并購業(yè)務(wù)法律盡職調(diào)查的原則與方法

□ 鄭海珠

在并購業(yè)務(wù)中，對于收購方而言，通過律師的盡職調(diào)查，可了解被收購方的歷史和現(xiàn)狀并發(fā)現(xiàn)其存在的問題，從法律角度預(yù)判風險、評估風險，從而決定交易是否繼續(xù)、交易的定價、交易的結(jié)構(gòu)安排、交易合同的基本條款等。本文擬從收購方律師的角度，對律師從事并購法律盡職調(diào)查業(yè)務(wù)作概要性介紹。

律師開展法律盡職調(diào)查的原則性要求

并購法律盡職調(diào)查通常是指在公司合并與收購業(yè)務(wù)中，律師根據(jù)客戶的委托，利用一定的方法和手段，通過對目標公司有關(guān)資料、文件、信息等的收集，就相關(guān)的法律事項進行審慎和適當?shù)恼{(diào)查、核實，并在此基礎(chǔ)上進行法律分析，向客戶提交盡職調(diào)查報告或法律意見書的過程。律師開展盡職調(diào)查法律業(yè)務(wù)，應(yīng)當遵守以下原則性要求。

保密原則。律師應(yīng)當嚴守委托人、目標企業(yè)及在盡職調(diào)查過程中所知悉的其他相關(guān)方的商業(yè)秘密，并不得利用所知悉的商業(yè)秘密為律師本人、律師事務(wù)所或他人謀取利益。特別在上市公司收購和重大資產(chǎn)重組業(yè)務(wù)中，律師作為內(nèi)幕信息知情人，在相關(guān)信息公開披露前，更應(yīng)恪守保密原則，不可泄露所經(jīng)辦業(yè)務(wù)的任何信息。

專業(yè)性和獨立性原則。律師應(yīng)當具備相應(yīng)的專業(yè)能力，包括必備的法律專業(yè)知識及企業(yè)并購運作、財務(wù)會計、企業(yè)管理、勞動人事等方面的基礎(chǔ)知識。律師開展工作過程應(yīng)保持客觀理性，基于事實和法律進行獨立思考。同時，律師又應(yīng)與注冊會計師、資產(chǎn)評估師等密切配合，以保障對相關(guān)問題的判斷準確與專業(yè)。

并購法律盡職調(diào)查的準備工作

確定盡職調(diào)查的范圍。明確盡職調(diào)查的范圍，需要考慮多個因素。一是要了解客戶的收購意圖。例如，擬進行的是資產(chǎn)收購還是股權(quán)收購、是認購增資還是購買股權(quán)、是控股還是參股。并購方式不同、股權(quán)并購比例不同、并購戰(zhàn)略不同，決定了法律盡職調(diào)查的范圍與程度不同。二是要了解目標公司的相關(guān)背景，如目標公司的主營業(yè)務(wù)、行業(yè)地位、經(jīng)營地域、股東構(gòu)成等。目標公司的這些情況不同，盡職調(diào)查所關(guān)注的要點、需要的時間和工作量也不同。三是要了解項目是否涉及上市公司收購、上市公司重大資產(chǎn)重組、外資并購、國有資產(chǎn)收購、金融企業(yè)或類金融企業(yè)并購等，如涉及這些方面，相關(guān)盡職調(diào)查的范圍和程度還需根據(jù)適用的專項法律法規(guī)、監(jiān)管要求進行確定。

明確盡職調(diào)查工作的關(guān)鍵點。確定盡職調(diào)查范圍后，律師應(yīng)結(jié)合本次調(diào)查涉及的相關(guān)事項進行前期法律法規(guī)調(diào)研、明確盡職調(diào)查關(guān)鍵點。由于律師不可能熟悉所有行業(yè)涉及的法律法規(guī)，因此針對調(diào)查對象業(yè)務(wù)類型進行法律法規(guī)梳理，明確盡職調(diào)查的重點和關(guān)鍵點，對于提高工作效率和質(zhì)量尤為重要。

制定查驗計劃。在明確關(guān)鍵事項后，律師可以擬定查驗計劃，合理安排盡職調(diào)查時間，落實盡職調(diào)查重點事項。查驗計劃應(yīng)當列明需要查驗的具體事項、工作程序、查驗方法等。如項目涉及證券法律業(yè)務(wù)的，在查驗工作結(jié)束后，律師事務(wù)所及其指派的律師應(yīng)當對查驗計劃的落實情況進行評估和總結(jié)；查驗計劃未完全落實的，應(yīng)當說明原因或者采取其他查驗措施。

開具法律盡職調(diào)查清單

第一輪清單。做好開具清單前的準備工作之后，律師可根據(jù)查驗計劃在實地調(diào)查之前確定本次盡職調(diào)查的對象、范圍及側(cè)重點，并據(jù)此向目標公司開出基礎(chǔ)性的、有針對性的首輪法律盡職調(diào)查清單。在制定出第一輪盡職調(diào)查清單后，律師應(yīng)及時將盡職調(diào)查清單發(fā)送給被調(diào)查方，提前與相關(guān)人員進行溝通，并給予被調(diào)查方合理的時間準備相關(guān)資料。一般是在取得第一次清單資料，進行了基本的書面審查后，律師再與被調(diào)查方商定進場實地調(diào)查時間。

