，則第四十八條第三款也不應(yīng)“吝嗇”，應(yīng)參照第二款的規(guī)定將“臨時措施決定”修改為“依據(jù)前款規(guī)定作出的臨時措施決定”，則可以明確：仲裁庭作出的關(guān)于保全措施以外其他臨時措施的決定，人民法院認為可以協(xié)助的，依照相關(guān)法律規(guī)定執(zhí)行，而對于仲裁庭作出的關(guān)于保全措施的決定，經(jīng)由當事人或者仲裁機構(gòu)提交有管轄權(quán)的人民法院后，人民法院依然應(yīng)當根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定及時執(zhí)行。如此便可在最大限度上避免《仲裁法（征求意見稿）》中內(nèi)部條文的混淆與沖突，明確每一條款的問題指向與功能作用，為實務(wù)部門精準施策提供明確依據(jù)，提高臨時措施的執(zhí)行效率，為國內(nèi)外仲裁當事人挽救損失提供有力的保護。

（二）臨時措施發(fā)布條件的不足與完善

與《示范法》相比，我國臨時措施的發(fā)布條件較低?！吨俨梅ǎㄕ髑笠庖姼澹返谒氖臈l、第四十五條規(guī)定了臨時措施的發(fā)布條件，即因某種行為可能導(dǎo)致裁決執(zhí)行不能、執(zhí)行率降低或造成其他損害時，可以申請財產(chǎn)保全和行為保全。證據(jù)存在滅失或難以取得風險的條件下，可以申請證據(jù)保全。《示范法》規(guī)定，仲裁庭發(fā)布行為保全和財產(chǎn)保全的臨時措施必須具備“損害成本比較”標準①《示范法》第17A 條“準予采取臨時措施的條件”第（1）款（a）項：不下令采取這種措施可能造成損害，這種損害無法通過判給損害賠償金而充分補償，而且遠遠大于準予采取這種措施而可能對其所針對的當事人造成的損害。和“可能勝訴”標準②《示范法》第17A 條“準予采取臨時措施的條件”第（1）款（b）項：根據(jù)索賠請求所依據(jù)的案情，請求方當事人相當有可能勝訴。對這種可能性的判定不影響仲裁庭此后作出任何裁定的自由裁量權(quán)。，只有在發(fā)布證據(jù)保全的決定③《示范法》第17A 條“準予采取臨時措施的條件”第（2）款：關(guān)于對第17（2）（d）條所規(guī)定的臨時措施的請求，本條1（a）和（b）款的要求僅在仲裁庭認為適當?shù)那闆r下適用。時，僅在仲裁庭認為適當?shù)那闆r下方才適用上述兩個標準。《示范法》對行為保全和財產(chǎn)保全準予采取臨時措施的規(guī)定體現(xiàn)出成本比較的內(nèi)涵，采取此方法后所造成的損失必要小于不加控制時的狀態(tài)，且對當事人施以此術(shù)的成本必要小于最終所獲利益，此種利益的相較與權(quán)衡，使得臨時措施具有充分的合理性和必要性。相比之下，《仲裁法（征求意見稿）》對臨時措施發(fā)布的限制標準則較低。其一，第四十四條對財產(chǎn)保全和行為保全作出了規(guī)定，從文義上理解，該規(guī)定采取結(jié)果論，重點關(guān)注“裁決不能執(zhí)行、難以執(zhí)行或者給當事人造成其他損害”這一可能導(dǎo)致的后果，與《示范法》相比，當前的表述無法很好地展現(xiàn)臨時措施的實施機理，也無法體現(xiàn)由仲裁庭發(fā)布臨時措施能對當事人權(quán)利進行最為及時的救濟這一關(guān)鍵作用，仍有進一步完善的空間。其二，《仲裁法（征求意見稿）》沒有明確“可能勝訴”的標準，或許是基于對爭議當事人平等程序權(quán)益的思慮，抑或默認其屬于仲裁庭或法院在作出決定時的必然考量，但立法并非單純的空文，制度的落地需要每一個實踐部門付出相應(yīng)的成本，假設(shè)基于當前證據(jù)與案情能夠判斷一方當事人勝訴概率較小，面臨最終執(zhí)行的概率較大，則也沒有必要無謂地耗費司法資源。