補充清單。律師在進場實地調(diào)查后，應(yīng)根據(jù)現(xiàn)場收集資料的實際情況、目標公司提供的資料情況以及律師在調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題情況，進而向目標公司開具補充清單。

此外，隨著交易的進展和盡職調(diào)查的開展，某些商業(yè)計劃和交易結(jié)構(gòu)可能會發(fā)生變化，客戶的需要也可能會發(fā)生變化。在此過程中，法律盡職調(diào)查的范圍也需隨之進行相應(yīng)調(diào)整。同時，根據(jù)交易的實際變化，調(diào)整查驗計劃及出具補充清單。

法律盡職調(diào)查的查驗方法

法律盡職調(diào)查的過程是律師綜合運用各種查驗方法，根據(jù)確定的調(diào)查范圍與內(nèi)容進行核查與驗證的過程。律師對相關(guān)事項進行核查與驗證，可以采用書面審查、訪談、實地調(diào)查、查詢和函證、復(fù)核等方法。

書面審查。審查書面文件資料是最主要的調(diào)查方法。通過審查，律師可以對相關(guān)法律事實形成基本的判斷，并通過其他輔助方法核實書面資料是否真實、客觀、準確、完整。在查驗事項只需書面憑證便可證明的，然而又無法獲得憑證原件加以對照查驗的情況下，律師應(yīng)當采用查詢、復(fù)核等方式予以確認；在查驗事項沒有書面憑證或者僅有書面憑證不足以證明的，律師應(yīng)當采用實地調(diào)查、面談等方式進行查驗。

訪談。在盡職調(diào)查過程中，訪談是重要的信息來源之一。律師可以結(jié)合實際情況，通過與交易相關(guān)方的股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員、部門負責人員、資料提供人員、普通員工進行訪談，了解事實全貌。通過訪談，將獲取的信息與相關(guān)書面資料相印證，可以挖掘出盡職調(diào)查清單未涉及的重要內(nèi)容或資料提供方認為沒有必要提供而實際存在的事項，進一步完善盡職調(diào)查。對于重要事項的訪談，律師應(yīng)提前擬好提綱，并針對訪談結(jié)果制作訪談記錄，要求相關(guān)人員簽字確認；同時，記錄上述人員的職務(wù)、身份證件、聯(lián)系方式等重要信息，為后續(xù)復(fù)核等事項提供依據(jù)。

實地調(diào)查。在書面資料無法直觀反映調(diào)查對象相關(guān)事實狀況，或者需要印證調(diào)查對象提供相關(guān)信息的真實性時，需要采取實地調(diào)查方式。例如，律師可以通過實地核實目標公司的生產(chǎn)經(jīng)營場所、生產(chǎn)線、業(yè)務(wù)開展等情況，如果項目涉及證券法律業(yè)務(wù)，律師除采用實地調(diào)查方式進行查驗，還應(yīng)當將調(diào)查情況作成筆錄，由調(diào)查律師、被調(diào)查事項相關(guān)的自然人或者單位負責人簽名。該自然人或者單位負責人拒絕簽名的，應(yīng)當在筆錄中注明。

查詢。向公共機構(gòu)查詢獲取信息。向公共機構(gòu)查詢獲取信息，是指律師向有關(guān)部門或單位查詢目標公司提供資料的主體信息及其資產(chǎn)、項目等情況的真實性。通過登錄網(wǎng)站方式查詢相關(guān)信息，根據(jù)檢索平臺的不同，盡職調(diào)查中的互聯(lián)網(wǎng)檢索主要有三種方式：一是搜索網(wǎng)站的關(guān)鍵詞檢索，可以搜索涉及調(diào)查對象的行業(yè)、業(yè)務(wù)情況、守法情況等關(guān)鍵詞，查詢到與調(diào)查對象相關(guān)的重大信息；二是調(diào)查對象及關(guān)聯(lián)方網(wǎng)站檢索，律師可以了解調(diào)查對象從事的業(yè)務(wù)動態(tài)、生產(chǎn)經(jīng)營情況等信息；三是政府主管部門公示網(wǎng)站檢索，可以查詢到調(diào)查對象的信用狀況、知識產(chǎn)權(quán)情況、行政許可情況。

函證。律師可以就相關(guān)事項發(fā)函查證。發(fā)函中需明確函證事項以及要求對方回函內(nèi)容，并經(jīng)律師簽署后加蓋律師事務(wù)所公章。

復(fù)核。復(fù)核貫穿于整個盡職調(diào)查過程始終。盡職調(diào)查過程中，復(fù)核書面材料與律師通過訪談了解的情況、查詢獲取的資料、實地調(diào)查的情形是否一致；復(fù)核法律風險及問題是否進行了全面、準確的揭示，是否存在遺漏；撰寫盡職調(diào)查報告、法律意見書過程中，要復(fù)核文字、格式是否準確、嚴謹。