在國際視野下，越來越多的國家立法對《示范法》進行了吸收，充分表明了《示范法》在國際商事仲裁領(lǐng)域的重要作用。因此，在我國進行商事仲裁國際化改革的路徑中，也應(yīng)當對標對表《示范法》的規(guī)范和要求，以《示范法》為指引完善臨時措施的發(fā)布標準，加深我國商事仲裁國際化程度，以增強仲裁吸引力。在臨時措施的發(fā)布標準上，應(yīng)考慮：其一，臨時措施作為中間行為具有特殊性，是在民間性的基礎(chǔ)上[8]，在最終裁決結(jié)果未定的情況下提前請求公權(quán)力介入的行為，《仲裁法（征求意見稿）》更應(yīng)在表述上體現(xiàn)出采取臨時措施的成本比較價值，因現(xiàn)實的緊迫性和理性的損失結(jié)果比較而選擇此種利益損害最小化的方式，允許仲裁庭發(fā)布決定后由法院及時執(zhí)行，更能切合臨時措施的目的。其二，考慮明確“可能勝訴”的標準[9]，成本是法律內(nèi)部利益權(quán)衡以及法律與外部社會價值排序的重要工具，這在臨時措施中體現(xiàn)在，經(jīng)仲裁庭對證據(jù)的掌握和對案件的判斷，請求采取臨時措施的當事方有相當?shù)膭僭V可能，此時對另一方采取某種強制措施可認為是一種“提前執(zhí)行”，盡早介入使得可能勝訴的一方之利益得到最大限度的保全，《仲裁法（征求意見稿）》立法面向的受眾不僅僅是法院與仲裁機構(gòu)，還包括仲裁案件的當事人，如若能借鑒《示范法》對“可能勝訴”標準予以明示，則也能在一定程度上節(jié)省劣勢一方當事人的申請成本，在維護公正的前提下高效解決仲裁糾紛，同時也能給予實踐部門更充分的依據(jù)和更明朗的指引。

（三）臨時措施域外承認與執(zhí)行的阻礙與破解

在法院獨占臨時措施發(fā)布權(quán)時，其所作的司法裁決在世界范圍內(nèi)缺乏承認與執(zhí)行的依據(jù)，在仲裁庭被賦予臨時措施的發(fā)布主體權(quán)限之后，針對臨時措施所作的裁決是否屬于共認的仲裁裁決？能否適用于《紐約公約》，從而在國際社會上獲得通行的承認與執(zhí)行效力？《紐約公約》雖未言明臨時措施的性質(zhì)，但眾多學者從文理及實踐推斷中否決了通過《紐約公約》執(zhí)行臨時措施裁決的可能。根據(jù)《仲裁法（征求意見稿）》第七十三條，“裁決書應(yīng)當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結(jié)果、仲裁地、仲裁費用的負擔和裁決日期”，如此觀之，仲裁裁決應(yīng)當是載明實體爭議解決結(jié)果的法律文本，而臨時措施只是程序進行過程中的一種臨時保全，隨著實際情況的變化可以被修改甚至撤銷，并非當事人權(quán)益的最終定奪，可以推斷，我國對“臨時措施的裁決屬于仲裁裁決”這一觀點也持否認態(tài)度，隨著臨時措施的提出與引入，域外執(zhí)行的問題成為難以逃避的現(xiàn)實。

短期內(nèi)建立一個如同《紐約公約》般影響廣泛的國際條約難度極大，如不能尋求全球統(tǒng)一的解決之道，則應(yīng)著眼于區(qū)域間的調(diào)和與協(xié)助，尤其伴隨著“一帶一路”的全面推進以及《區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）的生效落地，區(qū)域間法律協(xié)作也成為貿(mào)易合作發(fā)展的助推器，我國是“一帶一路”倡議發(fā)起國、RCEP 貿(mào)易大國，也應(yīng)當積極推動在仲裁臨時措施方面的國際合作與交流?！恫剪斎麪栮P(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的公約》和《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)及判決執(zhí)行的盧迦諾公約》是歐盟推動締約國之間互相承認與執(zhí)行臨時措施的積極實踐，通過簽訂公約形成區(qū)域內(nèi)共識的方式，推動區(qū)域法律統(tǒng)一化。東盟與歐盟均為當今世界發(fā)展較成熟的區(qū)域組織，歐盟經(jīng)驗值得借鑒，但考慮到“一帶一路”輻射面廣大，各國政治經(jīng)濟發(fā)展不統(tǒng)一，且東盟多為發(fā)展中國家，形成大規(guī)模共識統(tǒng)一的國際公約難度極大，因而采取“由點及面”的方式較為穩(wěn)妥。具體而言，以建立雙邊或多邊協(xié)定方式實現(xiàn)臨時措施的流通與執(zhí)行是較為有效的方式，我國區(qū)際司法協(xié)助的成功典范《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)法院就仲裁程序相互協(xié)助保全的安排》的模式為我國對外訂立協(xié)定提供了制度借鑒思路。可與我國存在民商事司法協(xié)助基礎(chǔ)的國家商定臨時措施在對方域內(nèi)承認與執(zhí)行事宜，形成新的協(xié)定，或是在我國與他國訂立雙邊或多邊協(xié)定的基礎(chǔ)上，進一步協(xié)商擴充，添加臨時措施承認與執(zhí)行的相應(yīng)內(nèi)容，串點成線，由線帶面，形成明確共識，逐步推動臨時措施的國際區(qū)域內(nèi)兼容。

四、結(jié)語

此次《仲裁法（征求意見稿）》明確了仲裁庭發(fā)布臨時措施的權(quán)力，實現(xiàn)了我國仲裁制度的一大突破，為我國商事仲裁與國際仲裁規(guī)則之間的鏈接又扣上了緊密的一環(huán)。仲裁制度的改革，是對國內(nèi)實踐經(jīng)驗的回應(yīng)，以及仲裁環(huán)境進一步開放的必然之舉，同時也是通觀世局后以全球化立法觀作出的決定。立足國內(nèi)國際兩個維度，進一步深化對仲裁權(quán)利的保護，體現(xiàn)對仲裁的支持，充分給予仲裁施展空間，讓仲裁為中國贏得世界聲譽，博得國際市場。在全球化語境下，也應(yīng)當認識到《仲裁法（征求意見稿）》內(nèi)部規(guī)則的邏輯性與明確性、《仲裁法（征求意見稿）》與《示范法》的承接程度以及臨時措施的性質(zhì)、承認與執(zhí)行等問題，不僅關(guān)乎《仲裁法》修訂的國內(nèi)實施效果，更影響著國際社會的中國仲裁形象，因而在《仲裁法（征求意見稿）》頒布之際，仔細研究規(guī)則基礎(chǔ)并探討其完善機制是十分必要的。首先，《仲裁法（征求意見稿）》應(yīng)進行內(nèi)部規(guī)則的調(diào)整，明確第四十八條第三款中“臨時措施決定”的含義，與第四十七條第二款進行區(qū)別。其次，進一步對標《示范法》對于臨時措施發(fā)布條件的要求，在法條表述設(shè)計上體現(xiàn)臨時措施的成本比較內(nèi)涵，并考慮增加“可能勝訴”的標準。最后，針對我國臨時措施域外承認與執(zhí)行制度基礎(chǔ)薄弱的問題，應(yīng)當努力謀求合作機會，通過訂立雙邊或多邊協(xié)定，搭建國際協(xié)作的橋梁。